A Administração Pública Federal firma, com frequência, convênios e termos de cooperação para executar suas políticas públicas.

Por isso, esse estudo visa definir e apontar as diferenças entre os referidos instrumentos, indicando, ainda, a legislação aplicável a cada um.

Nesse sentido, cumpre registrar que o convênio, como modalidade de ajuste administrativo, é definido pela doutrina nacional como “um instrumento de realização de um determinado e específico objetivo, em que os interesses não se contrapõem[1]”.

Na visão do Professor Mauro Sérgio dos Santos, o convênio administrativo “é a forma de cooperação pela qual determinada entidade pública une seus esforços com outras entidades, públicas ou privadas, com o propósito de alcançarem alguns objetivos de interesse comum.”[2]

No âmbito do Poder Executivo Federal, firma-se convênios visando a conjugação de esforços para o alcançe de um objetivo comum, sem que ocorra qualquer repasse de recursos. Referidos instrumentos são, por vezes, denominados ora como Acordo de Cooperação, ora como Termos de Cooperação Técnica ou Protocolo de Intenções.

Nesses casos, os convênios são utilizados também para demonstrar a vontade política dos pactuantes, com vistas a alcançar um objetivo comum. Para tanto, os partícipes deverão demonstrar que possuem interesses comuns, de maneira que eles se cooperam para alcançar escopos coincidentes. Na maioria das vezes, referidos convênios são denominados “instrumentos guarda-chuvas”, reconhecidos, inclusive, pelo Poder Judiciário, senão veja-se Acórdão proferido pelo TRF 5ª Região:

TRF-5 - Ação Rescisoria : AR 5527 PE 0071023-20.2006.4.05.0000 • Inteiro Teor

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EMENTA : PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. SÚMULA 343, DO STF. INCIDÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL CONTROVERSA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). CONVÊNIO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO HOSPITALARES. TABELA DE PREÇOS. CORREÇÃO. PLANO REAL. CONVERSÃO DO PADRÃO MONETÁRIO. FATOR 2.750. ACORDO FIRMADO COM DEFINIÇÃO DE NOVO CATÁLOGO DE PREÇOS. EXPUNÇÃO DA EXPECTATIVA DE INFLAÇÃO ENCRAVADA NA TABELA ANTERIOR. FATOR 3013. MEDIDA ECONÔMICA EXIGIDA PELO PROJETO DE ESTABILIZAÇÃO. ADERÊNCIA DAS INSTITUIÇÕES HOSPITALARES. INEXISTÊNCIA DE DENÚNCIA. VINCULAÇÃO AO PACTO. REAJUSTAMENTO. PORTARIAS CONCESSIVAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INOCORRÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

(...)

2. O convênio é instrumento utilizado pela Administração Pública,  que busca associar-se a outras instituições públicas ou privadas, com vistas ao desenvolvimento de metas afins. Caracteriza-se pelo fato de que os interesses envolvidos são assinalados pela reciprocidade, além do que os objetivos institucionais dos convenentes são comuns, de modo que eles se mutuam, cooperam, para alcançar escopos coincidentes. Diversamente do que ocorre nos contratos, os vínculos jurídicos que se formam nos convênios são mais flexíveis, inclusive inexistindo cláusula de permanência obrigatória ou de prazo determinado de manutenção do liame, de sorte que os partícipes podem se retirar livremente do pacto, segundo sua utilidade.

3. Os convênios são ditos “instrumentos guarda-chuva”, o que  significa dizer que sua implementação se verifica através de termos aditivos – ferramentas de cooperação celebrados em aditamento a convênio já em vigor – ou que não têm data, podendo sofrer, por seu próprio temperamento, alterações por avenças que lhe seguirem, diante das quais os convenentes decidirão pela continuidade do laço. (..)

Na legislação, os convênios administrativos são regulamentados pelo artigo 116[3] da Lei 8.666/93.

Por sua vez, o Decreto 6.170/2007 também trouxe em seu texto a conceituação de  convênios,  senão veja-se:

§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação

Posto isso, verifica-se que os instrumentos denominados como convênios ora são utilizados para pactuar a conjugação de esforços para a consecução de um objetivo comum, SEM QUALQUER REPASSE DE RECURSOS FINANCEIROS, ora para se operacionalizar a descentralização de verbas federais, na forma do Decreto 6.170/2007. 

