RESUMO: A Súmula Vinculante STF n.º 3 assegura ao particular o direito de exercer o contraditório e a ampla defesa perante o Tribunal de Contas da União – TCU, quando sua decisão puder acarretar na anulação ou revogação de ato administrativo benéfico, salvo na apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Porém, diante do volume de atos dessa natureza sob análise do TCU, a corte costuma levar anos até concluir o registro desses atos. Em razão disso, o STF modificou seu entendimento para estender a possibilidade de o particular exercer o contraditório e a ampla defesa, quando decorridos mais de cinco anos do ato inicial de concessão, em uma verdadeira ampliação de sentido da Súmula Vinculante n.º 3, sem mudança de texto.

1 – Considerações iniciais

Através da Súmula Vinculante n.º 3[1], o Supremo Tribunal Federal assegurou ao particular o exercício do contraditório e da ampla defesa, quando a decisão do Tribunal de Contas da União – TCU puder acarretar na anulação ou revogação de ato administrativo que o beneficie, salvo na “apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

O enunciado é claro ao excluir a possibilidade de exercício dessas garantias constitucionais em relação ao exame da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão do servidor público ou de seus dependentes, tendo em vista a concepção complexa desses atos administrativos.

Todavia, diante do grande volume de atos dessa natureza sob apreciação do Tribunal de Contas da União, inúmeros são os casos em que a corte deixa de analisá-los em tempo razoável.

Essa circunstância provocou uma alteração de entendimento do STF que, sem alterar o teor da Súmula Vinculante n.º 3, passou a flexibilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme se demonstrará a seguir.

2 – Súmula vinculante n.º 3 e o exercício do contraditório e da ampla defesa perante o TCU, antes do registro da aposentadoria, reforma e pensão.

Inicialmente, para melhor entendimento da razão pela qual a Súmula Vinculante n.º 3 não admite o exercício do contraditório e ampla defesa durante a apreciação do ato de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, é necessário compreender a classificação dos atos administrativos.

          Quanto à formação ou composição de vontade, os atos administrativos podem ser classificados como simples, compostos e complexos. Essa classificação coincide com o rito que o ato deve percorrer dentro da administração para que exista, seja válido e produza seus efeitos. Nesse sentido[2]:

Parte-se do pressuposto teórico de que os atos administrativos correspondem a manifestações unilaterais de vontade.

Entretanto, embora sejam externados unilateralmente, os atos administrativos vertem vontades para cuja manifestação se pode exigir certas tramitações internas à Administração Pública. É justamente de acordo com tais tramitações internas, voltadas à formação da vontade manifestada através dos atos administrativos, que podem ser esses classificados em atos simples, complexos ou compostos.

          Os atos administrativos simples são aqueles cuja prática é necessária a manifestação de vontade de apenas um único órgão, seja ele de composição singular ou coletiva. Por exemplo, o ato praticado por uma comissão de concurso é considerado um ato simples, pois decorre da manifestação de vontade de um único órgão.

          A imensa maioria dos atos administrativos é simples e, por isso, são considerados como a regra geral no serviço público.

Já os atos compostos são aqueles cuja existência depende da manifestação de vontade de um único órgão, porém o início ou a preservação da sua exequibilidade (plano da eficácia) depende da manifestação de mais de um agente desse mesmo órgão.

Em outras palavras, o ato composto exige a manifestação de duas ou mais vontades, sendo uma instrumental ou condição para outra, ou seja, uma referendando a outra. Nesse aspecto, é semelhante aos atos complexos, mas difere no fato de que um mesmo ato depende de mais de uma vontade, externadas por agentes em patamar de desigualdade hierárquica. Por exemplo, o alvará de obras depende da autorização do engenheiro e do visto do secretário para que tenha eficácia.

A terceira espécie de ato administrativo é o complexo que, para sua existência, exige a conjugação de vontade de mais de um órgão. Decorre da fusão de vontades de órgãos distintos, com o mesmo patamar de hierarquia. Exemplo comum desse ato é a nomeação de Ministro do STF, que passa pela indicação do Presidente da República e da aprovação do Senado Federal.

A melhor maneira de diferenciar os atos complexos e compostos é observar o ensinamento de Di Pietro[3], segundo a qual “enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório.”

Feito esse breve esclarecimento sobre a classificação dos atos administrativos e a distinção entre os atos compostos e complexos, é possível ingressar no tema proposto nesse artigo.

O ato de concessão de aposentadoria ou reforma de um servidor público, bem como de pensão a um de seus dependentes, é um ato administrativo complexo porque, assim como o seu gênero, dependem da fusão de vontades de mais de um órgão, no mesmo patamar de hierarquia, para existirem e terem sua formação concluída.

