Resumo: Conforme o disposto no art. 175 da Constituição Federal, serviço público é todo o serviço essencial à sociedade que tem de ser prestado a ela, direta ou indiretamente, pelo Poder Público ou outra pessoa de direito público ou privado. A lei outorga ao Poder Público a titularidade do serviço público e somente por ela se admite a mutação da titularidade (Princípio do Paralelismo das Formas), sugerindo definitividade dessa posição. Todavia, é possível a delegação, transferência da execução do serviço por contrato (concessão ou permissão – contrato de adesão) ou ato (autorização). Os institutos diferem-se quanto à modalidade de licitação a ser empregada, os sujeitos delegatários, os prazos de duração e possibilidade de indenização em caso de rescisão. Por último, a diferença entre esses contratos e o ato de permissão deve ser buscada no âmbito doutrinário, pois a legislação trata a permissão como verdadeiro contrato.

          Segundo Hely Lopes Meirelles, serviço público é todo o serviço essencial à sociedade que tem de ser prestado a ela, direta ou indiretamente, pelo Poder Público ou outra pessoa de direito público ou privado. Nesse sentido[1]:

(...) não é a atividade em si que tipifica o serviço público, visto que algumas tanto podem ser exercidas pelo Estado, quanto pelos cidadãos, como objeto da iniciativa privada, independentemente de delegação estatal, a exemplo do ensino, que, ao lado do oficial, existe o particular, sendo aquele um serviço público e este, não.

          No art. 175 da Constituição Federal, consta a obrigação do Estado prestar os serviços públicos diretamente ou indiretamente, através de terceiro, mediante delegação, precedida de licitação.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

          Em razão da sua competência genérica instituída no art. 30, inciso V, da Constituição Federal, o Município detém a titularidade da maior gama de serviços públicos. Já a União e os Estados têm sua competência prevista nos arts. 21 e 23 e arts. 25, 23 e 211 da Constituição Federal, respectivamente.

          A titularidade dos serviços públicos é sempre das entidadas estatais, assim como o direito à sua regulação e controle. Porém, a sua prestação, execução, pode se dar através diretamente pelo Poder Público titular do serviço ou indiretamente por particular estranho ao Poder Público. Essa é a posição da doutrina majoritária[2]:

Titularidade e prestação são duas realidades atinentes aos serviços públicos que devem ser analisadas distintamente. Uma coisa é a titularidade dos serviços públicos, a qual será invariavelmente da Administração Pública, outra é a sua prestação, que pode ser desenvolvida pela própria Administração Pública ou por terceiros.

          A prestação direta do serviço público ocorre quando o titular do serviço é o mesmo prestador do serviço. Nesse caso, o serviço é prestado diretamente pela entidade federativa titular, seja por meio de órgão da administração direta ou indireta. Já a prestação indireta se caracteriza quando o serviço público é executado por pessoa distinta daquela que titulariza o serviço, através de delegação feita pela entidade federativa.

          Assim, a execução do serviço público pode se dar de maneira direta, pelo Poder Público, ou indiretamente, através de particulares por meio de delegação.

          A lei outorga ao Poder Público a titularidade do serviço público e somente por ela se admite a mutação da titularidade (Princípio do Paralelismo das Formas), sugerindo definitividade dessa posição. Todavia, é possível a delegação, transferência da execução do serviço por contrato (concessão ou permissão – contrato de adesão) ou ato (autorização).

          A possibilidade de delegação, no entanto, deve estar prevista em lei (art. 2º da Lei n.º 9.074/95), não sendo necessário, assim, que haja autorização em cada caso de transferência da prestação do serviço.

          Apenas os serviços de utilidade pública podem ser objeto de concessão, entendidos, pela doutrina clássica de classificação dos serviços públicos, como aqueles que não são imprescindíveis à sobrevivência da sociedade, por exemplo, defesa nacional, exercício do poder de polícia, atividade jurisdicional.

          Segundo o art. 2º, incisos II e IV, da Lei 8.987/95, concessão e permissão de serviço público são:

(...) a delegação de sua prestação, feita pelo Poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstrem capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

(...) a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. 

          Por deter natureza de contrato administrativo, incide o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, decorrendo as cláusulas exorbitantes. Segundo Maria Sylvia Di Pietro[3]

A Administração Pública, no contrato de concessão, como em todos os contratos administrativos, dispõe de determinados poderes que a colocam em situação de supremacia em relação ao contratado.

          Entre essas cláusulas, está o poder de alteração unilateral do contrato, de fiscalizar a atuação do concessionário, de obter acesso às obras e equipamentos relacionados para a prestação do serviço, de aplicar penalidades e de intervir temporariamente na prestação do serviço para apurar irregularidades.  Esse poder está previsto nos arts. 32 a 34 da Lei n.º 8.987/95 e, nas palavras de Di Pietro[4], trata-se da:

(...) substituição temporária da concessionária pelo próprio poder concedente, com o objetivo de apurar irregularidades, assegurar a continuidade do serviço e propor, a final, as medidas mais convenientes a serem adotadas.

          Em relação às diferenças entre os institutos do contrato de permissão e contrato de concessão, temos o seguinte.

          Em primeiro lugar, a licitação que dará ensejo à contratação deve ser feita na modalidade por concorrência, no caso de concessão, enquanto que na permissão poderá ser por qualquer modalidade.

          Em segundo lugar, o contrato de concessão poderá ser firmado apenas por pessoa jurídica ou conjunto de empresas; já o contrato de permissão pode ser feito por qualquer pessoa, jurídica ou natural (“física”).

          Outra diferença entre os institutos está no prazo: no contrato de concessão, deverá haver prazo estipulado. Por outro lado, no contrato de permissão, não há prazo definido, diante da precariedade da transferência do serviço, podendo ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administração, por motivo de interesse público.

          Os contratos também diferem na possibilidade de previsão de indenização, em caso de revogação da delegação. Enquanto no contrato de concessão deve haver previsão de indenização, no de permissão essa disposição é incabível.

          Por fim, a diferença entre esses contratos e o ato de permissão de serviço público está mais no âmbito doutrinário do que no legislativo. Isso porque, no âmbito doutrinário, a lição tradicional confere à permissão de serviços públicos a natureza de ato administrativo unilateral e precário pelo qual o Poder Público transfere a terceiros a execução de serviço público, remunerado por tarifa paga pelo usuário.

          Porém, o ordenamento jurídico trata a permissão como verdadeiro contrato. É o que se depreende do art. 40 da Lei 8.987/95: “A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei (...)”, acolhido pela Constituição Federal no seu art. 175, parágrafo único, I: “o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação (...)”.

          Por outro lado, parte da doutrina, capitaneada por Celso Antônio Bandeira de Mello, entende que a remissão ao termo “contrato de adesão” é uma impropriedade terminológica, porque foi utilizado para referir que o serviço público requer a adoção de um regime de prerrogativas e deveres especiais, de maneira que entendem que a permissão de execução de serviço deve se dar por ato administrativo de permissão, e não por contrato.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei n.º 9.074, de 7 de julho de 1995. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 jul. 1995.

BRASIL. Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 14 fev. 1995.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.