Introdução

No âmbito dos contratos administrativos, verificam-se algumas dificuldades em apreender os conceitos veiculados pela Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos – LLC). A doutrina reconhece, por exemplo, o problema em se identificar qual o regime de execução mais adequado de acordo com o objeto licitado (Mendes, 2008: 133 e 137). Niebuhr resume bem a problemática:

Há espécie de incompreensão difundida e disseminada pela jurisprudência e por parcela significativa da doutrina sobre o assunto [regime de execução], sobremodo em relação à distinção entre empreitada por preço global e unitário. Tal incompreensão produz repercussões nefastas especialmente para os contratados pela Administração Pública, impingindo a eles, em muitos casos, prejuízos robustos ou quiçá insuportáveis. (2012: 268)

Justen Filho (2009: 597), ao seu turno, registra a constatação de equívocos quando da fixação do tipo de licitação:

Não é incomum incorreção do ato convocatório ao definir o tipo da licitação. No preâmbulo ou nas regras gerais, afirma-se que a licitação é de determinado tipo. No entanto, verifica-se que as regras sobre julgamento construíram uma licitação de tipo distinto. Nesses casos, deve-se aplicar o princípio de que a natureza específica de um instituto não deriva da vontade do administrador nem do nome jurídico que lhe tenha sido atribuído.

Assim, melhor do que ficar pesquisando nas entrelinhas dos editais ou inferindo de sua análise sistemática quais as diretrizes da licitação, mais adequado é apresentá-las de forma clara e direta, definindo corretamente os elementos que compõem a licitação, o edital e, por isso, o contrato.

Não bastasse a dificuldade em distinguir entre os regimes de execução ou entre os tipos de licitação admissíveis qual adotar, subsiste também uma confusão conceitual entre os institutos, irregularidade já detectada e condenada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), conforme trecho de um julgado a seguir transcrito:

Sobre a adequação das propostas aos requisitos do edital e do critério objetivo de julgamento, verifica-se que o edital da tomada de preços em analise estabeleceu que a licitação seria do tipo menor preço global (fl. 09, vp) e o critério de julgamento seria o menor preço global (fls. 17, vp). Não há previsão editalícia que sustente a avaliação das propostas com base nos preços apresentados na planilha de custos, e sim que a licitação seria procedida pelo menor preço.

Não há como compreender o art. 40, VII (critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos) dissociado dos arts. 44 e 45.

A Lei nº 8.666/93 classifica, em seu art. 45 os tipos de licitação em ‘menor preço’, ‘melhor técnica’, ‘técnica e preço’ e ‘maior lance’. Consoante o inciso I, será do tipo menor preço quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. Segundo o art. 6o, inciso VIII, a execução do serviço pode ser realizada de forma indireta, por preço certo e total, o que o legislador denominou de empreitada por preço global.

Já no “caput” do seu art. 40, determina que o preâmbulo do edital conterá, entre outros, o regime de execução e o tipo de licitação. Nesse mesmo artigo, em seu inciso VII, também e exigida a indicação do critério para julgamento da licitação.

Vê-se que no presente caso, a Comissão adotou um novo tipo de julgamento, o de menor preço global, expressamente vedado no parágrafo 5º do art. 45 da referida Lei (execução como empreitada global e tipo menor preço).

(Relatório do Ministro Relator no Acórdão nº 435/2003 Plenário)

O julgado acima já denuncia a confusão prática que existe na utilização dos institutos ora mencionados. Essa confusão traz alguns riscos, como a alegação de que se estaria inovando em relação às modalidades ou tipos de licitação previstos na LLC em rol exaustivo.

Para evitar tal confusão, é necessário distinguir e dar tratamento específico a cada um dos institutos. A esse fim se destinam as linhas a seguir.

Regime de execução

Entende-se por regime de execução “a forma pela qual o objeto do contrato será executado” (TCU, 2010: 674), conforme esteja planejando a administração. O art. 6º da LLC trata das definições. Consta dele um rol exaustivo (Moreira e Guimarães, 2012: 194) de regimes de execução aplicáveis aos contratos administrativos. Distingue-se a execução direta (feita pela própria Administração, por meio de seus órgãos e entidades) da indireta (quando a execução é atribuída a terceiros particulares).

