SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. O decisionismo e o pragmatismo na aplicação do direito. 3. A continuidade do positivismo filosófico em Robert Alexy. 4. Considerações finais. 7. Bibliografia.

RESUMO: O presente trabalho, no contexto do ativismo judicial, busca tecer uma crítica ao chamado decisionismo judicial relacionando-o com teorias da aplicação do direito, especialmente o positivismo e o pragmatismo jurídicos. Será abordada, ainda, a continuidade do positivismo filosófico à luz da ponderação axiológica proposta por Robert Alexy, bem como a necessidade de coerência jurídica na prolação das decisões judicias, inclusive como uma forma de assegurar a efetividade legítima do ordenamento jurídico.

PALAVRAS-CHAVE: Decisionismo Judicial – Positivismo – Pragmatismo – Ponderação Axiológica.

1. Considerações iniciais.

O direito naturalmente não pode tratar de todas as situações da vida, de modo que a convivência social passou a ser regulada por um ordenamento jurídico que, prevendo as principais situações, em maior ou menor detalhes, a depender do tempo e lugar de que se está tratando, mantém – não por opção, pois a infinidade de situações a ocorrerem não se coaduna com a finidade do ordenamento – seu caráter aberto, quer do ponto de vista teórico e prático quer do ponto de vista apenas prático.

A conferir concretude a esse plexo de regras e princípios abertos em maior ou menor grau, surge o chamado decisionismo, por meio do qual, apenas no caso concreto, dentro de uma moldura normativa, se pretende dizer a solução adotada em decorrência da aplicação do direito.

Ora, diante da cultura jurídica brasileira de concepção bastante positivista e hermenêutica tradicional, de raízes napoleônicas calcadas no liberalismo, individualismo e patrimonialismo, à aplicação do direito, especialmente no âmbito do Poder Judiciário, não se permitia a realização de juízos de valor nem a utilização, ao menos precípua, dos princípios. A rígida separação de poderes vivenciada com intensidade no passado, portanto, retirava as margens de uma interpretação axiológica, resumindo-se o juiz à subsunção do fato à norma.

Em momento posterior, os princípios adquiriram o status de verdadeiras normas jurídicas, e não meros vetores éticos estranhos ao ordenamento jurídico. De certa forma, a entrada dos princípios no universo das normas jurídicas corrobora o argumento positivista de que toda solução decorre do próprio ordenamento posto, sem necessidade de se recorrer a vetores éticos suprajurídicos. Os princípios, então, passaram a integrar sobretudo o plano constitucional.

Esse movimento estimulou o surgimento do chamado ativismo judicial, ou seja, estimulou uma postura proativa do Poder Judiciário no sentido de viabilizar a concretização dos direitos, especialmente os fundamentais, à luz dos valores constitucionais. Assim, mesmo sem regramento próprio ou claro, opta-se por trilhar o caminho da sua implementação na via judicial, até mesmo por meio de determinações criativas de políticas públicas que, nesse desiderato, se transformam em verdadeiras políticas judiciais.

Luis Roberto Barroso[1] aponta três vertentes do ativismo judicial, quais sejam, a aplicação da Constituição a situações não previstas na legislação ordinária, o controle de constitucionalidade baseado em valores e a ingerência em políticas públicas:

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Nesse contexto, o decisionimo judicial parece figurar na ponta do movimento pendular inerente às transformações jurídicas e socioculturais. De fato, as tendências são tensionadas até o limite de começar a prejudicar o outro lado da balança. Assim, faz-se mister a realização de uma análise crítica do decisionimo à luz da separação de poderes e da coerência criteriosa da aplicação do direito.

2. O decisionismo e o pragmatismo na aplicação do direito.

O positivismo jurídico, ao passo que visa à segurança jurídica baseada nas normas postas do ordenamento, em contraponto ao jusnaturalismo, apresenta solução, para a aplicação do direito, que acaba indo de encontro ao seu objetivo. Defendem os positivistas que, deparando-se com uma lacuna no ordenamento jurídico, ou seja, com uma situação não regulamentada expressamente pela legislação, devem os juízes utilizar de sua discricionariedade para solucionar a questão. Não parece haver critérios concretos para avaliação da legitimidade dessas decisões.

Por sua vez, o pragmatismo jurídico se preocupa com o prático, mais especificamente com as consequências advindas da decisão, perquirindo o conteúdo e o nível do seu impacto nos diversos interesses em disputa. Não existiriam nortes axiológicos capazes de serem traspostos para normais gerais e abstratas. A forma mais adequada de decidir em casos de lacunas seria mesmo a análise concreta das consequência de cada possibilidade da decisão, com base, pois, em métodos empiristas.

