INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo avaliar a correta distribuição de participações governamentais quando são produzidos petróleo e gás natural em áreas não confrontantes com nenhum município pelo critério das linhas paralelas.

O ATUAL QUADRO LEGISLATIVO DA DIVISÃO DE ROYALTIES E PARTICIPAÇÕES ESPECIAIS

O atual marco regulatório das atividades relacionadas à exploração de petróleo e gás natural é composto fundamentalmente pela Lei 9.478/97, conhecida como Lei do Petróleo[1]. Neste marco regulatório, o cálculo e a divisão das participações governamentais (gênero do qual os royalties e as participações especiais são espécies) foram inteiramente reformulados em relação à legislação anterior [2], com alterações tanto quantitativas (aumentando-se de 5% para 10% os royalties e criando-se as participações especiais) quanto nos critérios de distribuição dessas verbas entre órgãos da União e os demais entes da Federação. Por medida de segurança jurídica, o legislador restringiu tais mudanças à parcela dos royalties acrescida nesta oportunidade (acima de 5%) e às participações especiais, também criadas por esta lei, averbando expressamente que a parcela dos royalties de 5% da produção continuaria a ser distribuída segundo os critérios da legislação anterior:

Art. 48. A parcela do valor do royalty, previsto no contrato de concessão, que representar cinco por cento da produção, correspondente ao montante mínimo referido no § 1º do artigo anterior, será distribuída segundo os critérios estipulados pela Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. 

A mencionada lei 7.990/89, contudo, não apenas regulamenta diretamente a divisão da distribuição de royalties, mas também altera a redação do caput e de alguns parágrafos do artigo 27 da lei 2.004/53, na forma a seguir:

Art. 7º O art. 27 e seus §§ 4º e 6º, da Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953, alterada pelas Leis nºs 3.257, de 2 de setembro de 1957, 7.453, de 27 de dezembro de 1985, e 7.525, de 22 de julho de 1986, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 27. A sociedade e suas subsidiárias ficam obrigadas a pagar a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios, correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus respectivos territórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou de gás natural, operados pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, obedecidos os seguintes critérios:

I - 70% (setenta por cento) aos Estados produtores;

II - 20% (vinte por cento) aos Municípios produtores;

III - 10% (dez por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural.

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§ 4º É também devida a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios confrontantes, quando o óleo, o xisto betuminoso e o gás forem extraídos da plataforma continental nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Distrito Federal e 0,5% (meio por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque; 1,5% (um e meio por cento) aos Municípios produtores e suas respectivas áreas geoeconômicas; 1% (um por cento) ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas das referidas áreas de 0,5% (meio por cento) para constituir um fundo especial a ser distribuído entre os Estados, Territórios e Municípios.

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§ 6º Os Estados, Territórios e Municípios centrais, em cujos lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres se fizer a exploração de petróleo, xisto betuminoso ou gás, farão jus à compensação financeira prevista no caput deste artigo."

Ocorre, contudo, que a Lei 2.004/53 foi expressamente revogada pelo Artigo 83 da lei 9.478/97[3]. Com isso, chegamos ao seguinte quadro de sucessão de leis no tempo, um tanto confuso à primeira vista:

- Primeira premissa: A lei 9.478/97 revogou a Lei 2.004/53, porém manteve as disposições da Lei 7.990/89 que tratam da distribuição de Royalties em relação à parcela de 5%;

- Segunda Premissa: A Lei 7.990/89 tratou da distribuição de Royalties alterando, através de seu art. 7º, o artigo 27 da lei 2.004/53;

- Conclusão: Logo, a lei 2.004/53 encontra-se integralmente revogada pela Lei 9.478/97, exceto quanto aos dispositivos incluídos pela lei 7.990/89, nomeadamente o caput e os parágrafos 4º e 6º do artigo 27, que continuam em vigor no que toca à distribuição da parcela de royalties de 5%.

É importante notar que, segundo tradicionais lições de Direito Intertemporal, existem três formas pelas quais dispositivos de uma lei podem ser revogados por novos dispositivos legais de mesma hierarquia: a) quando a lei nova expressamente o faz; b) quando as disposições da lei nova são incompatíveis com as da lei antiga; c) quando a lei nova regula inteiramente uma matéria anteriormente. Diante disso, e do fato de a lei 9.478/97 ter regulado toda a matéria referente à organização da atividade petrolífera no Brasil (sendo por isso mesmo chamada de Lei do Petróleo), conclui-se que toda a legislação sobre Direito do Petróleo anterior à lei 9.478/97 encontra-se revogada, exceto nas hipóteses previstas nesta própria lei, ou quando regulam matéria que não foi tratada na referida lei. 

