RESUMO:  O trabalho defende que a concessão de exercício provisório a servidor público federal, previsto no art. 84, § 2º, da Lei nº. 8.112/90, não está sujeita a análise de mérito administrativo (conveniência e oportunidade) por parte da Administração Pública no âmbito do Poder Executivo Federal. Devido a sua natureza vinculada, exige-se por parte do servidor em questão apenas o cumprimento dos requisitos legais para a concessão de exercício provisório para acompanhamento de cônjuge ou companheiro também servidor.

Palavras-chave: servidor público federal, exercício provisório, natureza vinculada.

ABSTRACT:  The paper argues that the granting of provisional exercise the federal public servant referred to in art. 84, § 2, of Law nº. 8.112/90, isn’t subject to administrative review of merit (convenience and opportunity) for the Public Administration under the Federal Executive. Due to its compulsory deferring it is required by the server in question only the legal requirements for deferring provisional exercise for accompanying spouse or partner also server.

Keywords: federal public servant, provisional exercise, compulsory deferring.

SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Da natureza vinculada do exercício provisório para acompanhamento de cônjuge. 3. Considerações Finais. 4. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº. 8.112/90, em seu art. 81, II, permite que seja concedida ao servidor licença para acompanhar cônjuge ou companheiro que tenha se deslocado para outra cidade, tanto no território nacional quanto no exterior.

Tal licença será concedida, conforme disposto em seu art. 84, §2º, com exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional quando atendidos somente dois requisitos: a) deslocamento do cônjuge ou companheiro, também servidor público, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; b) exercício de atividade compatível com o cargo do servidor.

Trata-se, como veremos, de um direito subjetivo do servidor, cabendo à Administração Pública conceder o exercício provisório quando cumpridos os requisitos legais. Nesse caso, indevida a análise da conveniência e oportunidade do ato, em face da natureza vinculada do instituto.

2. DA NATUREZA VINCULADA DO EXERCICIO PROVISÓRIO PARA ACOMPANHAMENTO DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO

A discussão a respeito da natureza do ato administrativo que efetiva o exercício provisório de servidor público federal quando ocorrer deslocamento de cônjuge ou companheiro, também servidor, remete-nos, precipuamente, à própria compreensão do que venha a ser vinculação e discricionariedade em matéria administrativista.

Nessa ótica, Di Pietro (2009, p. 212) distingue vinculação de discricionariedade ao afirmar que

[...] a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.

E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito.

Diógenes Gasparini (2006, p. 97-98) entende que “discricionária ou vinculada é a competência não os atos dela decorrentes”. Em seguida, distingue um e outro:

Vinculados são os atos administrativos praticados conforme o único comportamento que a lei prescreve à Administração Pública. A lei prescreve, em princípio, se, quando e como deve a Administração Pública agir ou decidir. A vontade da lei só estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à Administração Pública qualquer outro.

Discricionários são os atos administrativos praticados pela Administração Pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito.

Como se pode observar nos entendimentos firmados por Di Pietro (2009) e Diógenes Gasparini (2006), a principal diferença entre vinculação e discricionariedade dos atos administrativos, repousa na liberdade que a Administração Pública tem de escolher a solução ou comportamento a ser adotado em determinadas circunstâncias.

Nesse sentido, a Lei nº. 8.112/90, em seu art. 81, II, permite que seja concedida ao servidor licença para acompanhar cônjuge ou companheiro. Tal licença será concedida, conforme disposto em seu art. 84, §2º, in verbis: 

Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

§ 1^o  A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

§2º. No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com seu cargo.

Com relação à licença prevista no §1º do dispositivo acima, parece haver um pouco menos de divergência com relação à sua natureza vinculada. Em contrapartida, muitos advogam a tese de que a concessão do exercício provisório estaria à mercê da discricionariedade da Administração. O principal argumento dos seus defensores é que o parágrafo segundo do art. 84 da Lei nº. 8.112/90 utiliza a expressão “poderá haver”, o que demonstraria a margem decisória da administração.