O direito como integridade, em seguida, calcado nos ensinamentos de Ronald Dworkin, busca trazer elementos aptos a condicionar o processo decisório, defendendo argumentos de princípios a serem coerentemente aplicados segundo a prática jurídica. Trata-se da aplicação da racionalidade jurídica.

Tecidas essas considerações contextuais dos modelos de teorias de aplicação do direito, é necessário proceder-se à análise crítica do decisionismo propriamente dito.

Pois bem.

A crítica ao decisionismo se funda basicamente na observação de que o Poder Judiciário, em casos semelhantes, ora invoca determinadas preocupações ora não as invoca, a depender, ao que parece, do pragmatismo essencialmente momentâneo inerente ao ir e vir da conjuntura política, econômica e social. Em outras palavras, percebe-se falta de coerência jurídica.

Destaca-se, nesse ponto, a problemática da dicotomia existente entre os argumentos de política e os argumentos de princípios. De fato, num sistema aberto, a solução do caso concreto deve ser feita por meio de argumentos de princípios, ou seja, jurídicos, pré-legitimados pelo Legislador. Não pode a solução ser baseada em argumentos políticos. O julgador, nesse caso, ou quem vá aplicar a legislação, deve partir dos argumentos principiológicos postos no ordenamento jurídico. Deve, portanto, identificar a linha muitas vezes tênue entre os argumentos políticos e os argumentos de princípios para fazer uso destes últimos. Esse é o maior desafio dos atuais julgadores. Não pode o julgador se sobrepor à vontade legítima do Legislador, por meio da qual o povo faz valer suas crenças e interesses.

No modelo decisionista de Schimitt sempre haveria um elemento de pura decisão que não poderia ser extraído do conteúdo normativo, o que, do ponto de vista democrático, merece reprimenda, uma vez que as decisões devem ser extraídas da norma. Caso contrário, ter-se-ia uma verdadeira criação normativa por agente público não representante da sociedade, em clara ofensa ao princípio da separação de poderes.

José Maria Arruda[2] arrola as formas política, jurídica e moral e teleológica do decisionimo de Schmitt:

O decisionismo político, que atribui centralidade ao problema da soberania (quem decide), rechaçando qualquer princípio que recorra à discussão racional como fundamento da política. O decisionismo jurídico, que, contra o formalismo normativista, sustenta um conceito político de lei, segundo o qual as normas são sempre fruto de uma decisão do soberano (o monarca ou o povo), que expressa uma vontade política legítima. Por fim, o decisionismo moral e teológico nega “a possibilidade de fundamentação racional de normas e valores morais; elas resultam de decisões ‘aus dem Nichts’ (do nada) e não remetem a nenhum fundamento a não ser a decisão de tomá-las como válidas.

O decisionismo, de qualquer forma, além de fragilizar a segurança jurídica, acaba de certa forma prejudicando a própria fundamentação das decisões judiciais, uma vez que calcadas em parâmetros intimistas e desprovidos de normatividade, legitimidade ou previsibilidade. A deficiência na fundamentação ainda reprime, em certa medida, a controle social da prestação jurisdicional. O decisionismo, pois, tende a esticar e às vezes romper os limites da interpretação aderente à normatividade. Em contraponto, as decisões devem ser precisas e bastante claras quando da análise, favorável ou desfavorável, dos argumentos postos em questão.

Nesse ponto, vale registrar a crítica sobre a utilização exacerbada do princípio da proporcionalidade como fundamento das decisões judiciais, proporcionalidade esta que muitas vezes denota mais uma visão própria do que uma visão a partir do ordenamento jurídico. Não que a neutralidade seja o caminho exigido ou possível, mas é preciso buscar a legítima e coerente imparcialidade necessária aps julgamentos.

De fato, o princípio da proporcionalidade, utilizado para fins de justificar os argumentos de política, acaba se tornando um "coringa" da argumentação jurídica presente na maioria das decisões judiciais, prestando-se, assim, a justificar não apenas aquele caminho jurídico adotado. A depender de sua utilização, o princípio da proporcionalidade acaba traduzindo invasão de competência legislativa, uma vez que o argumento político não se encontra disponível à atividade judicante.

Daniel Sarmento[3] assim tece suas críticas ao decisionimo judicial:

E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.

Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico. 

Do ponto de vista político, o chamado discurso da crise embasa boa parte do decisionismo. A aproximação entre o direito e o prático, de fato necessária, consagra o princípio da praticabilidade, segundo o qual o jurídico não pode ignorar a realidade sobre o qual se aplica. Contudo, o prático não pode influenciar a decisão judicial a ponto de afastar a eficácia normativa do ordenamento ou, mais precisamente, a ponto de criar soluções desprovidas de legitimidade.

O decisionimo parece incutir a ideia não das soluções possíveis, mas da possibilidade de tornar possíveis as soluções que se pretende adotar. Muitas vezes tais decisões tornadas possíveis foram tomadas na tentativa de resolver os problemas do país por meio de uma decisão judicial, o que na maioria das vezes não se sustenta.

A não observância de uma coerência jurídica na prolação das decisões favorece, direta ou indiretamente, a sujeição, também direta ou indiretamente, a interferências políticas, por meio de juízos especulativos. Os argumentos pragmáticos, então, desprovidos de concatenação lógica, florescem cada vez mais nesse tipo de ambiente.

Por fim, cita-se a lição de Lucas Borges de Carvalho[4], que, analisando precedentes da Corte Constitucional, conclui que o Supremo Tribunal Federal – STF apresenta uma oscilação entre modelos de decisão judicial que rompe com a coerência jurídica que se pensa deva existir:

É, precisamente, a oscilação entre esses dois modelos de decisão judicial – pragmatismo jurídico e direito como integridade – o principal problema identificado nas decisões do STF. O tribunal, nesse aspecto, não apresenta uma definição aberta, coerente e fundamentada acerca de qual teoria da decisão judicial subscreve nos seus julgamentos. Dessa maneira, em algumas decisões, recorre, incisivamente, a argumentos de princípio ou a argumentos de política determinados – como no caso do apagão – mas, em outros casos, cede, expressamente, a argumentos pragmáticos ou de política indeterminados.

3. A continuidade do positivismo filosófico em Robert Alexy.

Robert Alexy defende a aplicação de uma sistemática de ponderação axiológica ou de valores para viabilizar a interpretação do ordenamento jurídico e trazer as soluções para os casos concretos que surgem no cotidiano. Ronald Dworkin, por sua vez, entende que o conflito de normas é sempre aparente, pois a solução não se imporia no campo abstrato, mas especificamente para cada caso concreto.

Damião Alves de Azevedo[5] aponta que “A tradição do positivismo jurídico brasileiro é fértil em tentativas de reduzir a interpretação jurídica a fórmulas matematizantes e a modelos prévios de compreensão que comprometem o propósito interpretativo que desejam implementar”. Nessa esteira, entende que a fórmula preconizada por Robert Alexy acaba por burocratizar o direito e a interpretação das suas normas, como se fosse possível criar e seguir uma tábua de operações hermenêuticas a fim de solucionar todos os casos surgidos do convívio humano.

Ocorre que as situações fáticas são, por assim dizer, infinitas, tanto pelo leque de possibilidades quanto pela evolução do pensamento humano, que constantemente traz novos problemas, muitos deles meras novas roupagens de problemas antigos, o que já é suficiente para lhes chamar de novos. Dessa forma, olvidando-se dessa infinidade de situações jurídicas, pode-se dizer que a teoria de Robert Alexy, ao menos do ponto de vista filosófico, aproxima-se do positivismo, já que parte do pressuposto de uma eventual possibilidade de já traçar todos os parâmetros para todas as situações concretas. Se o positivismo enxerga no direito posto a regulação de todas as situações possíveis, a teoria de Robert Alexy, em seu âmbito de atuação ou incidência, regularia toda a hermenêutica, já construindo os trilhos por onde deveriam caminhar os raciocínios dos intérpretes. Trilhos, por sinal, tão largos que acabam por fugir do próprio escopo de servir de trilho, como se vê abaixo.

