O executivo fiscal brasileiro é canibalista, se levarmos em conta que os três entes federativos (União, Estados e Municípios) coabitam o mesmo nicho. A preferência dos créditos tributários da União, em desfavor dos Estados e, desses em desfavor dos Municípios, torna a luta pela cobrança dos créditos fiscais uma selva, onde os vencedores e vencidos estão previamente estipulados.

É com este espírito que o presente trabalho objetiva analisar o instituto da penhora no rosto dos autos nos executivos fiscais, promovidos pelos entes públicos com preferência em execução dos valores. Tal prática é feita a rodo, em especial pela Fazenda Nacional, nos processos movidos pelos Estados e Municípios. Contudo, referido instituto tem sido desvirtuado, fazendo com que os parcos recursos, quase arrecadados, restem drenados a outros entes e não àqueles que de direito.

Pretende-se demonstrar os desacertos de algumas decisões que permitem a constrição sobre os valores obtidos nos feitos fiscais estaduais e municipais, não obstante inexistir qualquer concurso de penhora sobre os bens (requisito primeiro para se almejar a prerrogativa esculpida no art. 187 do CTN), que originaram os valores a serem apropriados. Para melhor explicitar o que se deseja sustentar, necessário trazer a baila o que vem a ser a penhora no rosto dos autos.

No clássico, Vocabulário Jurídico[1], De Plácido e Silva conceitua a penhora no rosto dos autos como sendo a “penhora feita em direito ou ação do executado, pendente em juízo”, sendo que

A penhora no rosto dos autos, assim, é a penhora a que se procede dentro da ação que está sendo promovida pelo executado, a fim de que o exequente dele se garanta ou traga a seu proveito o resultado que obtiver na ação em curso, quando também liquidada pela execução.

Indubitavelmente, sua finalidade é a de averbar na ação promovida pelo executado a penhora que contra ele é dirigida, para que se torne efetiva, quando ultimada a ação ou ultimada a partilha, e sejam os valores adjudicados à parte executada. A título exemplificativo, se “A” está sendo executado por “B” e ao mesmo tempo “A” é herdeiro em uma ação de inventário, possuindo ali cota de herança, o Oficial de Justiça intimará o escrivão do feito da vara de sucessões para averbar a constrição na capa (rosto) dos autos. Eventuais valores repassados ao devedor “A” podem ser constritos para pagamento de “B”. Eis aí o espírito, excetuadas as execuções coletivas, do mencionado gravame.

Outra não é a intepretação que se extrai do art. 674 do CPC, assim redigido “Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo (grifo nosso), averbar-se-á no rosto dos autos a penhora, que recair nele e na ação que lhe corresponder, a fim de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor”.

Em suma, tal modalidade é utilizada quando, sendo o devedor potencial credor em demanda, reste constrito eventual montante a ser-lhe alcançado. Aqui o juízo de imprevisibilidade se faz presente, pois o direito do devedor pode não se efetivar. Também possui aplicabilidade quando do processamento de execução coletiva. Assim é que, em processo de inventário, sendo o falecido devedor de órgão fazendário, o monte mor responderá, de forma universalizada, pelo débito. Nesse caso, instala-se eventual concurso de preferência sobre tais direitos, e não sobre bens específicos.

Consoante passaremos a demonstrar, a ferramenta em estudo ganha plena aplicabilidade, não havendo qualquer mácula se, União e Estados requisitarem a constrição no rosto dos autos. Contudo deverão observar as nuances apontadas acima. Da mesma forma não haverá vício quando o concurso de credores instala-se após a constrição particularizada. Nesse caso, ainda que haja registro de penhora do Estado membro ou de Município sobre um determinado bem, ocorrendo, por exemplo, a morte do executado ou declarada a sua insolvência civil, a constrição não subsiste. Nesse caso a penhora no rosto dos autos da União terá, legalmente, a preferência sobre o montante arrecadado. Contudo, o enfoque aqui discutido é diverso.

O alargamento do instituto em análise (penhora no rosto dos autos) tem se mostrado deveras subvertido, na medida em que a União e, em alguns casos, os Estados, efetuam constrições no rosto das demandas movidas pelos entes sem preferência creditícia, apropriando-se de valores sem que para tal tivesse qualquer direito.

