Resumo: A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 5º, parágrafo segundo que: “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”. Em virtude do referido parágrafo, surgiram interpretações divergentes sobre o status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos, dentre os posicionamentos destaca-se: a) o que confere o status de lei ordinária; b) o que atribui o caráter de norma constitucional; e, finalmente, c) a interpretação que confere a natureza infraconstitucional, mas supralegal. Apresentados referidos posicionamentos, o presente artigo, defende que se mostra mais correta a interpretação que atribui o status de norma constitucional aos direitos previstos em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, independentemente da aprovação pelo quorum qualificado, conforme previsto no parágrafo terceiro do artigo 5º do Texto Constitucional.

Palavras-chave: Tratados Internacionais. Direitos Humanos. Hierarquia Infraconstitucional. Hierarquia Constitucional. Constituição Federal.

Abstract: The 1988 Federal Constitution provides in article 5, paragraph two that "the rights and guarantees expressed in the Constitution do not exclude other rights under international treaties." By virtue of that paragraph, differing interpretations have emerged about the normative status of international treaties and conventions on human rights, among placements stands out: a) what confers the status of ordinary law, b) that assigns the character of constitutional rule and finally, c) interpretation giving the nature infra, but supralegal. Presented these placements, argues that proves more correct interpretation that assigns the status of constitutional law to the rights provided for in international treaties of human rights ratified by Brazil, regardless of approval quorum, as provided in the third paragraph of Article 5 of the Constitutional text.

Keywords: International Treaties. Human Rights. Hierarchy infra. Constitutional hierarchy. Federal Constitution.

Sumário: Introdução. 1. Breve histórico sobre a proteção internacional dos direitos humanos. 2. O processo de formação e incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. 3. A controvérsia quanto a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro - normas infraconstitucionais, constitucionais ou supralegais. Considerações finais.

Introdução

No Brasil, a promulgação da Constituição Federal de 1988 representou o início do processo de democratização do Estado e a consolidação de direitos e garantias fundamentais.

A Carta de 1988 prescreve no artigo 5º, parágrafo segundo que: “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”.

Essa disposição constitucional ensejou ampla discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da natureza jurídica dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos quando ratificados pelo Brasil.

Dentre os posicionamentos apresenta-se, de início, o que reconhece o status de lei ordinária a esses documentos; posteriormente, a tendência que atribui caráter constitucional; e, ao final, a corrente que atribui o caráter supralegal, porém infraconstitucional.

O presente artigo expõe os posicionamentos e os respectivos defensores, sustentando aquele que mais se coaduna com o Texto Constitucional, qual seja o que atribui o status de norma constitucional aos direitos previstos em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

1 Breve histórico sobre a proteção internacional dos direitos humanos

Primeiramente, mostra-se importante estabelecer a distinção entre as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos”.

“Direitos fundamentais“ referem-se à proteção dos direitos dos cidadãos positivados no texto constitucional.

“Direitos humanos”, por sua vez, estão positivados em tratados ou decorrem de costumes internacionais.

Observa Mazzuoli (2011, p.805) que a Constituição brasileira de 1988 utilizou essas expressões com excepcional precisão técnica. Ao prever sobre os direitos nela previstos, como por exemplo, no artigo 5º, parágrafo primeiro[1], empregou a expressão “direitos fundamentais”. Já quando se refere às normas internacionais de proteção da pessoa humana, como por exemplo, no artigo 5º, parágrafo 3º[2], refere-se a “direitos humanos”.

Apesar da distinção, admite-se o diálogo entre esses direitos, a fim de que todas as pessoas – pertencentes ou não ao Estado em que se encontrem – estejam protegidas. (MAZZUOLI, 2011, p. 805).

Todavia, algumas diferenças são visíveis entre os direitos fundamentais e os direitos humanos. Os primeiros são positivados nos ordenamentos jurídicos internos, apresentando um campo de aplicação mais restrito. Aliás, nem todos os direitos fundamentais são exercitáveis por todas as pessoas, exemplo disso é o direito de voto, que não pode ser exercido pelos conscritos durante o período militar (artigo 14, parágrafo segundo, da Constituição Federal[3]). (MAZZUOLI, 2011, p. 805).

Já quanto aos direitos humanos, estes podem ser reivindicados por qualquer cidadão, bastando que ocorra a violação de um direito seu reconhecido em um tratado internacional do qual seu país faça parte. (MAZZUOLI, 2011, p. 805).

O surgimento dos direitos humanos decorre de cada momento histórico, concretizando as reivindicações de dignidade, de liberdade e de igualdade humanas. (PIOVESAN, 2012, p.59 apud HENKIN, 1990).

Conforme Fábio Konder Comparato (2013, p. 50):

“A compreensão da dignidade suprema da pessoa humana e de seus direitos, no curso da História, tem sido, em grande parte, o fruto da dor física e do sofrimento moral. A cada grande surto de violência, os homens recuam, horrorizados, à vista da ignomínia que afinal se abre claramente diante de seus olhos, o remorso pelas torturas, pelas mutilações em massa, pelos massacres coletivos e pelas explorações alvitantes faz nascer nas consciências, agora purificadas, a exigência de novas regras de uma vida mais digna para todos.”

O artigo I da Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, conforme Comparato (2013, p.62), constitui o registro do nascimento dos direitos humanos, segundo o qual: “Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança”.

Passados treze anos, a mesma noção de liberdade e igualdade dos seres humanos é reafirmada, nos termos do artigo 1º, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, in verbis: “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos”. (COMPARATO, 2013, p. 64).

Essas declarações - Declaração de Direitos da Virgínia e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão - representaram a emancipação histórica do indivíduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a família, o clã, o estalamento, as organizações religiosas. (COMPARATO, 2013, p. 62).