No presente caso, apenas interessa o regime de execução “indireta”, pois é neste caso que existe um contrato administrativo, precedido (ou não) de licitação. No caso de execução direta, não há que se falar em contrato administrativo, porque inexistente ajuste entre a Administração Pública e um particular para a execução de determinado objeto (art. 2º, parágrafo único, da LLC).

A LLC arrola quatro regimes de execução indireta, a saber: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) tarefa e d) empreitada integral. O regime de execução indireta denominado “administração contratada” constava da redação original da Lei, mas foi vetado, embora ainda existam na LLC algumas reminiscências do instituto, como a parte final da redação do §5º do art. 7º.

Como o instituto fora vetado por representar a assunção de elevado risco para a Administração, qualquer referência a esse regime de execução deve ser tida como inexistente no ordenamento jurídico. Corroborando a inexistência do regime de administração contratada no ordenamento jurídico brasileiro e a falha no veto que permitiu escapar a referência a esse regime de execução no texto final da LLC, confira-se a Lei nº 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – LRDC), que no art. 7º, I, ao tratar do mesmo tema veiculado no §5º do art. 7º da LLC (indicação de marcas na licitação), não mais falou do regime de administração contratada. Portanto, fica patente a inexistência legal do regime de execução denominado administração contratada, afigurando-se irregular sua eventual utilização.

Além dos quatro regimes de execução indireta trazidos pela LLC, a LRDC acresceu o regime de execução indireta denominado “contratação integrada” (art. 8º, V). Resumindo, em matéria de contratações públicas existem atualmente cinco regimes de execução indireta admitidos pela legislação, sendo um deles (contratação integrada) cabível apenas no caso de utilização do RDC.

O regime de execução não é imposto diretamente pela Lei. Sua escolha fica mais condicionada à estratégia da administração do que à previsão legal, conforme já reconheceu o TCU no Acórdão 617/2003-Primeira Câmara:

Nas licitações e contratações diretas para a execução de obras e serviços de engenharia: efetue, preliminarmente a licitação ou a contratação direta, avaliação econômica das alternativas de forma de ajuste (execução direta ou execução indireta em regime de empreitada integral, empreitada por preço global, empreitada por preço unitário ou uma composição dos regimes de empreitada por preço global ou por preço unitário com a compra direta de materiais), justificando, desta forma, a escolha daquela que se revelar mais conveniente para o caso; (sublinhamos)

É importante destacar que os arts. 40 e 55, II, da LLC põem o regime de execução como cláusula obrigatória do edital e do contrato. A não previsão desse instituto, além de irregularidade formal, prejudicará bastante a interpretação sobre a correta forma de executar e pagar o objeto contratual. Não é difícil imaginar também como essa irregularidade prejudicará a solução das celeumas surgidas na execução do contrato e, por conseguinte, a defesa da administração em eventual ação judicial.

A fim de evitar confusões, é preciso ter em mente que o conceito de regime de execução é aplicável para os serviços.  Para as compras, é mais adequado falar em forma de fornecimento. Explique-se: no caso de compras, a LLC exige seja apresentada a forma de fornecimento, justamente porque o conceito de regime de execução é incompatível com a forma como é executado o contrato de compra e venda.

No caso de compras, portanto, deve-se não falar em forma de fornecimento, não em regime de execução, conforme discrimina a LLC e reconhece o TCU: “Para compras, o contrato deve estabelecer a forma de fornecimento do objeto, que pode ser integral ou parcelada" (2010: 674).

Tipo de licitação e critério de julgamento

O tipo de licitação também é definido na LLC, mas como requisito distinto do regime de execução, fato que por si só lhes dá tratamento diferente. Enquanto o regime de execução tem a ver com a fase pós-licitação (execução contratual), o tipo de licitação, como o próprio nome já denuncia, é fundamental na etapa competitiva, no certame em si.