Dentre a legislação tacitamente revogada, entendo que está incluída a lei 7.525/86, que não foi ressalvada pela legislação posterior. No entanto, é importante ressaltar que uma parte das disposições desta lei foi reproduzida em decretos que ainda estão parcialmente em vigor, como se demonstrará a seguir.

OS DECRETOS REGULAMENTADORES

De modo análogo ao que acontece com as leis, os decretos presidenciais sucedem-se no tempo seguindo as regras de Direito Intertemporal já resumidas neste capítulo. Por isso, mesmo que editado para regulamentar uma lei específica, um dado decreto não perderá automaticamente sua validade apenas porque a respectiva lei foi revogada, nem por outro lado terá sua vigência apenas porque determinada lei continua em vigor. Decerto que quando a lei regulamentada é alterada, o decreto regulamentador continuará válido apenas naquilo que não conflitar com a nova lei, e sofrerá mudanças também de decretos posteriores que venham a revogá-lo ou mesmo tratar de forma distinta o mesmo tema. Assim, passa-se a analisar cada um dos decretos que tratam da questão das participações governamentais.

O decreto 93.189/86 foi editado para regulamentar a lei 7.525/86, que, como defendemos acima, encontra-se integralmente revogada. Entretanto algumas de suas disposições continuam em vigor por não terem sido revogados por nenhum decreto posterior. Seus artigos 1º a 5º foram expressamente ressalvados pelo § 3º do decreto 2.705/98 para continuarem regendo a definição das linhas de projeção dos limites territoriais dos estados e municípios.

Quanto aos demais artigos, apenas a análise individual da matéria que eles regulam e da legislação posterior é capaz de definir se estão ou não em vigor. O artigo 7º, por exemplo, que atribui ao IBGE a competência para estabelecer diretamente a distribuição de participações governamentais entre os entes da federação, inclusive decidindo sobre pedidos em sentido contrário, é claramente incompatível com o ordenamento posterior que atribuiu essas competências à ANP, portanto encontra-se tacitamente revogado. Isso não quer dizer que a ANP não possa ou não deva se valer dos estudos cartográficos do IBGE, inclusive ratificando seus entendimentos anteriores, mas apenas que a decisão final compete exclusivamente à Agência com atribuições específicas sobre a matéria.

Outro decreto que mantém apenas algumas de suas disposições em vigor é o decreto 1/91, que regulamentou a lei 7.990/89 (lei essa expressamente referida na lei 9.478/97 para continuar regulando a parcela dos royalties de até 5%).  No capítulo IV, que trata das participações governamentais pela exploração de petróleo, xisto e gás, boa parte de suas disposições repete o que já dito pela lei 7.990/89, logo continuará parcialmente em vigor enquanto esta lei regular a distribuição da parcela de royalties de até 5%. Já outras disposições precisam ser analisadas caso a caso, estando algumas claramente revogadas, como as que tratam dos papéis do Departamento Nacional de Combustíveis e da Petrobras antes do novo marco regulatório. Um estudo mais detalhado sobre trechos desatualizados dessa legislação pode ser encontrado em tópico posterior desse capítulo.

CONFRONTAÇÃO POR POÇOS E CONFRONTAÇÃO POR CAMPOS

Questão interessante diz respeito ao artigo 20 do decreto 01/91, que estabelece o critério da distribuição de participações governamentais por poços, enquanto o §2º do artigo 15 do decreto 2.705/98 estabelece o critério de distribuição proporcional à produção dos campos como um todo. Ao contrário da lei 7.990/89, o decreto 01/91 não foi ressalvado expressamente para regulamentar a parcela de royalties de até 5%, logo estaria sujeito a revogação por leis ou regulamentos posteriores. Estabelece o §2º do artigo 15 do decreto 2.705/98:

§ 2º Para efeito deste Decreto, consideram-se confrontantes com a plataforma continental onde se realizar a produção os Estados e Municípios contíguos à área marítima delimitada pelas linhas de projeção dos respectivos limites territoriais, até a linha de limite da plataforma continental, onde estiver situado o campo produtor de petróleo ou gás natural.