Contudo, a ascensão do indivíduo com a consequente perda da proteção familiar, estamental ou religiosa, tornou-o mais vulnerável às adversidades da vida. Assim, a sociedade liberal ofereceu-lhe a segurança da legalidade e a garantia da igualdade de todos perante a lei. (COMPARATO, 2013, p. 65-66).

Entretanto, essa isonomia mostrou-se sem utilidade ao crescente número de trabalhadores, compelidos a se empregarem nas empresas capitalistas, o que resultou na pobreza do proletariado. Na metade do século XIX, essa situação originou protestos e a organização da classe trabalhadora. (COMPARATO, 2013, p. 65-66).

A Constituição Francesa de 1848 reconheceu algumas exigências econômicas e sociais. Todavia, a total afirmação desses direitos – em que o titular não é o ser humano abstrato, mas sim, o conjunto dos grupos sociais – somente ocorreu no século XX, com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919. (COMPARATO, 2013, p. 65-66).

Já o processo de internacionalização dos direitos humanos iniciou-se por meio do direito humanitário, da Liga das Nações e da Organização Internacional do Trabalho.( PIOVESAN, 2012, p.177).

Quanto ao direito humanitário, este compreende o conjunto de leis e costumes de guerra, visando a atenuar o sofrimento de soldados prisioneiros, doentes e feridos, bem como das populações civis atingidas pelo conflito. O primeiro documento normativo de caráter internacional foi a Convenção de Genebra de 1864. (COMPARATO, 2013, p. 67).

No tocante a Liga das Nações, esta veio a reforçar a necessidade de relativizar a soberania dos Estados. Foi criada após a Primeira Guerra Mundial e tinha como finalidade promover a cooperação, paz e segurança internacional, condenando agressões externas contra a integridade territorial e a independência política de seus membros.( PIOVESAN, 2012, p.178).

Em 1919, foi criada a Organização Internacional do Trabalho cujo objetivo é a proteção do trabalhador assalariado por intermédio da regulação convencional entre Estados diversos.( COMPARATO, 2013, p. 68).

Os institutos acima referidos romperam com o conceito tradicional de soberania nacional absoluta, eis que admitiam intervenções no plano nacional visando à proteção dos direitos humanos. Desponta, assim, a ideia de que o individuo não é objeto, mas sim, sujeito de Direito Internacional. (PIOVESAN, 2012, p.181-182).

A partir de 1945, ao emergir da Segunda Guerra Mundial atrocidades diversas, compreendeu-se, novamente, o valor supremo da dignidade humana. Essa nova fase histórica foi marcada pela Declaração Universal, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948 e pela Convenção Internacional sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, aprovada pela Organização das Nações Unidas. (COMPARATO, 2013, p. 68-69).

Segundo Flávia Piovesan (2012, p.184):

“No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos (...). Nesse cenário, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos. Nesse contexto, desenha-se o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra deveria significar a sua reconstrução.”

Após o término da Segunda Guerra Mundial, várias convenções internacionais foram celebradas no âmbito da ONU ou das organizações regionais, as quais reafirmaram não apenas os direitos individuais ou os direitos de conteúdo econômico e social, mas, também, a existência de novos direitos humanos – direitos dos povos e direitos da humanidade. (COMPARATO, 2013, p. 69).

Assim, as novas correntes do processo de generalização da proteção dos direitos humanos pretenderam reduzir as incapacidades das pessoas, que até então permaneciam sem proteção. Essas correntes apontavam à proteção dos indivíduos como indivíduos, em sua capacidade como tais, implementável pelos Estados que se obrigavam a garantir certos direitos básicos da pessoa humana emanados do direito internacional. (TRINDADE, 1991, p.07).

No Brasil, a promulgação da Constituição Federal de 1988 indica o início da redemocratização do Estado e do enaltecimento dos direitos humanos no país. Desenvolveu-se simultaneamente, a esse processo, a ratificação, pelo Brasil, de vários tratados internacionais, no âmbito global e regional. (MAZZUOLI, 2011, p. 818).

O Brasil ratificou a maior parte dos tratados internacionais referentes a direitos humanos, como por exemplo, em âmbito global: Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948); Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951); o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966); Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966); Protocolo Facultativo referente ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966); Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966); a Convenção Internacional sobre Todas as Formas de Discriminação Racial (1965); a Convenção Internacional sobre Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979); Protocolo Facultativo à Convenção Internacional sobre Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1999); Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984); Convenção sobre os Direitos da Criança (1989); Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998); Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referentes à venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia Infantil (2000); Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança relativos ao Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados (2000).( MAZZUOLI, 2011, p. 818).

Já em âmbito regional, destaca-se: Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969); Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988); Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente a Abolição da Pena de Morte (1990); Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985); Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994); Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994); Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra Pessoas Portadoras de Deficiência (1999). (MAZZUOLI, 2011, p. 818).

 Por fim, há que se referir, conforme observa Trindade (1991, p.41) que o uso da analogia à “sucessão generacional” de direitos (individuais, sociais e coletivos), comum no âmbito doutrinário, do ponto de vista da evolução do direito internacional, não parece ser historicamente correta. Tudo indica haver um descompasso entre a evolução da matéria no direito interno e no direito internacional.

Assim, por exemplo, enquanto no direito interno o reconhecimento dos direitos sociais foi historicamente posterior ao dos direitos civis e políticos, no plano internacional ocorreu o contrário, a partir do estabelecimento da Organização Internacional do Trabalho, em 1919, conforme exemplifica as sucessivas e numerosas convenções internacionais do trabalho, muitas das quais precederam a adoção de convenções internacionais voltadas aos direitos civis e políticos. (TRINDADE, 1991, p.41).