Ocorre que a interpretação puramente literal do dispositivo não se apresenta como a melhor, sendo insuficiente para decifrar a finalidade da norma. Nesse sentido, é o entendimento de Carlos Maximiliano (2003, p. 123) ao afirmar que:

O Processo Lógico tem mais valor do que o simplesmente verbal. Já se encontrava em textos positivos antigos e em livros de civilistas, brasileiros ou reinícolas, este conselho sábio: “deve-se evitar a supersticiosa observância da lei que, olhando só a letra dela, destrói a sua intenção”. 

Valendo-nos do método de interpretação lógico-sistemático, verifica-se que quando a Lei nº. 8.112/90 quis conferir discricionariedade o fez expressamente, como fez quando previu a licença para trato de assuntos particulares:

Art. 91.  A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Dessa forma, a concessão da licença com o exercício provisório em questão não se submete à discricionariedade da Administração Pública, ou seja, a questão não se submete a um juízo de conveniência e oportunidade, devendo ser concedida sempre que preenchidos os requisitos legais.

Como pode se observar, o legislador ordinário previu a necessidade de cumprimento apenas 2 (dois) requisitos para a concessão de exercício provisório para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro, a saber: a) deslocamento do cônjuge ou companheiro também servidor; e b) exercício de atividade compatível com o cargo do servidor.

Assim, preenchidos os requisitos legais, é direito subjetivo do administrado o deferimento da licença para acompanhamento de seu cônjuge ou companheiro com o exercício provisório, ou seja, não há que se falar em análise de mérito administrativo (conveniência e oportunidade) para sua concessão.

Assim, observa-se que a concessão da licença e do exercício provisório em questão não se submete à discricionariedade da Administração Pública. Tal posicionamento vem sendo adotado pela nossa jurisprudência, conforme se verifica dos julgados abaixo:

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE - PRAZO INDETERMINADO - LOTAÇÃO PROVISÓRIA - REMUNERAÇÃO - GARANTIA CONSTITUCIONAL. 1. - Exegese dos artigos 84 da Lei nº 8.112/90 e art. 226 da Constituição Federal, sem ferir os princípios da legalidade e moralidade, e o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. 2. - A proteção da família (art. 226 da carta magna) deve ser a mais ampla e efetiva possível, não podendo sofrer encurtamento por razões de ordem administrativa, ainda que de inegável relevância, pois esse valor cede o passo diante de outro de expressão mais alta, tanto que consagrado constitucionalmente. 3. - O Regime Jurídico Único - Lei 8.112/90, em seu artigo 84, § 2º, determina a licença por motivo de afastamento de cônjuge, com exercício provisório de atividade compatível com seu cargo e mediante remuneração, sem prazo determinado, protegendo-se a integridade do núcleo familiar. 4. - A lotação provisória em outro Órgão não é mera liberalidade administrativa, ao contrário, se perfaz em expressa previsão legal. 5. - O comando legal determina que o servidor poderá ser lotado, provisoriamente, em outra repartição, autarquia ou fundação, desde que em atividade compatível com seu cargo, sendo desnecessário que seja o mesmo quadro de trabalho e apenas na hipótese que o cônjuge ou companheiro também seja servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 6. - Reembolso das custas despendidas. Sem sucumbência, nos termos das Súmulas nº 105, do STJ e nº 512, do STF. 7. - Recurso de apelação a que se dá provimento. (TRF 3º Região, AMS 00001118019954036000, JUIZ ERIK GRAMSTRUP, QUINTA TURMA, 14/09/2004).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DE CÔNJUGE. Pode o servidor público obter a concessão de licença, sem remuneração, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro que tenha sido deslocado para outro Estado da Federação ou para o exterior. Entretanto, o exercício provisório em outro órgão somente poderá ser concedido, desde que para o desempenho de atividade compatível com o seu cargo e que o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, o que não se verifica na hipótese dos autos. (TRF 4ª Região, AG 200904000281326, SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, QUARTA TURMA, 26/10/2009).

