RESUMO: A dúvida abordada no presente estudo consiste na viabilidade jurídica de se implantar a proposta de limitação temporal em 5 anos do benefício de pensão por morte, do Regime Geral de Previdência Social, para o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que não idoso ou inválido. A alteração do artigo 77, § 2º, incisos II, III e IV, § 5º, e do artigo 89, § 2º, da Lei nº 8.213/91 revela-se constitucional desde que ela não pretenda modificar as situações já consolidadas no tempo, em razão do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (aspecto micro). A mesma conclusão se chega em relação ao princípio da proibição do retrocesso social (aspecto macro), já que a pensão por morte vitalícia não representa o núcleo essencial do direito fundamental à previdência social.

PALAVRAS-CHAVE: Direito previdenciário. Pensão por morte. Limitação temporal. Cônjuge e companheiro. Direito adquirido. Proibição do retrocesso.

I. Considerações iniciais

              Em outra oportunidade, formulou-se uma proposta de alteração da sistemática de concessão de benefício de pensão por morte ao cônjuge do segurado pelo Regime Geral de Previdência Social. O referido artigo foi assim resumido:

              No referido estudo, propôs-se a alteração do artigo 77, § 2º, incisos II, III e IV, § 5º, e do artigo 89, § 2º, da Lei nº 8.213/91[2]. Agora é o momento de se analisar a viabilidade jurídica (constitucionalidade e legalidade) de se implantar a proposta. Este é o tema deste ensaio.

II. A legalidade da limitação temporal do benefício de pensão por morte também para o cônjuge ou companheiro.

              Depois de se sustentar uma proposta de alteração da sistemática do benefício de pensão por morte no ordenamento jurídico brasileiro, no que tange a sua limitação temporal ao cônjuge, revela-se indispensável, inclusive para se demonstrar a viabilidade de implantação, a análise das suas consequências jurídicas. Neste ponto, tem realce, no aspecto micro, o direito adquirido (sob a faceta do ato jurídico perfeito) e, no aspecto macro, o princípio da proibição (ou vedação) do retrocesso social.

              A proposta de alteração da Lei nº 8.213/91 foi a seguinte:

              Na hipótese de acolhimento do mérito da proposta apresentada no estudo alhures, de alteração da sistemática do benefício de pensão por morte, considera-se essencial, para garantir a constitucionalidade da sua aplicação, que ela não pretenda modificar as situações já consolidadas no tempo. Em outras palavras, os segurados que já estejam gozando o benefício de pensão por morte não poderão ter o seu benefício limitado pela falta de amparo constitucional para tanto, já que sua situação consiste num ato jurídico perfeito.

              O brocardo tempus regit actum consiste em princípio geral de direito, segundo o qual se aplicam aos fatos a lei vigente na época de sua ocorrência. Nesse sentido, entende-se que, como regra, a lei não deve incidir sobre fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência, nem sobre aqueles ocorridos após a sua revogação[4]. Desta previsão romana decorre o princípio da irretroatividade da lei (“leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari”), ou seja, a lei é produzida com a finalidade de regular as relações futuras, e não as pretéritas. Gabba, posteriormente, aprofundou o estudo sobre o princípio da irretroatividade da lei sustentando que o grande problema de a lei nova incidir sobre fatos pretéritos residiria na insegurança jurídica de se atingir direitos constituídos sob a vigência da lei anterior. Assim, a teoria de Gabba admite a retroatividade da lei desde que se proteja o direito adquirido, como sinônimo de manutenção da segurança jurídica do ordenamento.[5]

              Com a finalidade de evitar qualquer dúvida sobre o alcance temporal da lei, a Constituição Federal de 1988 determinou expressamente e como direito fundamental que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, inciso XXXVI), consistindo o ato jurídico perfeito e a coisa julgada como desdobramentos do direito adquirido. Nessa linha, considerando-se a pensão por morte já concedida como ato jurídico perfeito e, em consequência, o direito adquirido de o pensionista persistir na situação consolidada na vigência da lei anterior, não se vislumbra autorização constitucional para que a proposta de alteração da sistemática do benefício de pensão por morte incida de forma geral e imediata sobre as pensões por morte já concedidas.

              Ademais, o próprio Estado brasileiro advogou esta tese - irretroatividade da lei em face do ato jurídico perfeito - em relação ao mesmo benefício de pensão por morte, por ocasião da alteração para maior do percentual sobre o salário de benefício na sistemática de cálculo. Essa tese foi vencedora no Supremo Tribunal Federal, e o acórdão do Recurso Extraordinário nº 415.454 foi assim ementado:

              Por outro lado, no aspecto macro, a validade da alteração legislativa com o objetivo de modificar o modelo de pensão por morte no Brasil passa pela análise do princípio da proibição do retrocesso. O referido princípio