2 O processo de formação e incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro

A Convenção de Viena de 1969, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 2009 e promulgada pelo Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009, define tratado da seguinte forma: “(...) a) “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.

Conforme a definição apresentada pela Convenção de Viena, são elementos essenciais do conceito de tratado internacional: o acordo internacional (caracterizado pela convergência de vontades cuja finalidade é a de criar entre as partes um vínculo juridicamente exigível); celebrado por escrito; concluído entre Estados (os tratados somente podem ser concluídos por entes capazes de assumir direitos e obrigações no âmbito externo, detém esta prerrogativa os Estados e as organizações internacionais intergovernamentais); regido pelo direito internacional público; celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos; ausência de denominação específica. (MAZZUOLI, 2011, p. 170-176).

A Convenção de Viena estabelece em seu artigo 26 que: “Todo tratado em vigor é obrigatório em relação às partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.” Já o artigo 27 dispõe que: “Uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do tratado”.

Dessa forma, é obrigatória a observância do princípio da boa-fé, pelo qual o Estado tem o dever de conferir plena observância ao tratado de que é parte, na medida em que, no livre exercício de sua soberania, contraiu obrigações jurídicas no plano internacional. (PIOVESAN, 2012, p. 101).

A exigência de consenso é prevista no artigo 52 da Convenção de Viena, quando dispõe que: “o tratado será nulo se a sua aprovação for obtida mediante ameaça ou pelo uso da força, em violação aos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta da ONU”. Registre-se que apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigações legais, uma vez que Estados soberanos, ao aceitá-los, comprometem-se a respeitá-los. (PIOVESAN, 2012, p. 102).

No Brasil, o processo de formação dos tratados tem início, em regra, com os atos de negociação, conclusão e assinatura do tratado, que são da competência do Poder Executivo, conforme artigo 84, VIII[4], da Constituição Federal.

A assinatura representa um aceite precário e provisório que não produz efeitos jurídicos vinculantes. Após a assinatura do tratado, passa-se à apreciação e aprovação pelo Poder Legislativo, cabe a este decidir sobre a sua viabilidade, conveniência e oportunidade. (PIOVESAN, 2012, p. 103).

Conforme dispõe o inciso I do artigo 49 da Constituição Federal[5], a competência é exclusiva do Congresso Nacional para resolver de forma definitiva sobre tratados, acordos e atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Concordando o Parlamento, elabora-se o decreto legislativo referendando e aprovando a decisão do Chefe do Executivo, o qual passa a ter a prerrogativa de ratificar, confirmar perante a ordem internacional que aquele Estado obriga-se perante o pacto firmado. A troca – em regra, em acordos bilaterais – ou o depósito – em regra, em acordos multilaterais, no órgão responsável pela custódia – assegura a obrigatoriedade do Estado no âmbito internacional. Por fim, o Presidente da República, por meio de decreto, promulga o texto, publicando-o em português, em órgão de imprensa oficial, o que resulta na incorporação definitiva do tratado no ordenamento jurídico interno. (LENZA, 2012, p. 605).

Cabe referir, que o parágrafo terceiro do artigo 5º da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional 45 de 2004, dispõe que os tratados e convenções internacionais relativos a direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes a emendas constitucionais.

3  A controvérsia quanto a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro - normas infraconstitucionais, constitucionais ou supralegais

A Constituição Federal de 1988 prescreve em seu artigo 5º, parágrafo segundo que: “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”.

Essa disposição constitucional deu ensejo a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos, dentre os posicionamentos destaca-se: a) o que reconhece o status de lei ordinária a esse documento; b) a tendência que atribui caráter constitucional; e, c) por fim, a interpretação que atribui caráter supralegal, mas infraconstitucional. (MENDES, 2011, p. 648).

Primeiramente, com base no artigo 102, III, b, da Constituição Federal[6] parte da doutrina brasileira passou a acolher a concepção de que os tratados e as leis federais apresentavam a mesma hierarquia. (PIOVESAN, 2012, p. 116).

O Supremo Tribunal Federal adotou esse entendimento, conforme o julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004, em 1977, e do Habeas Corpus 72.131-RJ, em 1995, assim emendados:

“RE 80004 / SE – SERGIPE. Ementa: Convenção de genebra, lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias - aval aposto a nota promissória não registrada no prazo legal - impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinárias. Validade do decreto-lei nº 427, de 22.01.1969. Embora a convenção de genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do país, disso decorrendo a constitucionalidade e consequente validade do dec-lei nº 427/69, que institui o registro obrigatório da nota promissória em repartição fazendária, sob pena de nulidade do título. Sendo o aval um instituto do direito cambiário, inexistente será ele se reconhecida a nulidade do título cambial a que foi aposto. Recurso extraordinário conhecido e provido. Relator(a):  Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE. Julgamento:  01/06/1977.

HC 72131 / RJ - RIO DE JANEIRO. Ementa: "Habeas Corpus". Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil do devedor como depositário infiel. - sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, lxvii, da constituição de 1988. - nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da convenção de san josé da costa rica. "habeas corpus" indeferido, cassada a liminar concedida. Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MOREIRA ALVES. Julgamento:  23/11/1995.”

Conforme Flávia Piovesan (2012, p. 118), o entendimento acima revela afronta ao artigo 27 da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, segundo o qual: “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. Referido artigo destaca a importância, na esfera internacional, do princípio da boa-fé, que impõe ao Estado o cumprimento das disposições do tratado com o qual livremente consentiu.