SERVIDOR PÚBLICO. DESLOCAMENTO DO CÔNJUGE. LICENÇA. EXERCÍCIO PROVISÓRIO. Havendo o deslocamento do cônjuge-servidor, e sendo concedida a licença nos moldes em que prevista no § 2º do art. 84 da Lei nº 8.112 de 11/12/1990, deve ser admitido o exercício provisório em outro órgão, em situação fática que impõe ao intérprete e ao aplicador da lei uma solução que salvaguarde a unidade familiar (CF, art. 226). (TRF 4ª Região, AG 200604000212157, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, TERCEIRA TURMA, 14/02/2007).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. ART. 84 DA LEI Nº 8.112/90. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. 1. Segundo a Lei no 8.112/90, ao servidor público pode ser concedida licença, sem remuneração, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro que tenha sido deslocado para outro Estado da Federação ou para o exterior. No entanto, o exercício provisório em outro órgão só pode ser concedido se a atividade a ser desempenhada for compatível com o cargo e se o cônjuge ou companheiro for também servidor público civil ou militar. 2. No caso dos autos, considerando que o cônjuge da autora, após a concessão de licença de caráter precário, deixou de ser servidor público, passando a exercer atividade comercial, não se encontram preenchidos os requisitos da lei, não tendo amparo legal a pretensão deduzida na inicial. 3. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: RMS 12.010/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27.09.2005, DJ 07.11.2005, p. 308. 4. Apelação improvida.
(TRF 5ª Região, AC 200481000215959, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Primeira Turma, 14/11/2008)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DE CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO COM BASE NO ART. 84, § 2º, DA LEI N.º 8.112/90, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.527/97. AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Pode o servidor público obter a concessão de licença, sem remuneração, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro que tenha sido deslocado para outro Estado da Federação ou para o exterior. Entretanto, o exercício provisório em outro órgão somente poderá ser concedido, desde que para o desempenho de atividade compatível com o seu cargo e que o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, o que não se verifica na hipótese dos autos. 2. Recurso ordinário desprovido. (STJ, RMS 12.010/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 07/11/2005, p. 308).

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE NO EXTERIOR. ARTIGO 84 DA LEI 8.112/90. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, FACE A AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS A LICENÇA DEVE SER CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – O requisito fulcral para a concessão da licença pleiteada é tão somente o deslocamento do cônjuge para outro ponto do território nacional ou exterior, ou ainda, para exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. II – Ônus algum recai sobre o Erário, vez que o parágrafo 1º do dispositivo em discussão prevê a ausência de remuneração durante todo o período da licença. Assim, a interpretação dada ao art. 84 da Lei nº 8.112/90 não deve ser a mesma do art. 36 do Estatuto. III – Ademais, o art. 84 do Estatuto dos Servidores está situado em seu Título III, qual seja “Dos Direitos e Vantagens”. A norma contida em todos os demais dispositivos que se encontram nesse mesmo título diz respeito a direitos dos servidores, sobre os quais a Administração possui pouco ou nenhum poder discricionário. O legislador, pelo menos no capítulo em que se tratou de concessão de licenças, quando quis empregar caráter discricionário, o fez expressamente, como no art. 91 do mesmo Diploma Legal. IV – O art. 84 da Lei nº 8.112/90 contém norma permissiva, cuja interpretação mais adequada é a de que carrega um poder-dever por parte da Administração. Logo, preenchendo-se os requisitos, o requerente faz jus à licença requerida. V – Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 422437/MG, Ministro Relator Gilson Dipp, DJ 04.04.2005).