Justamente por isso, porque tem a ver com a etapa competitiva, não há como falar em tipo de licitação sem o vincular ao estudo dos critérios de julgamento. Tanto é assim que Moreira e Guimarães afirmam sem rodeios que “os tipos licitatórios afiguram-se critérios de julgamento a reger a licitação” (2012: 128).

Como prova do que foi dito acima, confira-se a definição legal dos tipos de licitação, também definidos pela Lei em rol exaustivo (Justen Filho, 2009: 594):

Art. 45. [...]

§ 1o  Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

(sublinhamos)

O tipo de licitação mais comum é o menor preço, por meio do qual a proposta vencedora (mais vantajosa) é aquela que apresentar o menor preço para o objeto licitado. Por exemplo, na modalidade pregão é obrigatório o uso do tipo menor preço (art. 4º, X, da Lei 10.520/2002). Assim se dá pela própria natureza da modalidade pregão, cabível para produtos e serviços mais simples, entendidos como bens ou serviços comuns.

Embora próximos, não se devem igualar os conceitos de tipo de licitação e de critério de julgamento: primeiro, porque a própria LLC os distingue (art. 40, caput, e inciso VII); segundo, porque podem existir critérios de julgamento específicos e variados para um tipo de licitação menor preço, por exemplo; terceiro, porque se pode colocar dentro dos critérios de julgamento uma análise mais aprofundada, referente aos critérios de aceitabilidade de preço unitário e global (art. 40, X), que não deixam de ser um critério de julgamento, isto é, um critério de avaliação da proposta mais vantajosa.

Não bastasse esses critérios distintivo, há de se reconhecer que o tipo de licitação é instituto bem mais complexo do que o simples critério de julgamento, pois

A definição do tipo de licitação produz reflexos não apenas sobre o julgamento das propostas. O próprio procedimento licitatório, em toda sua fase externa, variará consoante o tipo de licitação. Uma licitação de técnica e preço se distinguirá de uma de menor preço já no ato convocatório, pois dele deverão constar as exigências técnicas etc.

[...]

Se ignorar a necessidade de adequar o procedimento ao tipo de licitação, a Administração provocará confusões, disputas e controvérsias. Surgirá o subjetivismo. [...]

(Justen Filho, 2009: 594)

Ao tratar especificamente do critério de julgamento, conforme exigido no inciso VII do art. 40 da LLC, Justen Filho destaca ser imprescindível que o critério seja objetivo.

Por isso, não é suficiente a mera indicação do critério (por exemplo, “menor preço” ou, o que é muito pior, “melhor técnica”). É obrigatório discriminar como serão avaliadas as ofertas e qual a vantagem concreta que norteará a decisão da Administração.

(2009: 520)

Tecnicamente, portanto, pode-se dizer que o tipo de licitação é apenas um indício de como serão os critérios de julgamento. Porque não se confundem, deve estar se perguntando o leitor: como um tipo de licitação menor preço, por exemplo, pode admitir critérios de julgamento diferentes? Responde-se por meio do exemplo abaixo.

Suponha-se uma licitação para uma grande compra da administração. Será possível, e é até recomendável pelos órgãos de controle que, em vez de comprar tudo de uma só empresa, os produtos sejam agrupados em itens ou lotes homogêneos, permitindo maior competitividade por meio da participação de empresas de menor porte. Assim dispõe a Súmula nº 247 do TCU:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade

Nesse caso, o tipo de licitação escolhido pela administração será o de menor preço (art. 5º, §1º, I, LLC), porém, ao definir o critério de julgamento, a administração deverá indicar se fará a avaliação de menor preço (e a adjudicação) pelo item, pelo lote, pelo grupo etc. Constata-se, portanto, que o critério de julgamento terá que ser mais específico do que a simples indicação do tipo de licitação, pois não será suficiente a indicação de que “a licitação será do tipo menor preço”, sendo imprescindível especificar se será considerado o menor preço por item, lote etc.

Não é difícil encontrar nos editais da administração pública a indicação da licitação como do tipo menor preço GLOBAL, confundindo o tipo de licitação com o critério de julgamento e, por conseguinte, não deixando claro para o licitante como será o julgamento. Somente com a avaliação mais acurada do edital, especificamente da cláusula que trata da forma de apresentação das propostas (outro requisito legal, art.40, VI, parte final, LLC) e de outras disposições editalícias.