Trata-se, pois, de uma posição insustentável no campo da proteção internacional dos direitos humanos. Conforme a jurisprudência internacional, os tratados de direitos humanos consagram interesses superiores, fundamentados na proteção do ser humano. (TRINDADE, 2001, p.26-27).

Não há como sustentar que a um Estado-Parte seria possível “derrogar” ou “revogar” por meio de uma lei um tratado de direitos humanos. Esse entendimento se chocaria com a noção de garantia coletiva, intrínseco a todos os tratados de direitos humanos. Enfim, não mais se justifica que o direito internacional e o direito interno continuem sendo abordados de forma estanque, como o foram no passado. (TRINDADE, 2001, p.26-27).

Com base no parágrafo segundo, do artigo 5º da Constituição Federal, o segundo entendimento sustenta que ao prever: “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”, a Constituição inclui no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos previstos em tratados internacionais sobre direitos humanos em que o Brasil seja parte – têm estes, portanto, natureza de norma constitucional – conclusão advinda da interpretação sistemática e teleológica da Carta. (PIOVESAN, 2012, p. 108).

Dessa forma, o Texto Constitucional ao prever que os direitos e garantias constitucionais “não excluem” outros provenientes de tratados, afirma que se tais instrumentos assegurarem outros direitos e garantias, a Constituição Federal os incluiu em seu rol de direitos protegidos, ampliando o seu bloco de constitucionalidade. (MAZZUOLI, 2011, p. 820).

Assim, ainda que esses direitos fundamentais – previstos em documentos internacionais – não sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, a Constituição lhes confere valor de norma constitucional, pois preenchem e complementam o catálogo de direitos fundamentais previstos na Carta de 1988. (PIOVESAN, 2012, p. 111).

Importa referir que a paridade entre o tratado internacional e a legislação federal não se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, pois quanto a estes a Constituição, forte no artigo 5º, § 2º, reconhecendo-lhes a natureza de norma constitucional, porquanto objetivem salvaguardar direitos do ser humano e não compromissos recíprocos entre Estados. (PIOVESAN, 2012, p. 121).

O objetivo do disposto nos §§ 2º e 1º do artigo 5º da Constituição é o de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judiciário nacional da normativa internacional de proteção, elevada a nível constitucional. O §2º da Constituição concede um tratamento especial aos tratados de direitos humanos, situada no capítulo I, “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, do título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Ademais, o disposto no referido parágrafo encontra-se aberto a todos os tratados de direitos humanos que vinculam o Brasil, abarcando-os. (TRINDADE, 2001, 28-29).

Essa tese entende, enfim, que o §2º do artigo 5º é uma clausula aberta de recepção de outros direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos. Ao possibilitar a incorporação de novos direitos por meio de tratados, a Constituição estaria a atribuir a esses diplomas internacionais a hierarquia de norma constitucional. E, o §1º asseguraria a aplicabilidade imediata nos planos nacional e internacional, a partir do ato de ratificação, dispensando qualquer intermediação legislativa. (MENDES, 2011, p.652).

O último entendimento consagra a hierarquia infraconstitucional, porém supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos.

No emblemático julgado proferido no Recurso Extraordinário n. 466.343, o Supremo Tribunal Federal adotou a referida interpretação, assim emendado:

“PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.”

Com a adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), sem qualquer reserva, a qual dispõe em seu artigo 7º, § 7º que: “Ninguém deve ser detido por dividas. Este princípio não limita os mandados de autoridades judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”, iniciou-se um amplo debate sobre a possibilidade de revogação por parte do diploma internacional, da expressão “depositário infiel, presente na parte final do inciso LXVII do artigo 5º[7] da Constituição Federal”, e, por conseqüência, de toda legislação infraconstitucional que nele possui fundamento direito ou indireto. (MENDES, 2011, p.652).

Concluiu-se no julgamento do Recurso Extraordinário n. 466.343, que diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a prisão civil do depositário infiel não foi revogada pela adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mas deixou de ser aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional (Decreto-Lei 911 de 1969[8] e artigo 652 do Código Civil[9]). A Corte reconheceu, por maioria, a natureza supralegal e infraconstitucional dos tratados que versam sobre direitos humanos, no âmbito do ordenamento jurídico, vencidos os Ministros Celso de Mello, César Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau que conferiam status constitucional aos referidos direitos. (MENDES, 2011, p.665).

Em face das interpretações acima, defende-se a segunda posição, forte na doutrina de Flavia Piovesan (2012), Antônio Augusto Cançado Trindade (2001) e Valério de Oliveira Mazzuoli (2011), segundo a qual a Carta atribui aos direitos enunciados nos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil é parte, o mesmo grau hierárquico das normas constitucionais.

No mesmo sentido, trechos do voto do Ministro Celso de Mello, no Recurso Extraordinário n. 466.343:

“Não se pode desconhece, Senhora Presidente, que se delineia, hoje, uma nova perspectiva no plano do direito internacional. É que, ao contrário dos padrões ortodoxos consagrados pelo direito internacional clássico, os tratados e convenções, presentemente, não mais consideram a pessoa humana como um sujeito estranho ao domínio de atuação dos Estados no plano externo.

O eixo de atuação do direito internacional público contemporâneo passou a concentrar-se, também, na dimensão subjetiva da pessoa humana, cuja essencial dignidade veio a ser reconhecida, em sucessivas declarações e pactos internacionais, como valor fundante do ordenamento jurídico sobre o qual repousa o edifício institucional dos Estados nacionais.

(...).