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – SERVIDORA PÚBLICA – CONCESSÃO LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE – ART. 84, § 2º, DA LEI 8.112/90 – PREVISÃO LEGAL – ATO VINCULADO – AUSÊNCIA DO PODER DISCRICIONÁRIO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – MANUTENÇÃO DO DEFERIMENTO.

1 – Tendo a servidora, ora recorrida, preenchido os requisitos necessários à concessão da licença, não há porque se falar infringência à lei federal, já que a norma contida no art. 84, da Lei n.º 8.112/90 não se enquadra no poder discricionário da Administração, mas sim nos direitos elencados do servidor. 2 – As considerações feitas pelo v.acórdão a quo, são suficientes, por si só, à embasar a decisão. 3 – Recurso conhecido, porém, desprovido. (STJ, Resp 287867 / PE, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13.10.2003). 

Ao que parece, a expressão “poderá haver” traduz mais uma faculdade do servidor a ser licenciado do que uma conveniência da Administração, haja vista que a preocupação da lei foi garantir que o servidor fosse colocado em atividade compatível com seu cargo, ou seja, que não pudesse ser aproveitado em qualquer atividade à escolha da administração e incompatível com suas funções.

Carlos Maximiano (2003, p. 221) esclarece-nos ainda que os vocábulos “pode” e “deve”, recorrentes nos diplomas legais, devem ser interpretados com parcimônia para que a razão de ser da norma e de seus institutos não sejam limitados por uma acepção ordinária dos mencionados termos. O autor argumenta que: 

Em geral, o vocábulo pode (may, de anglo-americanos; soll, Koehene, dos teutos) dá ideia de ser o preceito em que se encontra, meramente, permissivo, ou diretório, como se diz nos Estados Unidos; e deve (shall, must, de anglo-saxônicos; muss, dürfe, de alemães) indica uma regra imperativa. Entretanto, estas palavras, sobretudo as primeiras nem sempre se entendem na acepção ordinária. Se, ao invés do processo filológico de exegese, alguém recorre ao sistemático e ao teleológico, atinge, às vezes, resultado diferente; desaparece a antinomia verbal, pode assume a proporções e o efeito de deve.

A própria Advocacia-Geral da União já reconheceu a natureza vinculada do exercício provisório, conforme se verifica do PARECER/MP/CONJUR/PFF/Nº 868 – 3.25 / 2008, o qual pedimos vênia para citar:

5. O exercício provisório para acompanhamento de cônjuge encontra-se previsto no art. 84, § 2º, da Lei n.º 8.112/90, que assim dispõe:

Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. 

§ 1º A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

§ 2º No deslocamento do servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.

6. Como se pode observar, o referido instituto está inserido no Título III da aludida Lei, que disciplina os direitos e vantagens dos servidores. Tal observação é de fundamental importância para determinação da sua natureza jurídica. À primeira vista, a expressão “poderá haver” autorizaria ao intérprete afirmar que se trata de um ato de natureza eminentemente discricionária.

7. Sucede, todavia, que a interpretação de uma norma, malgrado parta inicialmente do critério literal, reclama outros métodos de exegese, dentre os quais o lógico-sistemático, pelo qual se interpreta a norma inserindo-a em um sistema lógico, o qual não se admite contradições ou paradoxo. Nesse sentido, é o entendimento do ilustre jurista Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 15ª edição. Pg. 123) ao afirmar que:

“O Processo Lógico tem mais valor do que o simplesmente verbal (1). Já se encontrava em textos positivos antigos e em livros de civilistas, brasileiros ou reinícolas, este conselho sábio: “deve-se evitar a supersticiosa observância da lei que, olhando só a letra dela, destrói a sua intenção” (2).” (Grifou-se)

8. Mais adiante, ao discorrer sobre o processo sistemático, acrescenta o renomado autor (Ob. Cit. Pg.128):

“Não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma em seu lugar próprio.”