Note-se que o dispositivo estabelece o critério de confrontação por campo “para efeito deste Decreto”. Pelo fato do referido decreto regulamentar integralmente a distribuição de royalties, fazendo ressalvas pontuais à subsistência de regras antigas, pode-se chegar á conclusão de que toda a distribuição de royalties deve levar em conta a confrontação por campo, e não mais por poço como no sistema anterior.

Sustenta esse entendimento o fato de o parágrafo imediatamente posterior[4] fazer ressalva expressa aos artigos 1º a 5º do decreto 93.189/86, levando a crer que, se a intenção fosse mesmo manter a regra de confrontação por poços, isso também teria sido feito de forma expressa. Ademais, uma coisa foi a lei ter mantido a divisão percentual da lei anterior, que é de simples operacionalização, outra teria sido manter todo um sistema de confrontação independente, gerando dois sistemas paralelos de medição, verificação e distribuição.

Por outro lado, é preciso levar em conta o critério interpretativo de que os parágrafos de um artigo devem estar diretamente relacionados com seu caput. Assim cumpre notar que o § 2º do artigo 15 do decreto 2.705/98 deve ser interpretado em conjunto com seu caput, que trata exclusivamente da parcela dos royalties que ultrapassa 5%[5]. Nesse mesmo sentido, deve ser levada em consideração a orientação geral da lei 9.478/97, que parece ter sido de “deixar as coisas como estão” em relação ao montante de royalties já existente, dispondo sobre alterações apenas sobre as parcelas criadas por ela própria.

A ANP tem adotado a segunda interpretação, no que parece ter agido de forma correta, pois prestigiou o critério teleológico e a manutenção da segurança jurídica. Mas a questão é tormentosa, e tem origem na utilização de técnica legislativa extremamente deficiente na elaboração das normas citadas. Quando trata de normas específicas como a distribuição de recursos entre entes federados, a lei deve buscar fazê-lo da forma mais clara e detalhada possível. E o decreto que a regulamenta precisa ser mais claro e detalhado ainda, para que não pairem quaisquer dúvidas sobre temas tão relevantes.

De qualquer modo, a fixação por decreto de um critério único para ambas as parcelas seria medida de extrema racionalidade jurídica e eficiência administrativa. O critério de divisão por campo, adotado pelo decreto de 1998, parece estar em maior consonância com a tendência da indústria do petróleo de considerar os campos como unidades de referência, já que todo o petróleo de um mesmo reservatório está interligado e a fixação dos locais dos poços deve obedecer critérios mais técnicos do que geopolíticos.

DAS ÁREAS NÃO COBERTAS POR NENHUMA PARALELA INTERMUNICIPAL

Passa-se agora a analisar a questão fulcral, o critério a ser utilizado para áreas não confrontantes com nenhum município pelo critério das linhas paralelas. Neste caso, ao menos, não há nenhuma dúvida sobre as regras a serem aplicadas, já que apenas os artigos 1º a 5º do decreto 93.189/86 tratam da questão, e foram expressamente ressalvados pelo decreto 2.705/98. Já a interpretação desses artigos também se mostra no mínimo controversa. Os artigos que regulam a questão específica das ortogonais e paralelas são os artigos 4º e 5º, a seguir trancritos:

Art. 4º Os limites dos Estados e dos Territórios serão projetados segundo a linha geodésica ortogonal à costa, enquadrando estas projeções às dos limites municipais.

Art. 5º Os limites dos Municípios confrontantes serão projetados segundo o paralelo, além da linha geodésica ortogonal à costa, mantendo-se as respectivas projeções no enquadramento das projeções dos Estados e dos Territórios. 

Para os estados, há um critério definido: projeção segundo a linha geodésica ortogonal à costa. No entanto, o que significaria “enquadrando estas projeções às dos limites municipais”? O decreto não dá nenhuma pista do que viria a significar essa expressão, que acaba sendo ignorada na interpretação dessas normas por não conter uma carga semântica própria.

Já quanto aos municípios, a redação é ainda mais confusa. Fala-se em projeção segundo o paralelo, mas acrescenta-se a expressão “além da linha geodésica ortogonal à costa” e ainda que devem ser mantidas “as respectivas projeções no enquadramento das projeções dos Estados e dos Territórios”. Sem sombra de dúvidas o critério das paralelas deve ser utilizado, no entanto com a ressalva “além da linha geodésica ortogonal à costa”, indicando algum tipo de relação entre as paralelas e a linha ortogonal à costa.