Reconheço, no entanto, Senhora Presidente, que há expressivas lições doutrinárias - como aquelas ministradas por ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE ("Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos", vol. I/513, item n. 13, 2a ed., 2003, Fabris), FLÁVIA PIOVESAN ("Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional", p. 51/77, 7a ed., 2006, Saraiva), CELSO LAFER ("A Internacionalização dos Direitos Humanos: Constituição, Racismo e Relações Internacionais", p. 16/18, 2005, Manole) e VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI ("Curso de Direito Internacional Público", p. 682/702, item n. 8, 2ª ed., 2007, RT), dentre outros eminentes autores - que sustentam, com sólida fundamentação teórica, que os tratados internacionais de direitos humanos assumem, na ordem positiva interna brasileira, qualificação constitucional, acentuando, ainda, que as convenções internacionais em matéria de direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da EC nº 45/2004, como ocorre com o Pacto de São José da Costa Rica, revestem-se de caráter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noção conceitual de bloco de constitucionalidade.

(...).

Após muita reflexão sobre esse tema, e não obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 - RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientação, que atribui natureza constitucional às convenções internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificação jurídica, tal como observa CELSO LAFER, a existência de três distintas situações concernentes a referidos tratados internacionais: (1) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da Constituição de 1988 (tais convenções internacionais revestem-se de índole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condição, pelo § 2º do art. 5a da Constituição);; (2) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC nº 45/2004 (essas convenções internacionais, para se impregnarem de natureza constitucional, deverão observar o "iter" procedimental estabelecido pelo § 3s do art. 5º da Constituição); e (3) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu) entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da EC n2 45/2004 (referidos tratados assumem caráter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade, que é "a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados" ).” (Grifo nosso).

Corrobora desse entendimento, justificando o status constitucional dos referidos direitos, a Opinião Consultiva n.2, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, segundo a qual: “Ao aprovar estes tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, em prol do bem comum, assumem várias obrigações, não em relação a outros Estados, mas em relação aos indivíduos que estão sob a sua jurisdição”. (PIOVESAN, 2012, p.121).

Dessa forma, está-se a conferir máxima efetividade aos princípios constitucionais, em especial quanto ao artigo 5º, §2º, ao mencionar que os direitos constantes em tratados internacionais passam a integrar o catálogo dos direitos constitucionalmente previstos. (PIOVESAN, 2012, p.115).

Nesse sentido, a doutrina de Antônio Augusto Cançado Trindade (2001, p.28):

“Se, para os tratados internacionais em geral, tem-se exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil é Parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os §§ 2º e 1º do art. 5º da Constituição Brasileira de 1988, pela primeira vez entre nós a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano de nosso ordenamento jurídico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese clássica – ainda seguida em nossa prática constitucional – da paridade entre os tratados internacionais e a legislação infraconstitucional. Foi esta a motivação que me levou a propor à Assembléia Nacional Constituinte, na condição de então Consultor Jurídico do Itamaraty, na audiência pública de 29 de abril de 1987 da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, a inserção em nossa Constituição Federal – como veio a ocorrer no ano seguinte – da cláusula que hoje é o art. 5º(2). Minha esperança, na época, era no sentido de que esta disposição constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adesão do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o que só se concretizou em 1992. É esta a interpretação correta do art. 5º(2) da Constituição Brasileira vigente, que abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiçado. (...)À hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial, e devem ser tidos como tais.”

Tendo em vista a polêmica doutrinária e jurisprudencial quanto à hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, a Emenda Constitucional 45 de 2004, acrescentou ao artigo 5º o § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

O primeiro tratado internacional firmado pelo Brasil, incorporado nos termos do §3º, foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, por meio do Decreto Legislativo 6.949 de 2009.

Conforme ensina Flávia Piovesan (2012, p.127-128), conquanto a disposição do §3º, a hierarquia constitucional se extrai da interpretação conferida ao § 2º do artigo 5º. Assim, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação são materialmente constitucionais. O quorum qualificado reforça tal natureza, proporcionando a constitucionalização formal dos tratados no âmbito interno, situando-os como normas formais e materialmente constitucionais.

Sustenta-se que com o advento do §3º, ao artigo 5º, surgiram duas categorias de tratados internacionais de proteção de direitos humanos: os materialmente constitucionais e os material e formalmente constitucionais, ressaltando-se que todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do §2º do artigo 5º da Constituição Federal. (PIOVESAN, 2012, p.139).

Importa referir que embora os tratados de direitos humanos sejam recepcionados em grau constitucional, os regimes jurídicos são diversos. Enquanto os tratados materialmente constitucionais podem ser suscetíveis de denúncia – ato de retirada do tratado pelo Estado-parte, em razão das peculiaridades do regime de direito internacional público -, os tratados material e formalmente constitucionais não podem ser denunciados. (PIOVESAN, 2012, p.139).

Para Mazzuoli (2011, p. 823-825), o §3º do artigo 5º é incongruente, revelando a falta de compreensão e interesse do legislador quanto às conquistas alcançadas pelo Direito Internacional dos direitos humanos, trazendo a ultrapassada noção de soberania absolutista. O dispositivo induz à conclusão de que apenas as convenções aprovadas pela maioria qualificada teriam valor hierárquico de norma constitucional. O texto é ambíguo, pois não define quais tratados deverão ser assim aprovados, poderá ocorrer que determinados instrumentos aprovados por processo legislativo não qualificado, acabem por se subordinar à legislação ordinária.

Menciona, ainda, referido autor (MAZZUOLI, 2011, p.826) que o Congresso, por meio do parágrafo §3º, acabaria detendo o poder de decidir à sua livre escolha qual a hierarquia normativa devem ter determinados tratados de direitos humanos em detrimento de outros, ferindo a unidade do bloco de constitucionalidade. Ademais, discussões sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos levariam a incerteza premente.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha passado a atribuir a esses tratados – quando não aprovados conforme o §3º do artigo 5º - o nível de norma supralegal, o certo é que a doutrina mais abalizada entende que tais tratados têm a natureza de norma constitucional. (MAZZUOLI, 2011, p.826).