Mais prático e correto é apresentar, já no preâmbulo, os requisitos mínimos para entendimento do edital, evitando-se contradições ou interpretações dúbias. No exemplo acima, poderia ser explicado que “a licitação será do tipo MENOR PREÇO, tendo como critério de julgamento o valor GLOBAL estimado”. Se assim a administração adotar a divisão em itens ou lotes, explicará igualmente que “a licitação será do tipo MENOR PREÇO”, mas esclarecendo que “terá como critério de julgamento o valor do ITEM ou LOTE”, conforme o caso.

Portanto, constata-se aqui que as noções de tipo de licitação e de critério de julgamento são próximas, mas não se confundem. Além disso, conclui-se que não têm qualquer relação com o regime de execução, objeto principal do presente estudo.

Merecem registro duas novidades trazidas pela LRDC sobre a matéria. Primeiro, constata-se que ela não traz a terminologia “tipo de licitação”. O que a LLC chama de “tipo de licitação” (art. 45, §1º) a LRDC arrola como “critério de julgamento” (art. 18). Segundo, a LRDC valida o critério de julgamento “maior desconto”, que, no entender deste subscritor, sempre foi admitida como uma forma de se aferir o menor preço, ou seja, o critério de julgamento “maior desconto” sempre foi, na verdade, uma manifestação prática do tipo de licitação mais comum na LLC, qual seja, o tipo menor preço.

A “escolha” do tipo de licitação não é livre, pois está vinculada ao objeto a ser licitado. Como reconhece Justen Filho,

[...]. Há discricionariedade, dentro dos limites observados, na seleção do objeto a ser licitado. Mas a natureza do objeto e as exigências previstas pela Administração condicionam o procedimento licitatório e definem o tipo de licitação.

(2009: 596 - sublinhamos)

     A própria LLC já induz algumas “escolhas” no art. 46, por exemplo, ao afirmar que “os tipos de licitação ‘melhor técnica’ ou ‘técnica e preço’ serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual”. Corroborando que disse Justen Filho, a natureza do objeto e as exigências da Administração condicionam e definem a “escolha”.

Modalidade de licitação

A distinção entre regime de execução não e modalidade de licitação não oferece maiores dificuldades, porque as modalidades de licitação foram rigidamente previstas em rol expressamente exaustivo na LLC, art. 22 (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso). A LLC foi de tal forma engessada que o §8º do art. 22 vedou a criação de outra modalidade ou a combinação daquelas existentes, disposição que gerou bastante celeuma quando da instituição da modalidade pregão pela Lei 10.520/2001.

A escolha da modalidade de licitação, diferentemente do que ocorre com o regime de execução, é ato vinculado, pois a administração está obrigada a utilizar a modalidade tal ou qual conforme o valor orçado ou se o bem ou serviço for comum, por exemplo. Dois dispositivos provam esse efeito cogente das disposições normativas sobre a modalidade de licitação a ser adotada.

Primeiro, o art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que diz ser competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação pública, “em todas as modalidades”. Daí se percebe que o universo de modalidades de licitação admissíveis e quando utilizar cada uma delas será – como já é – objeto de norma geral editada pela União e de obrigatório cumprimento pelos Estados, Municípios e Distrito Federal. Nos termos da disposição constitucional, a LLC escalonou as modalidades de licitação conforme o valor (art. 23), ressalvando a possibilidade de utilização de uma modalidade mais ampla quando o limite permitisse a utilização de uma mais restrita (§4º).

A segunda disposição normativa que destaca o caráter cogente das normas sobre modalidade de licitação está na disciplina do pregão. Essa modalidade, diferente daquelas previstas na LLC não obedece a um critério de valor, podendo ser utilizada qualquer que seja o valor. Para utilizá-la, é necessário que o serviço ou bem seja comum.