Para melhor exemplificarmos, toma-se aqui o que restou decidido no Agravo de Instrumento movido pelo Estado do Rio Grande do Sul sob nº 70044363117, da lavra do Des. Francisco José Moesch, expressando com fidelidade a desacerto da jurisprudência na medida em que se equipara a penhora na matrícula do imóvel e a penhora no rosto dos autos onde o imóvel é levado a leilão. A fim de termos um panorama do que restou discutido, colaciona-se o relatório do feito, verbis:

Narra o agravante que o Estado do Rio Grande do Sul, nos autos da execução fiscal, penhorou o imóvel de matrícula nº 24.126 de propriedade da parte agravada em 13.09.2009 (fls. 275/276). O bem foi levado a leilão, sendo arrematado em 30/06/2010, estando o valor depositado judicialmente (fls. 1.035/1.037). Relata que, nesse ínterim, houve penhoras no rosto dos autos provenientes de ações trabalhistas, assim como de outras ações movidas pela União e INSS contra o mesmo executado. Refere que o juízo a quo indeferiu o pedido do Estado para expedição de alvará para levantamento de valores, por haver preferência do crédito da União, INSS e trabalhista frente ao da Fazenda Pública Estadual (fl.1.242). Sustenta que mencionada decisão é passível de reforma, pois conforme documentos juntados, está comprovada a natureza tributária de seu crédito (ICMS), considerando ainda que a penhora sobre o bem constrito é prévia e única, inexistindo outras penhoras sobre o imóvel objeto de arrematação. Defende que o pressuposto fundamental para a instauração do concurso de credores é a existência de pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem objeto da arrematação.  

Em suma, o Estado agravante praceou bem imóvel, cuja matrícula apenas atestava a sua penhora. Por sua vez, os demais credores preferenciais, ao invés de postularem a constrição sobre o mesmo bem, fazendo o devido registro no álbum imobiliário, apenas postularam a constrição no rosto dos autos onde o bem seria vendido, aguardando que o exequente (Estado do RS) efetuasse todo o trabalho para apuração dos valores, para, ao final, postularem as suas supostas preferências do crédito tributário. Aquele que tudo fez nada receberá, ao passo que aqueles que se valeram dessa modalidade de constrição, irão regozijar-se com o produto da venda, com a benesse de nada ter despendido. Na espécie, restou consignado que a União, bem como aqueles que possuíam a penhora no rosto dos autos, teriam preferência no levantamento dos valores.

O grande equívoco consiste em equiparar a penhora no rosto dos autos com a penhora na matrícula do bem. No caso em comento, entendemos quem o único efeito que as penhoras no rosto dos autos teriam era se, satisfeita a dívida para com o Estado do Rio Grande do Sul, o montante excedente, ao invés de ser direcionado ao executado, fosse constrito para pagamento daqueles créditos representados pela modalidade de constrição em comento. Pensar de forma diversa é igual o inigualável.

Decline-se que é assente na jurisprudência que, para que seja respeitado o privilégio esculpido pelo art. 187 do CTN, é condição necessária que haja concurso de penhora. Nesse sentido, seguem ilustrativos arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. VENDA DO BEM PENHORADO. CONCURSO DE CREDORES. DIREITO DE PREFERÊNCIA FAZENDA PÚBLICA FEDERAL. Não há dúvida de que o crédito tributário detém preferência, e, entre estes, o da União prefere aos dos Estados e do Município (art. 187, § único do CTN). Indispensável a pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem para que seja instaurado o concurso de preferências entre crédito, estendendo-se esta regra aos casos de arresto, que poderá se converter em penhora. Precedentes do STJ. No caso dos autos, a Fazenda Nacional demonstrou a constrição sobre o mesmo bem penhorado na execução fiscal movida pelo Estado do Rio Grande do Sul. Desta forma, detém preferência sobre o produto da arrematação do bem penhorado. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 70041895343, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 13/07/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO ESTADUAL E MUNICIPAL. CONCURSO DE PREFERÊNCIAS. Aplica-se a regra do concurso de preferência do art. 187, § único do CTN, na hipótese de existência de execuções fiscais ajuizadas por ambas pessoas jurídicas de Direito Público com a penhora efetivada sobre um mesmo bem. Caso concreto em que o crédito do Estado prefere ao crédito do Município. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA POR ATO DA RELATORA. ART. 557, CAPUT, DO CPC. AGRAVO DESPROVIDO DE PLANO EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70039988365, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 24/11/2010)