Importante mencionar o posicionamento de Fábio Konder Comparato (2013, p.74-76):

“Convém deixar aqui assentado que a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de exprimirem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. O Brasil veio, porém, contrariar essa tendência com a promulgação da EC 45/2004, a qual introduziu no art. 5º, o §3º. É evidente que esse retrocesso foi imposto pelo grupo oligárquico dominante, o qual, submetido à crescente pressão internacional, não quis abrir mão do seu tradicional privilégio de impunidade ao desrespeitar os direitos humanos dos mais fracos e pobres. No plano internacional, ninguém mais contesta o princípio da supremacia absoluta da norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens). A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, em seu artigo 53, declara nulo o tratado cujas disposições estejam em conflito com uma norma imperativa de direito internacional geral. Segundo esse consenso unânime, as normas internacionais de direitos humanos são dessa espécie. Ora, como pretender, diante disso, que os ordenamentos jurídicos nacionais possam superpor-se ao jus cogens internacional? Seja como for, vai se firmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflito entre normas internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de todo o sistema jurídico.”

Vale destacar que com a inclusão do §3º no artigo 5º pela Emenda Constitucional 45 de 2004, passou a existir uma nova forma de controle da produção normativa nacional – o controle de convencionalidade das leis. Uma vez que, os tratados de direitos humanos são materialmente constitucionais (artigo 5º, §2º) ou material e formalmente constitucionais (artigo 5º, §3º) é correto entender pela existência dessa nova espécie de controle. (MAZZUOLI, 2011, p.380).

Conforme Mazzuoli (2011, p.380) o fato de a Constituição possibilitar que os tratados de direitos humanos sejam “equivalentes a emendas constitucionais” (artigo 5º, §3º), garante a eles os meios de proteção contra indevidas investidas do direito infraconstitucional, por intermédio das ações de controle concentrado (ADIn, ADECON, ADPF, ADO).

Já quanto aos tratados não internalizados pela maioria qualificada, estes se tornam paradigmas apenas do controle difuso de convencionalidade, podendo se houver lei que os afronte, qualquer juiz ou tribunal utiliza-los como fundamento para a invalidação da lei. (MAZZUOLI, 2011, p.382-383).

De todo o exposto, observa-se, com base no § 2º do artigo 5º da Constituição Federal, que aos direitos internacionais previstos em tratados de direitos humanos firmados pelo Brasil, antes ou após a Emenda Constitucional 45 de 2004, a Carta lhes confere o valor jurídico de norma constitucional, eis que complementam e integram os direitos previstos constitucionalmente, servindo como paradigma de controle de convencionalidade das leis.

De tal modo, seria demasiadamente singelo reduzir a eficácia dos referidos tratados, que resultaram, no mais, da luta da sociedade pelo reconhecimento de direitos humanos essenciais, em normas de natureza supralegal ou infralegal.

Conforme afirma Antônio Augusto Cançado Trindade (1991, p.06), o direito internacional passou por longa evolução para gradualmente reverter o processo que, no passado, recusou a qualidade internacional aos indivíduos. Somente nos tempos modernos a posição dos indivíduos restou afirmada, ao que vieram a se seguir formas mais aperfeiçoadas de proteção. Os indivíduos, então, passaram a poder exercer direitos originados diretamente do direito internacional. (TRINDADE, 1991, p.06).

Destarte, quando o Estado rompe as barreiras jurídicas e se transforma em um fim de si mesmo, e quando a soberania entra em crise diante do aumento das interdependências e do caráter institucional da comunidade internacional, torna-se possível reforçar e, se preciso substituir, em parte, o sistema de proteção interna por vários sistemas de proteção internacional dos direitos humanos. Enfim, seja qual for o sistema de incorporação das normas de direito internacional na ordem interna, elas ao menos vinculam diretamente as autoridades públicas e prevalecem sobre as leis ordinárias. (MIRANDA in BERTOLDI, 2011, p.83-99).

Assim sendo, o presente trabalho considera que as normas constantes em tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, o que autoriza, desde já, a sua prevalência - se mais benéficas – diante de normas infraconstitucionais e, inclusive, constitucionais.

Ademais, recentemente, o assunto voltou a ser debatido no julgamento da Ação Penal 470, de grande repercussão nacional e internacional, em que os acusados não detentores de foro por prerrogativa de função alegaram ofensa ao duplo grau de jurisdição – previsto expressamente na Convenção Americana de Direitos Humanos em seu artigo 8º, 2.h[10], incorporada pelo ordenamento jurídico brasileiro - ao serem julgados pelo Supremo Tribunal Federal juntamente com os detentores dessa prerrogativa, por força da Súmula 704[11] do Supremo. 