9. Nesse passo, em que pese a redação do art. 84, § 2º, da Lei n.º 8.112/90 não seja satisfatoriamente explícita quanto à sua natureza jurídica. Induvidoso também é que um ato normativo não deve receber interpretação isolada. Percebe-se que o legislador quando fez questão de fixar previamente a natureza discricionária do ato, mencionou-a expressamente, como é o caso da redação utilizada no art. 91 da referida Lei. Destarte, a melhor exegese a ser empregada à expressão “poderá haver” é no sentido de que o exercício provisório deve ser entendido como uma faculdade do servidor e não da Administração.

10.      Não é outro o pensar do Superior Tribunal de Justiça sempre que colocado a enfrentar tal questão; por todos, colacionam-se os entendimentos fixados nas seguintes ementas:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE NO EXTERIOR. ARTIGO 84 DA LEI 8.112/90. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, FACE A AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS A LICENÇA DEVE SER CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – O requisito fulcral para a concessão da licença pleiteada é tão somente o deslocamento do cônjuge para outro ponto do território nacional ou exterior, ou ainda, para exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. II – Ônus algum recai sobre o Erário, vez que o parágrafo 1º do dispositivo em discussão prevê a ausência de remuneração durante todo o período da licença. Assim, a interpretação dada ao art. 84 da Lei nº 8.112/90 não deve ser a mesma do art. 36 do Estatuto. III – Ademais, o art. 84 do Estatuto dos Servidores está situado em seu Título III, qual seja “Dos Direitos e Vantagens”. A norma contida em todos os demais dispositivos que se encontram nesse mesmo título diz respeito a direitos dos servidores, sobre os quais a Administração possui pouco ou nenhum poder discricionário. O legislador, pelo menos no capítulo em que se tratou de concessão de licenças, quando quis empregar caráter discricionário, o fez expressamente, como no art. 91 do mesmo Diploma Legal. IV – O art. 84 da Lei nº 8.112/90 contém norma permissiva, cuja interpretação mais adequada é a de que carrega um poder-dever por parte da Administração. Logo, preenchendo-se os requisitos, o requerente faz jus à licença requerida. V – Recurso especial conhecido e provido. (REsp 422437/MG, Ministro Relator Gilson Dipp, DJ 04.04.2005)”

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – SERVIDORA PÚBLICA – CONCESSÃO LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE – ART. 84, § 2º, DA LEI 8.112/90 – PREVISÃO LEGAL – ATO VINCULADO – AUSÊNCIA DO PODER DISCRICIONÁRIO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – MANUTENÇÃO DO DEFERIMENTO.

1 – Tendo a servidora, ora recorrida, preenchido os requisitos necessários à concessão da licença, não há porquê se falar infringência à lei federal, já que a norma contida no art. 84, da Lei n.º 8.112/90 não se enquadra no poder discricionário da Administração, mas sim nos direitos elencados do servidor. 2 – As considerações feitas pelo v.acórdão a quo, são suficientes, por si só, à embasar a decisão. 3 – Recurso conhecido, porém, desprovido. (Resp 287867 / PE, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13.1032003) 

11.      Uma vez assentada a natureza vinculada da autorização do exercício provisório para acompanhamento de cônjuge, convém, agora, analisarmos o alcance da referida norma, objeto da divergência entre Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Secretaria de Recursos Humanos deste Ministério.

Não se olvide que tanto o instituto da remoção quanto da licença para acompanhamento do cônjuge/companheiro tem por finalidade a preservação da família, que goza de proteção constitucional, conforme se infere do art. 226 da Constituição Federal.

Exatamente por possuírem tal finalidade, de preservação da unidade familiar, deve-se entender que tais institutos possuem natureza vinculada, de forma que uma vez satisfeitos os requisitos legais, deverá a Administração Pública conceder a licença/exercício provisório ao servidor.