Na mesma medida, o próprio Superior Tribunal de Justiça pacificou o tema quando do julgamento do Resp. 957.836/SP, feito esse apreciado na modalidade de Recurso Especial Representativo de Controvérsia (art. 543 – C do CPC). Nesse sentido, segue ementa:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EXISTÊNCIA DE PENHORAS SOBRE O MESMO BEM. DIREITO DE PREFERÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO ESTADUAL E CRÉDITO DE AUTARQUIA FEDERAL. ARTS. 187 DO CTN E 29, I, DA LEI 6.830/80. PREFERÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FEDERAL. 1. O crédito tributário de autarquia federal goza do direito de preferência em relação àquele de que seja titular a Fazenda Estadual, desde que coexistentes execuções e penhoras. (Precedentes: REsp 131.564/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2004, DJ 25/10/2004; EREsp 167.381/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2002, DJ 16/09/2002 ; EDcl no REsp 167.381/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/1998, DJ 26/10/1998 ; REsp 8.338/SP, Rel. MIN. PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/1993, DJ 08/11/1993) 2. A instauração do concurso de credores pressupõe pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem, por isso que apenas se discute a preferência quando há execução fiscal e recaia a penhora sobre o bem excutido em outra demanda executiva. (Precedentes: REsp 1175518/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 02/03/2010; REsp 1122484/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009; REsp 1079275/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 08/10/2009; REsp 922.497/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 24/09/2007) (...).6. Deveras, verificada a pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem em executivos fiscais ajuizados por diferentes entidades garantidas com o privilégio do concurso de preferência, consagra-se a prelação ao pagamento dos créditos tributários da União e suas autarquias em detrimento dos créditos fiscais dos Estados, e destes em relação aos dos Municípios, consoante a dicção do art. 187, § único c/c art. 29, da Lei 6.830/80 (...).. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 608769 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 23-02-2007) 8. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

Esse alinhamento de muito já era efetuado pelo STJ. Nesse tocante, segue massiva jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E EXECUÇÃO FISCAL – MULTA DO ART. 538 DO CPC – EMBARGOS COM INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98/STJ – MULTA AFASTADA – CONCURSO DE CREDORES – UNIÃO E ESTADO – CRITÉRIO PARA ABERTURA DO CONCURSO – PENHORA SOBRE O MESMO BEM – NÃO-OCORRÊNCIA – PREFERÊNCIA FEDERAL AFASTADA. (...)2. A abertura de concurso de credores fiscais somente é inaugurada quando demonstrada a realização de penhora sobre o mesmo bem nos respectivos executivos fiscais, o que não ocorre na presente hipótese. Recurso especial provido para afastar a multa do art. 538 do CPC e para garantir a preferência, in casu, do crédito estadual sobre o federal, em razão da inexistência de penhora no executivo federal. (REsp 1175518/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 02/03/2010) PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CONCURSO DE PREFERÊNCIA - UNIÃO X ESTADO - NECESSIDADE DE DUPLICIDADE DE PENHORAS – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ESCORREITA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CP).  (...) 2. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que em execução fiscal movida por Estado-membro, a União somente pode suscitar a preferência de seus créditos tributários quando a penhora recair sobre o mesmo bem. 3. Recurso especial provido. (REsp 1122484/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. UNIÃO E INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. CONCURSO DE CREDORES FISCAIS. PREFERÊNCIA. ARREMATAÇÃO. (...) “A decisão não merece reparo. Isso porque para instauração do concurso de preferência entre os entes públicos é indispensável existência de pluralidade de execuções fiscais e a constrição judicial sobre o mesmo bem do executado" (...) (fl. 120). 4. Recurso especial não conhecido. (REsp 1079275/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 08/10/2009).

Ainda que se levantem poderosos argumentos no que atine a inconstitucionalidade do art. 187 do CTN[2], não se nega a preferência da União, bem como de suas autarquias e fundações, sobre os créditos dos Estados e Municípios, bem como os demais desdobramentos. O que leva à insurreição é o fato de que, não havendo notícia de penhora daquele que deseja ver garantido seu direito de preferência sobre o bem que originou os valores, não há como subsistir qualquer penhora no rosto dos autos.

Dessa forma, inexiste falar em preferência de crédito tributário. Mera penhora no rosto dos autos não supre o requisito, sob pena de a União, nos processos movidos pelos Estados e Municípios, localizar devedores comuns e postular referida medida constritiva, sendo desnecessário qualquer outro ato. Da mesma forma, os Estados, vislumbrando devedores idênticos em feitos movidos pelos Municípios, efetuar idêntica medida. Nesse caso aquele que, no mais das vezes faz todo o trabalho, nada perceberá. Na mesma quadra, nem se questiona a melhor estrutura para cobrança dos débitos por parte daqueles que detém a preferência na ordem elencada no art. 187 do CTN.

Assim sendo, entendemos que, diante dessa prática (excetuando-se as execuções universais acima referidas), deverá o solicitante da constrição demonstrar que há concurso de penhoras sobre o bem e, caso não o faça, deverá ser condenado, tendo em conta patente ato contra a dignidade da justiça, aplicando-se a multa prescrita no art. 601 do CPC, revertendo-a em proveito do autor da ação.