Segundo o informativo jurisprudencial número 673:

“O Plenário iniciou julgamento da ação penal acima referida. A princípio, por maioria, rejeitou-se questão de ordem, suscitada da tribuna, em que requerido o desmembramento do feito, para assentar-se a competência da Corte quanto ao processo e julgamento dos denunciados não detentores de mandato parlamentar. Prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator. Lembrou que o tema já teria sido objeto de deliberação pelo Pleno em outra ocasião, na qual decidido que o Supremo seria competente para julgar todos os réus envolvidos na presente ação, motivo por que a questão estaria preclusa. Destacou o Enunciado 704 da Súmula do STF (“Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”), a demonstrar que o debate, sob o prisma constitucional, já teria sido realizado. O Min. Luiz Fux observou que o exame de ações conexas teria por escopo a aplicação de 2 cláusulas constitucionais: devido processo legal e duração razoável do processo. Considerou não haver, nas causas de competência originária da Corte, duplo grau obrigatório de jurisdição. Atentou para a possibilidade de o eventual julgamento isolado de alguns dos réus, em contexto de interdependência fática, levar à prolação de decisões inconciliáveis. Afirmou que, da ponderação entre as regras do Pacto de São José da Costa Rica e da Constituição, prevaleceriam estas, emanadas do Poder Constituinte originário. Nesse sentido, o Min. Dias Toffoli registrou o que decidido pelo Tribunal nos autos do RHC 79785/RJ (DJU de 10.4.2000). Anotou, também, que o tema ganhara relevância no STF com a edição da EC 35/2001, a partir da qual o processamento e julgamento de inquérito ou de ação penal passara a prescindir de licença da casa parlamentar a que vinculado o detentor de foro por prerrogativa de função. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 e 3.8.2012. (AP-470). Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, revisor, e Marco Aurélio, que assentavam a não preclusão da matéria e decidiam, em decorrência do princípio do juiz natural, pelo desmembramento dos autos relativamente aos réus sem prerrogativa de foro, a permanecer sob a jurisdição do Supremo apenas aqueles que detivessem esse status processual por força da própria Constituição. O revisor, em síntese, aduzia não ser possível admitir-se que a interpretação de normas infraconstitucionais, notadamente, daquelas que integrassem o CPP — instrumento cuja finalidade última seria proteger o jus libertatis do acusado diante do jus puniendi estatal — derrogasse a competência constitucional estrita fixada pela Constituição aos diversos órgãos judicantes. Ademais, essa exegese malferiria o princípio do duplo grau de jurisdição, previsto no Pacto de São José da Costa Rica. Em seguida, indeferiu-se questão de ordem, suscitada da tribuna, no sentido de que fosse reconsiderada a decisão plenária, tomada na assentada anterior, acerca do uso de mídias digitais nas sustentações orais formuladas pelos defensores. Após a leitura do relatório e a sustentação oral realizada pelo Procurador-Geral da República, denegou-se requerimento de um dos advogados de defesa, que postulava a concessão do tempo de 2 horas para sustentação oral. Por fim, deliberou-se suspender o julgamento. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 e 3.8.2012. (AP-470).” (Grifo nosso).

A decisão foi no sentido de prevalecer o texto constitucional, não havendo obrigatoriedade na observância do duplo grau de jurisdição, afastando-se, assim, o que dispõe o artigo 8º, 2.h da Convenção Americana de Direitos Humanos.

 Entretanto, posteriormente, no dia 18 de setembro de 2013, na mesma ação penal originária 470, pela maioria de seis votos a cinco, o Plenário da Suprema Corte decidiu pelo cabimento do recurso de embargos infringentes contra acórdão condenatório proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Dentre outros argumentos favoráveis, destacou-se a observância ao artigo 8º, 2.h, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em seu voto o ministro Celso de Mello observou que:

“De outro lado, há a considerar, ainda, um outro aspecto que tenho por pertinente no exame da controvérsia ora em julgamento e que se refere ao fato de que a regra consubstanciada no art. 333, inciso I, do RISTF busca permitir, ainda que de modo incompleto, a concretização, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no contexto das causas penais originárias, do postulado do duplo reexame, que visaria amparar o direito consagrado na própria Convenção Americana de Direitos Humanos, na medida em que realiza, embora insuficientemente, a cláusula convencional da proteção judicial efetiva (Pacto de São José da Costa Rica, Art. 8º, n. 2, alínea “h”).

A adoção do critério do duplo reexame nos julgamentos penais condenatórios realizados pelo Supremo Tribunal Federal, possibilitando a utilização dos embargos infringentes na hipótese singular prevista no art. 333, inciso I, do RISTF, permitirá alcançar solução, não obstante limitada, nos casos em que o Supremo Tribunal Federal, atuando originariamente como instância judiciária única, proferir, por votação majoritária, julgamentos penais desfavoráveis ao réu. (...)

Esse direito ao duplo grau de jurisdição, consoante adverte a Corte Interamericana de Direitos Humanos, é também invocável mesmo nas hipóteses de condenações penais em decorrência de prerrogativa de foro, decretadas, em sede originária, por Cortes Supremas de Justiça estruturadas no âmbito dos Estados integrantes do sistema interamericano que hajam formalmente reconhecido, como obrigatória, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação do Pacto de São José da Costa Rica.

Não custa relembrar que o Brasil, apoiando-se em soberana deliberação, submeteu-se à jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o que significa – considerado o formal reconhecimento da obrigatoriedade de observância e respeito da competência da Corte (Decreto nº 4.463/2002) – que o Estado brasileiro comprometeu-se, por efeito de sua própria vontade político-jurídica, “a cumprir a decisão da Corte em todo caso” de que é parte (Pacto de São José da Costa Rica, Artigo 68). (...).

Nem se diga que a soberania do Estado brasileiro seria oponível à autoridade das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando proferidas no exercício de sua jurisdição contenciosa. (...)

Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, peço vênia para dar provimento ao presente “agravo regimental”, admitindo, em consequência, a possibilidade de utilização, no caso, dos embargos infringentes (RISTF, art. 333, inciso I), desde que existentes, pelo menos, 04 (quatro) votos vencidos, acompanhando, por tal razão, a divergência iniciada pelo eminente Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO.” (Grifo nosso).

Destarte, esta decisão, permitiu a recorribilidade de sentenças condenatórias proferidas em ações penais originárias, especialmente, em atenção à garantia prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos ao duplo grau de jurisdição.