Trata-se de um dever-poder de concessão e não de um poder-dever.  A Administração Pública, por estar jungida ao princípio da legalidade, tem antes de poderes conferidos pela Lei, o dever de cumprimento à Lei. Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 46) explica que:

Sem embargo, até hoje os doutrinadores parecem deixar-se seduzir pelo vezo de explicar institutos de Direito Administrativo sedimentando-os em remissões a “poder” ou “poderes” da Administração. É o que, no Brasil, ainda fazem ilustres e competentes administrativistas. Este tipo de organização metodológica das matérias de Direito Administrativo, em última análise, favorece, embora indesejadamente, realçar e enfatizar uma concepção autoritária do Direito Administrativo, projetando luz sobre os tópicos exaltadores do “poder” e deitando sombra sobre os concernentes aos “deveres” a que está subjugada a Administração, e que têm cunho mais importante para a boa compreensão da índole do Direito Administrativo no Estado de Direito. Ou seja: a própria maneira de apresentar o Direito Administrativo concorre para engendrar uma apreensão de seu conteúdo mais vincada pela ideia de “poderes” que comandam os administrados, ao invés de sublinhar os deveres que se impõe aos administradores.

Assim, há riscos, maiores do que à primeira vista se pode perceber, na simples aglutinação temática dos objetos versados pelo Direito Administrativo. Disto podem advir distorções, pois, ao serem sublinhados os aspectos expressivos de autoridade, é possível supor-se que os atos administrativos são, acima de tudo, atos expressivos de poder. Em rigor, todavia, os atos de quem gere negócio de terceiro, ou seja, os expedidos por quem apenas representa o titular do Poder – que é o Povo, segundo a dicção do art. 1º, §1º, do texto constitucional – são, acima de tudo, atos  que manifestam e que cumprem deveres: os deveres de implementar a finalidade legal que os justifica.

Neste sentir, tem maior relevância a proteção constitucional à família e à convivência familiar, insculpida no art. 226 da Constituição Federal, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal e demais tribunais pátrios:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO. ACOMPANHAMENTO DE CONJUGE OU COMPANHEIRO. AUSÊNCIA DE VAGAS. INDEFERIMENTO DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. Diante da impossibilidade de serem conciliados, como se tem na espécie, os interesses da Administração Pública, quanto a observância da lotação atribuída em lei para seus órgãos, com os da manutenção da unidade da família, é possível, com base no art. 36 da Lei n. 8.112/90, a remoção do servidor-impetrante para o órgão sediado na localidade onde já se encontra lotada a sua companheira/esposa, independentemente da existência de vagas. Mandado de segurança deferido. (STF, MS 21893, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/1994, DJ 02-12-1994 PP-33198 EMENT VOL-01769-02 PP-00200)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LOTAÇÃO E EXERCÍCIO PROVISÓRIO. PRORROGAÇÃO. ACOMPANHAMENTO CÔNJUGE. LEI N. 8.112/90. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO À FAMÍLIA E À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STF E DESTE TRIBUNAL.    1. O pedido de prorrogação da lotação e exercício provisórios para fins de acompanhamento do cônjuge, servidor público transferido para outra localidade, encontra amparo legal no ordenamento jurídico, considerando o preenchimento pelo servidor/recorrido dos requisitos do art. 84, §1º e 2º da Lei n. 8.112/90, com as alterações da Lei n. 9.527/97. 2. A proteção constitucional à família e à convivência familiar, insculpida no art. 226 da Constituição Federal há de prevalecer quando houver conflito de interesses entre o particular e a Administração Pública. 3. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal. 4. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, improvidas. Sentença mantida. (TRF1, AMS 0004090-59.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Primeira Turma,e-DJF1 p.93 de 17/03/2010)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. LOTAÇÃO PROVISÓRIA. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. PROTEÇÃO ESPECIAL DA FAMÍLIA. CF/88, ART. 236. 1. Deve prevalecer a tutela da família sobre o interesse público, atentando-se para o disposto no art. 226 da Constituição Federal. O princípio da tutela da família prepondera sobre o da supremacia do interesse público. 2. A Constituição Federal de 1988 adota a família como base da sociedade a ela conferindo proteção do Estado (CF/88, art. 236: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado."). Não é simples proteção é proteção especial. 3. Se o cônjuge, servidor público, é nomeado, primeira investidura, para localidade diversa da em que trabalha sua consorte, também servidora público, tem esta direito de ver-se removida, ainda que em lotação provisória, para a localidade onde já se encontra lotado seu companheiro. 4. Se não há prejuízo para Administração, não se deve manter os cônjuges em localidades diversas, separados. 5. Estando os cônjuges trabalhando em localidades diversas e distantes uma da outra, transtornos familiares, inclusive, psicológicos, tirando o sossego e a paz deles, prejuízo haverá para o bom desempenho da administração. (TRF1, MS 2006.01.00.040154-6/DF, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Corte Especial,DJ p.02 de 21/09/2007).