Não obstante o art. 1º da Lei nº 10.520/2001 preveja a faculdade (“poderá ser”) de se utilizar da modalidade pregão nos casos de aquisição de bens ou serviços comuns, o que se repetiu no art. 3º do Decreto nº 3.555/2001, que regulamentou essa modalidade em âmbito federal, o art. 4º do Decreto nº 5.450/2005 tornou obrigatória a modalidade pregão quando o bem ou serviço a ser adquirido fosse enquadrado como comum, verbis:  “Art. 4º  Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica” (sublinhamos).

Pode-se questionar se essa obrigatoriedade, apesar de prevista em Decreto, teria o caráter de “norma geral” por se tratar de modalidade de licitação, contudo as disposições legais são bem claras: na edição da norma geral, a União optou por prever apenas uma faculdade e, na obrigatoriedade do Decreto, ressalvou-se sua aplicação somente ao âmbito federal (art. 1º).

Diante desse contexto o pregão é modalidade obrigatória para bens ou serviços comuns em âmbito federal e facultativa para os demais entes. Esse entendimento é destacado em diversos Acórdãos do TCU, notadamente quando da fiscalização de aplicação de verbas federais, conforme determinação abaixo transcrita:

9.5. determinar que, em futuras licitações e contratos utilizando verbas de origem federal:
9.5.1. os Municípios de [...]:

9.5.1.1. licitem mediante pregão, preferencialmente eletrônico, os serviços de transporte escolar e manutenção da frota própria, por constituírem serviços comuns, em observância ao disposto no art. 1º, § 1º, do Decreto nº 5.504/2005, no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005, e no art. 15, § 1º, da Resolução FNDE nº 12/2011, justificando, no processo licitatório, as razões que impossibilitam a adoção do pregão eletrônico, quando for o caso;

(Acórdão nº 3.378/2012-P – sublinhamos)

Constata-se, em suma, a natureza cogente das normas sobre modalidades de licitação, o que distingue esse instituto daqueles abordados até então. Não há, pois, discricionariedade administrativa na adoção de uma ou outra modalidade, a não ser quando a própria lei confere expressamente essa faculdade, como é o caso da modalidade pregão para outros entes que não a União.

Conclusão 

A Administração ainda confunde muito os conceitos da LLC e que isso tem gerado responsabilização junto aos órgãos de controle, o que demonstra a necessidade de compreensão e correta aplicação, por parte do gestor, de cada instituto previsto na Lei.

Em relação àqueles institutos abordados neste estudo, constata-se que o regime de execução difere-se dos demais (modalidade de licitação, tipo de licitação e critério de julgamento), uma vez que está relacionado com a fase contratual enquanto os outros têm mais relevância na fase competitiva, quando da seleção da proposta mais vantajosa, da licitação enfim.

Ficou demonstrado, ainda, que os conceitos de tipo de licitação e critério de julgamento aproximam-se, mas não se confundem, não obstante a doutrina tradicionalmente lhes dê tratamento semelhante. Há casos em que o edital deverá esclarecer não só o tipo de licitação adotado, de forma genérica, mas o critério de julgamento que será utilizado, ou seja, se o julgamento será por item, por lote, global etc. Como foi visto, a própria LLC colocou esses requisitos como autônomos.

Por fim, destacou-se a especificidade de tratamento que a legislação dá à modalidade de licitação, inclusive no texto no constitucional. Reduziu-se, quase se anulou na verdade, a discricionariedade do gestor. Fala-se aqui em “quase anulou” porque a legislação às vezes prevê, ela própria, um espaço para opção do gestor sobre qual modalidade adotar. Destacam-se dois casos: nas licitações para bens ou serviços comuns realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal que não com recursos federais é possível usar outra modalidade que não o pregão, obrigatório em âmbito federal; dentre as modalidades da LLC, o gestor pode optar por uma mais ampla do que a determinada pela Lei para aquela alçada de valor.

REFERÊNCIAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13 ed. São Paulo: Dialética, 2009.

MENDES, Renato Geraldo. O regime jurídico da contratação pública. Curitiba: Zênite, 2008.

MOREIRA, Egon Bockman, e GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação pública: a Lei Geral de Licitações/LGL e o Regime Diferenciado de Contratações/RDC. São Paulo: Malheiros, 2012.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

Tribunal de Contas da União (TCU). Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.