Por fim, conforme afirma Costa (2013), em artigo publicado no dia 30 de maio de 2013, o legislador atento à discussão doutrinária - de que a inserção do parágrafo 3º opõe-se à interpretação de que o parágrafo 2º teria assentado a nível constitucional os tratados internacionais de direitos humanos preexistentes à Emenda Constitucional 45/2004 – procura regulamentar a matéria por meio do Projeto de Resolução 204/2005, em que se propõe a criação do artigo 203-A, no Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

Dispõe o artigo 203-A do referido Projeto:

“Capítulo I-A

Dos Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos.

Art. 203-A Recebida mensagem do Presidente da República contendo tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos, a Mesa fará publicar no avulso da Ordem do Dia o prazo de dez sessões para a apresentação de requerimento subscrito por um terço de Deputados solicitando sua equivalência à emenda constitucional, nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal, acrescido pela Emenda à Constituição n.º 45, de 2004.

§ 1º O requerimento a que se refere o caput deste art. deverá ser submetido à votação no Plenário.

§ 2º Aprovado o requerimento pelo Plenário, a matéria será remetida à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, que se pronunciará sobre sua admissibilidade e conveniência em eqüivalê-la à emenda constitucional, no prazo de dez sessões.

§ 3º Admitida a matéria, o Presidente designará Comissão Especial para o exame do mérito e elaboração do projeto de decreto legislativo aprovando o texto do tratado ou convenção internacional.

§ 4º Após aprovado pela Comissão Especial referida no parágrafo anterior, o projeto de decreto legislativo será submetido a dois turnos de discussão e votação, com interstício de cinco sessões.

§ 5º Caso o tratado ou convenção não obtenha número de votos suficientes previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, será considerado aprovado ordinariamente se obtiver número mínimo de votos para aprovação por maioria simples.

§ 6º Caso o projeto não obtenha o número de votos para aprovação por maioria simples previsto no parágrafo anterior, a matéria será imediatamente submetida a nova votação.

§ 7º O Presidente da República, quando do envio da mensagem contendo tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos ao Congresso Nacional, poderá requerer sua equivalência à emenda constitucional.

§ 8º Aplicam-se aos projetos de decreto legislativo que aprovem tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos com pedidos de equivalência às emendas constitucionais, no que não colidir com o disposto neste artigo, as disposições regimentais relativas ao trâmite e apreciação das propostas de emenda à Constituição.

§ 9º Rejeitado o requerimento previsto no caput deste artigo ou não havendo pedidos nesse sentido, o tratado ou convenção internacional terá tramitação ordinária, conforme estabelecido neste Regimento.

§ 10 Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da promulgação da Emenda à Constituição n.º 45, de 2004, poderão ser objeto de requerimento previsto no caput deste artigo.” (Grifo nosso).

Tal resolução passaria a admitir aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, anteriores à Emenda Constitucional 45/2004, o status de emenda constitucional, desde que observado o trâmite previsto no artigo. Todavia, essa solução gera controvérsias no âmbito do próprio Legislativo, o que originou três posicionamentos. (COSTA, 2013).

O primeiro, considera materialmente constitucionais os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente à referida emenda, e propõe que a redação do parágrafo 10 do artigo 203-A, confira a esses tratados a recepção como normas equivalentes às emendas constitucionais. O segundo, tendo em vista razões de segurança jurídica, entende pela supressão do artigo 203-A, parágrafo 10, sob o argumento de ser impossível que um tratado já aprovado pelo quórum comum ser reapreciado na forma disposta pelo parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição. Já a terceira posição, defende que a transformação do conteúdo de uma lei ordinária em norma constitucional, por intermédio de proposta de reforma à Constituição é possível, pois, a regra do parágrafo 3º do artigo 5º não exclui os tratados de direitos humanos ratificados antes de sua promulgação. (COSTA, 2013).

Segundo Costa (2013), os debates legislativos indicam a adoção da segunda posição, de forma que não seria possível um tratado, já aprovado pelo quórum comum ser reapreciado na forma do parágrafo 3º do artigo 5º e equivaler à emenda constitucional.

Contudo, tendo em vista a evolução incontestável do alcance e da interferência do direito internacional na proteção do indivíduo – detentor de direitos na ordem internacional – deve-se concluir pela prevalência do posicionamento, hoje minoritário, que afere aos tratados internacionais de direitos humanos a natureza de normas constitucionais, incorporados de forma imediata, independentemente da aprovação ou não, pelo quorum qualificado previsto no parágrafo terceiro do artigo 5º do Constituição Federal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição Federal de 1988 rompeu com as Constituições anteriores estabelecendo um regime distinto aplicável aos tratados internacionais de direitos humanos.

O Texto Constitucional previu em seu artigo 5º, parágrafo segundo, que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”.

À luz do referido artigo diversas interpretações surgiram cada qual conferindo um tratamento diferenciado aos tratados firmados pelo Brasil relativos à proteção dos direitos humanos. Destacou-se o posicionamento que confere o status de lei ordinária a esses documentos; o que atribui caráter constitucional; e, por fim, aquele que atribui a natureza infraconstitucional, porém supralegal.

Conforme evidenciou este artigo, os direitos enunciados nos tratados internacionais referentes a direitos humanos possuem natureza constitucional, o que resulta da sua inclusão no rol dos direitos constitucionalmente garantidos, forte no artigo 5º, §2º, da Carta.

Ressalte-se que embora o §3º, do referido artigo, exija quorum qualificado para a equiparação à emenda constitucional, a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos se extrai da interpretação conferida ao § 2º do artigo 5º. De tal modo que, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quórum de sua aprovação, são materialmente constitucionais.

REFERÊNCIAS

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