Nesse sentir, resta demonstrado que a concessão de exercício provisório na hipótese prevista art. 84, §2º, da Lei nº. 8.112/90 possui natureza vinculada, exigindo-se apenas o cumprimento dos requisitos legais.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, a Lei nº. 8.112/90, em seu art. 81, II, possibilita que seja concedida ao servidor licença para acompanhar cônjuge ou companheiro que tenha se deslocado para outra cidade.

Esse dispositivo legal prevê ainda em seu art. 84, §2º, que essa licença para acompanhar seja concedida sob a forma de exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional quando atendidos somente dois requisitos: a) deslocamento do cônjuge ou companheiro, também servidor público, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; b) exercício de atividade compatível com o cargo do servidor.

Dessa maneira, pode-se afirma que preenchidos os requisitos legais supramencionados, estaríamos diante de um direito subjetivo do servidor, visto sua natureza vinculada, cabendo à Administração Pública conceder o exercício provisório se pleiteado.

Lembra-se ainda que quando legislador quis conferir discricionariedade à Administração no Estatuto do Servidor Público Federal sempre o fez expressamente, a exemplo do dispositivo que trata da licença para trato de assuntos particulares.

Possuindo, então, natureza vinculada, por óbvio, não há que se falar em análise de mérito administrativo (conveniência e oportunidade), segundo entendimento pacífico da doutrina administrativista, destacando-se aqui o pensamento de Di Pietro (2009), Diógenes Gasparini (2006), Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2013) e José dos Santos Carvalho Filho (2012).

Além disso, ficou que demonstrada o reconhecimento da natureza vinculada do exercício provisório na hipótese em comento como caminho jurisprundencial adotado pelos tribunais pátrios.  A própria Advocacia-Geral da União já adotou esse posicionamento, por meio da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Enquanto ato administrativo com caráter vinculado, ressalvando-se o posicionamento de Diógenes Gasparini (2006), a concessão de exercício provisório para acompanhamento de cônjuge/companheiro também servidor constitui-se um dever-poder da Administração Pública, como bem lembrou Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2013).

Ademais, a natureza vinculada do exercício provisório aponta, pelo menos na perspectiva do “dever-ser”, para um maior respeito ao princípio da legalidade, já que a solução/comportamento a ser adotado pela Administração Pública encontra-se suficientemente previsto no diploma legal.

Percebeu-se também que a intenção do legislador ao caracterizar a concessão exercício provisório nessa hipótese como ato administrativo vinculado foi justamente a de preservar a unidade familiar e evitar disfunções burocráticas consubstanciadas através do abuso de poder. 

Diante de todo o exposto, não há que adotar outro posicionamento jurídico que não seja o de reconhecer que o exercício provisório para acompanhamento de cônjuge ou companheiro também servidor, quando atendidos os requisitos legais contidos no art. 84, §2º, da Lei nº. 8.112/90.

4. REFERÊNCIAS

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