É que, de certa forma, a pretexto de Robert Alexy tentar criar uma fórmula para solucionar os conflitos normativos que surgem em decorrência das situações práticas, ele paradoxalmente acaba por tornar demasiada aberta a fórmula de ponderação de valores, a ponto de muitos autores criticarem tal amplitude da teoria dos princípios. De fato, a definição de prevalência de um princípio em relação a outro no caso concreto torna-se bastante ampla. Em outras palavras, a ponderação axiológica acaba por confundir-se com a subjetividade do julgador, segundo seus critérios até mesmo pessoais, e não segundo os ditames constitucionais. Como dito por Damião Alves de Azevedo, “Se um juiz ou tribunal adota como método essa argumentação orientada por valores mais desejáveis que outros, ele acaba por impor seus próprios valores à sociedade, agindo numa espécie de tutela moral, como se sua condição de julgador lhe atribuísse um papel pedagógico sobre os cidadãos”. Na mesma linha seu ensinamento:

“Do modo como Alexy elabora suas fórmulas de adequação e necessidade como etapas prévias ao discurso de argumentação racional, corre-se o risco de engessar a compreensão do direito como um dado a priori, retornando-se àquele ideal da hermenêutica como revelação da vontade da lei, segundo a qual o juiz ou tribunal exerce uma tarefa muito mais próxima do sacerdócio do que de uma função na estrutura administrativa do Estado.”

Nesse contexto, surge o problema da única resposta certa. Robert Alexy aponta para a necessidade de perseguir-se uma suposta única resposta adequada à Constituição. Já Ronald Dworkin defende uma visão de integridade do direito, segundo a qual seria necessário perseguir-se a melhor solução para cada caso concreto. Os princípios devem ter uma conotação pública e uma individual, permitindo-se ao intérprete sua real aplicação ao caso concreto.

Robert Alexy defende a diferença entre regras e princípios. Segundo ele, as regras seriam normas específicas de conteúdo, ao passo que os princípios materializariam valores do ordenamento jurídicos. As regras seriam aplicadas por subsunção, ao passo que os princípios por meio da já citada ponderação. Ronald Dworkin, por sua vez, não enxerga diferença ontológica entre as regras e os princípios, defendendo que ambos deveriam ser aplicados por subsunção. O intérprete deveria escolher um princípio e simplesmente aplicá-lo ao caso concreto.

A ideia da ponderação abstrata, nessa seara, acabaria com o pluralismo e ofenderia até mesmo a democracia, pois definir a priori os princípios implicaria desconsiderar os interesses das minorias, parcela que deve sua representatividade considerada.

4. Considerações finais.

O decisionismo judicial aduz que é no caso concreto, dentro de uma moldura normativa, que se deve dizer a solução adotada em decorrência da aplicação do direito. Contudo, na esteira do chamado ativismo judicial, o decisionimo parece figurar na ponta do movimento pendular inerente às transformações jurídicas e socioculturais, de modo que ele precisa ser analisado à luz da separação de poderes e da coerência criteriosa da aplicação do direito.

A crítica ao decisionismo se funda basicamente na observação de que o Poder Judiciário, em casos semelhantes, ora invoca determinadas preocupações ora não as invoca, a depender, ao que parece, do pragmatismo essencialmente momentâneo inerente ao ir e vir da conjuntura política, econômica e social. Em outras palavras, percebe-se falta de coerência jurídica.

Tal situação favorece, direta ou indiretamente, a sujeição, também direta ou indiretamente, a interferências políticas, por meio de juízos especulativos. Os argumentos pragmáticos, então, desprovidos de concatenação lógica, florescem cada vez mais nesse tipo de ambiente.

Do ponto de vista político, o chamado discurso da crise embasa boa parte do decisionismo. A aproximação entre o direito e o prático, de fato necessária, consagra o princípio da praticabilidade, segundo o qual o jurídico não pode ignorar a realidade sobre o qual se aplica. Contudo, o prático não pode influenciar a decisão judicial a ponto de afastar a eficácia normativa do ordenamento ou, mais precisamente, a ponto de criar soluções desprovidas de legitimidade

Nesse contexto, Robert Alexy, a pretexto de tentar criar uma fórmula para solucionar os conflitos normativos que surgem em decorrência das situações práticas, paradoxalmente acaba por tornar demasiada aberta a fórmula de ponderação de valores, a ponto de aproximar-se do positivismo filosófico.

5. Bibliografia

Alexy, Robert. Direitos Constitucionais, balanceamento e racionalidade. Ratio Juris. Vol. 16 n° 2, junho de 2003.

ARRUDA, José Maria. Carl Schmitt: política, estado e direito. In: OLIVEIRA, Manfredo et al.(org.). Filosofia política contemporânea. Petrópolis: Vozes, 2003

AZEVEDO, Damião Alves de. Ao encontro dos princípios: Crítica à Proporcionalidade como solução aos Casos de Conflito Aparente de Normas Jurídicas.

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Ed. Saraiva. 5ª edição. São Paulo. 2003;