Todavia, quando celebrados sob a égide do Decreto 6.170/2007, requisitos outros devem ser atendidos, tais como o  registro no SICONV, sistema criado pelo Governo Federal com o objetivo de acompanhar todos os convênios celebrados pelos órgãos do Poder Executivo.

Também em decorrência do referido Decreto e da Portaria Interministerial 507/2011, os convenentes[4] devem, além de efetuar o cadastramento e credenciamento no SICONV, apresentar contrapartida financeira ou em bens e serviços; demonstrar a capacidade operacional para executar o objeto pactuado e ainda prestar contas ao concedente dos recursos recebidos. Também deverão comprovar a existência em seus estatutos sociais de atribuição para executarem ações coincidentes com o objeto pactuado, além da regularidade fiscal.

Do que foi dito acima, pode-se concluir que os convênios que tem por objeto a descentralização de recursos se submetem às rígidas regras de celebração,  controle e fiscalização, o que não ocorre nos casos dos convênios firmados apenas para pactuar conjunção de esforços para o alcance de um objetivo comum.

Contudo, em ambos os casos deve-se demonstrar a ocorrência de interesse recíproco entre os pactuantes.

Visto que os convênios são celebrados pela Administração Pública, em regime de mútua colaboração entre as partes, visando o alcance de um interesse recíproco, com ou sem transferência de recursos financeiros, resta verificar as situações em que deve ser firmado o termo de cooperação.

O Decreto 6.170/2007, após a alteração trazida pelo Decreto 6.619/2008, também trouxe a conceituação do termo de cooperação, nos seguintes termos:

Art. 1º:

III - termo de cooperação - instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão da administração pública federal direta, autarquia, fundação pública, ou empresa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza 

Pela simples leitura de sua conceituação, pode-se perceber que referido instrumento somente pode ser utilizado pela Administração Pública quando a transferência de recursos for feita para outro órgão ou entidade federal. Por sua vez, os convênios devem ser firmados quando o destinatário dos recursos transferidos for órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos. 

Em que pese o Decreto 6.170/2007 e a Portaria 507/2011 regulamentarem os procedimentos para a celebração tanto de convênios de transferência de recursos quanto dos termos de cooperação, a esses últimos nem todas as cláusulas constantes nos aludidos normativos são aplicadas, dentre elas as referentes à prestação de contas.

 Nesse aspecto, é importante destacar que a prestação de contas do órgão ou entidade recebedora de recursos transferidos por meio de termo de cooperação é feita diretamente aos órgãos de controle ao final do exercício, e não ao órgão repassador, como ocorre nos convênios de transferência de recursos. Também não é exigido que os termos de cooperação sejam registrados no SICONV.

Contudo, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 1771/2009[5], Plenário, estabeleceu alguns requisitos a serem preenchidos e atendidos quando da celebração de Termos de Cooperação, dentre eles condições para consecução do objeto do programa de trabalho relativo à ação, assim como caracterizado o interesse recíproco . 

Visando uniformizar os procedimentos de transferência de recursos entre órgãos e entidades da administração pública federal, o MPOG editou, em conjunto com o Ministério da Fazenda e a Controladoria Geral da União, modelo de “minuta padrão de termo de cooperação para descentralização de crédito”, por meio da Portaria Conjunta MP/MF/CGU nº 08/2012, que deve ser observada por todos os órgãos do Poder Executivo Federal.

Todavia, conforme entendimento consagrado no Parecer nº 09/2013/CAMARAPERMANENTECONVENIOS/DEPCONSU/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador Geral Federal,  a existência de minuta padrão não elide a necessidade de manifestação prévia dos órgãos jurídicos.

Desta forma, pelo que foi exposto, pode-se perceber com clareza que para a celebração de convênios e termos de cooperação devem estar presentes o mútuo interesse entre as partes para a consecução de um objetivo em comum.

Quando o pacto tiver como objeto a transferência de recursos financeiros a um órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, o instrumento a ser utilizado será o convênio, de acordo com as regras contidas no Decreto 6.170/2007 e da PI 507/2011.

Contudo, quando o objetivo for a descentralização de recursos financeiros de órgão da administração pública federal direta, autarquia, fundação pública, ou empresa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza, o instrumento a ser utilizado deverá ser o termo de cooperação, cuja celebração fica condicionada a algumas regras contidas na já citada PI 507/2011.