Como, então, combinar paralelas com a linha ortogonal à costa, utilizando-se o advérbio “além”? Teria esse advérbio conotação de posição, para indicar que as paralelas só seriam aplicados após uma certa distância? Não é possível afirmar isso, pois tanto o critério das paralelas quanto das ortogonais pode ser projetado da costa até o final da zona econômica exclusiva. Acabou prevalecendo o entendimento de que a expressão “além” indicaria soma, de modo que para os municípios seria utilizado tanto o critério das paralelas, quanto das ortogonais.

Assim é que a ANP vem calculando as áreas de confrontação municipal por ambos os critérios, e atribuindo os royalties de forma proporcional à soma das áreas por ambos os critérios. Note-se que tal interpretação administrativa não tem respaldo direto na redação do decreto, nem foi objeto de parecer jurídico específico, mas está consolidada e vem sendo utilizada há muitos anos como forma de conciliar expressões absolutamente conflitantes.

Além disso, a parte final do referido artigo 5º trata expressamente de limitar as projeções dos municípios no enquadramento dos respectivos estados. Pelo critério das ortogonais, não é necessário realizar qualquer “enquadramento”, pois os limites interestaduais utilizam o mesmo critério, logo os limites municipais coincidirão com os estaduais.

Entretanto, os limites municipais pelo critério das paralelas, quando “enquadrados” nos limites estaduais, geram áreas “vazias”, pois seriam confrontantes paralelamente com municípios de outro estado, o que parece ter sido vedado pela parte final do artigo 5º. Tal área anteriormente vinha sendo atribuída ao município adjacente do mesmo estado, o que foi revisto em 2008 por distorcer o conceito de confrontação paralela.

Diante da sistemática de dupla confrontação detalhada acima, os valores das participações governamentais atribuídas aos municípios, quando não há confrontação paralela, não são “perdidas” ou direcionadas a Estados ou à União. Como são utilizados dois critérios simultâneos, mesmo a área que não confronta paralelamente com nenhum município, confrontará com algum deles pelo critério das ortogonais, e tal confrontação será levada em conta para cálculo das participações.

Diante deste quadro, é fato que a regulamentação da matéria é nebulosa e pode gerar insegurança jurídica e questionamentos. Deste modo, entendemos que seria juridicamente recomendável a alteração dos regulamentos, não para rever a questão específica das áreas não confrontantes pelo critério das paralelas, cuja solução adotada é a mais razoável, mas para rever toda a questão das confrontações e tornar a regulamentação mais clara.

CONCLUSÕES

As sucessivas alterações legislativas e de decretos regulamentadores, aliadas às múltiplas referências cruzadas, à má técnica legislativa e às especificidades técnicas, geraram uma regulamentação da divisão das participações governamentais que causam perplexidades interpretativas, sendo recomendável do ponto de vista da segurança jurídica houvesse uma revisão e consolidação de tais normas, de modo a estabelecer critérios mais claros e objetivos de confrontação e divisão.

Dentre as questões que necessitariam melhor regulamentação, está a da distribuição de participações por poço ou por campo, segundo um critério único, preferencialmente o critério por campo, que visa a prestigiar a visão técnica de unidade dos reservatórios.

Outra questão que merece melhor regulamentação é a definição do critério de confrontação municipal por linhas paralelas ou ortogonais à costa, preferencialmente utilizando-se um critério único para estados e municípios, evitando com isso a existência de áreas “sombreadas”.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2004.htm. Acesso em 10 ago. 2013.

BRASIL. Lei nº 7.525, de 22 de julho de 1986. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1980-1988/L7525.htm. Acesso em 10 ago. 2013.

BRASIL. Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7990.htm. Acesso em 10 ago. 2013.

BRASIL. Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9478.htm. Acesso em 10 ago.2013.

BRASIL. Decreto nº 93.189, de 29 de agosto de 1986. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1980-1989/1985-1987/D93189.htm.  Acesso em 10 ago. 2013.

BRASIL. Decreto nº 1, de 11 de janeiro de 1991. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0001.htm. Acesso em 10 ago. 2013.

BRASIL. Decreto nº 2.705, de 3 de agosto de 1998. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2705.htm. Acesso em 10 ago. 2013.