              A dúvida consiste na existência de inconstitucionalidade na hipótese de o legislador diminuir o alcance dos direitos sociais, exatamente como se propõe neste estudo em relação ao benefício de pensão por morte. O Tribunal Constitucional de Portugal já se manifestou sobre essa situação ao analisar a decisão governamental de substituir o “rendimento mínimo garantido”, cujos beneficiários seriam pessoas de baixa renda com, no mínimo, 18 (dezoito) anos, por outro denominado “rendimento de inserção social”, cujos beneficiários seriam pessoas de baixa renda a partir dos 25 (vinte e cinco) anos. O processo foi decidido pelo Acórdão nº 5009/2002:

              Com base no referido julgado, “verifica-se que a jurisprudência portuguesa adota o entendimento de que o princípio da separação dos poderes, que foi concebido com um limitador ao Poder Executivo, não confere plena liberdade de atuação ao legislador.”[9] Assim, partindo-se do precedente português, parece num primeiro momento que o princípio da proibição do retrocesso impediria que o Estado brasileiro alterasse a formatação do benefício de pensão por morte. Contudo, os casos analisados (rendimento mínimo garantido e a alteração do benefício de pensão por morte) não possuem suporte fático idênticos.

              O benefício de rendimento mínimo garantido consiste num benefício substitutivo próprio, pois tem por finalidade garantir a manutenção da pessoa até que ela consiga se inserir no mercado de trabalho para não mais necessitar da prestação estatal. Significa dizer que o cidadão parte do rendimento zero e que o Estado prestará auxílio, concedendo renda até que esse cidadão seja assimilado pelo mercado de trabalho e tenha condições de se manter por conta própria, pelo resultado da sua força de trabalho, independente da intervenção estatal. A pensão por morte, por outro lado, consiste num benefício de caráter substitutivo impróprio, pois não visa substituir a renda que, pessoalmente, o beneficiário poderia conquistar. A pensão por morte tem por finalidade substituir uma renda previamente existente (a do falecido), independente daquela que possa ser produzida pela força de trabalho do beneficiário.

              Pertinente destacar que, numa possível colisão do princípio da separação dos poderes e com o da proibição do retrocesso, a doutrina exige a manutenção do núcleo essencial do direito como condição para o exercício da função legislativa:

              Estando na mão do legislador o poder de decidir os meios para alcançar os fins constitucionais, desde que não atente contra o núcleo essencial do direito fundamental que exige a prestação estatal, cabe, então, verificar se a proposta agride direito fundamental. Contudo, não há se falar em direito fundamental à pensão por morte, senão em direito fundamental à previdência social, cujo núcleo essencial é o próprio fundamento da sua existência, ou seja, nos termos do artigo 201 da Constituição Federal de 1988, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, atender a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, idade avançada, proteção à maternidade, especialmente à gestante, ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, o salário-família e o auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda, e pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

              Não há se falar em pensão por morte vitalícia como núcleo essencial da previdência social porque o benefício não serve para compensar a ausência da pessoa falecida; tem por finalidade, sim, evitar as repercussões financeiras negativas imediatas pela diminuição da renda familiar, ainda mais numa realidade em que homens e mulheres, como iguais em direito e obrigações, compõem o mercado de trabalho e tem condições de produzir renda. A diminuição do risco social inicialmente protegido - desamparo da esposa não inserida no mercado de trabalho - justifica a diminuição da proteção pelo sistema de previdência.

              É por isso que se propõe um modelo de pensão por morte com limitação temporal para o cônjuge sobrevivente, protegendo-se o risco social do desamparo imediato da renda produzida pelo segurado falecido, mas privilegiando-se a sua capacidade de trabalho, no sentido de que ele tenha tempo de se adaptar aos custos da nova composição do grupo familiar. Entende-se, assim, que essa formatação, acrescida da proteção ao idoso e ao inválido, através da vitaliciedade da pensão a eles deferida, não viola o princípio da proibição do retrocesso porque mantém o núcleo essencial do direito fundamental à previdência social.

III. Considerações finais

              A dúvida abordada no presente estudo consiste na viabilidade jurídica (constitucionalidade e legalidade) de se implantar a proposta de limitação temporal em 5 (cinco) anos do benefício de pensão por morte, do Regime Geral de Previdência Social, para o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que não idoso ou inválido.

              Diante dos argumentos expostos, no que tange ao direito adquirido e ato jurídico perfeito (aspecto micro), considera-se essencial, para garantir a constitucionalidade da proposta, que ela não pretenda modificar as situações já consolidadas no tempo. Em outras palavras, os segurados que já estejam gozando o benefício de pensão por morte não poderão ter o seu benefício limitado pela falta de amparo constitucional para tanto, já que sua situação consiste num ato jurídico perfeito.

              Por derradeiro, em relação ao princípio da proibição (ou vedação) do retrocesso social (aspecto macro), o questionamento cinge-se à existência de inconstitucionalidade na hipótese de o legislador diminuir o alcance dos direitos sociais. Numa possível colisão do princípio da separação dos poderes e com o da proibição do retrocesso, a doutrina exige a manutenção do núcleo essencial do direito como condição para o exercício da função legislativa.  Assim, não há se falar em inconstitucionalidade na proposta de limitação temporal da pensão por morte do cônjuge ou companheiro sobrevivente, pois a pensão por morte vitalícia não representa o núcleo essencial da do direito fundamental à previdência social.