          Os atos administrativos complexos, segundo Rafael Maffini[4], “são aqueles que resultam da conjugação de vontade de mais de um órgão público” e essa reunião de vontades está situada no plano da existência. Nesse sentido:

Cumpre salientar, em relação aos atos complexos, que a questão está situada no plano de existência, no sentido de que, enquanto não houver a conjugação da vontade de todos os órgãos que precisam se pronunciar, tal ato administrativo não terá sido perfectibilizado, ou seja, não existirá.

          No caso, para que o ato de concessão de aposentadoria exista de maneira perfeita, dependerá da manifestação de mais de um órgão: o primeiro, aquele em que o servidor desempenha suas atribuições e que concederá, inicialmente, a aposentadoria; o outro, o Tribunal de Contas da União – TCU, que deve fazer o controle de legalidade do ato praticado pelo órgão do servidor.

          Assim, enquanto o TCU não se manifesta, o ato administrativo de concessão da aposentadoria ou pensão não está constituído. Por conseqüência, a demora na apreciação da legalidade gera uma incerteza jurídica aos servidores e dependentes beneficiários, pois a precariedade do ato é mantida por muitos anos, sem que se possa saber se o benefício irá se consumar.

Ademais, conforme já referido, diante da redação literal da Súmula Vinculante n.º 3 do Supremo Tribunal Federal – STF, o beneficiário sequer poderia se manifestar no processo administrativo. 

          É importante reiterar que, quando da edição da Súmula, o STF reconheceu o direito ao contraditório e a ampla defesa, porém ressalvou o exercício dessas prerrogativas no “ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Isso, justamente, diante do caráter complexo do ato administrativo de concessão dos benefícios.

          Em consonância com o STF, o STJ[5] vinha reconhecendo que o ato de aposentadoria é um ato complexo e que, por isso, dependia do registro no TCU para se perfectibilizar.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. REGISTRO DENEGADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA QUE SE COMPUTA A PARTIR DESSE ATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 54 DA LEI 9.784/99. OFENSA AO ART. 535, II, E 458, DO CPC REPELIDA.

1. Revela-se improcedente a arguição de ofensa ao art. 535, II, do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem tenha adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio, ainda que suas conclusões não tenham merecido a concordância da parte recorrente.

2. Inexiste a violação do artigo 458, II e III, do Código de Processo Civil se o acórdão, embora sucintamente, mostra motivação suficiente, abrangendo a matéria que lhe era própria, de modo a permitir a exata compreensão da controvérsia, sendo certo que a apreciação de modo contrário ao interesse da parte não configura ausência de fundamentação.

3. Este Superior de Justiça, em consonância com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que "O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração." (STF, MS n.º 25.072/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 27/04/2007.) 4. No caso, a despeito de a autora ter obtido aposentadoria por idade proporcional ao tempo de serviço em 1999, somente em 2008 o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, concluindo a formalização do ato complexo de inativação, emitiu juízo no sentido de denegar o registro do ato aposentatório por entender insuficiente o tempo de serviço prestado. Deve, portanto, ser afastada a decadência para que a Administração revisse o ato, eis que somente deste é que se computa o lapso decadencial.

5. Recurso especial provido.

          Todavia, diante dessa prolongada e reiterada incerteza jurídica gerada pela ausência de apreciação do ato pelo TCU, o STF mudou seu entendimento, sem, contudo, alterar a redação da súmula. Nos julgamentos dos Mandados de Segurança n.ºs 25.116/DF[6] e 25.403/DF[7], a Corte estabeleceu que, se o controle de legalidade do ato de concessão inicial da aposentadoria não for realizado em até cinco anos, o beneficiário da aposentadoria passa a ter direito à defesa no processo junto ao TCU.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acórdão do TCU, publicado no Diário Oficial da União. Não exatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuições previdenciárias. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Infundada alegação de carência de ação, por ausência de direito líquido e certo. Preliminar que se confunde com o mérito da impetração. 3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida. 

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE DO COORDENADOR-GERAL DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. NEGATIVA DE REGISTRO A PENSÃO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Ministério dos Transportes é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental, dado que é mero executor da decisão emanada do Tribunal de Contas da União. 2. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da pensão, consolidou afirmativamente a expectativa de pensionista quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 3. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 4. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da pensão, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 5. Segurança concedida. 

Posteriormente, ao julgar os Mandados de Segurança n.ºs 24.781/DF[8], rel. Min. Gilmar Mendes, e 26.053-ED/DF[9], rel. Min. Ricardo Lewandowski, o Plenário da Suprema Corte ratificou esse entendimento.

Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU.
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS SE PASSADOS MAIS DE CINCO ANOS. TERMO INICIAL. DATA EM QUE O PROCESSO ADMINISTRATIVO É RECEBIDO NA CORTE DE CONTAS. EMBARGOS ACOLHIDOS. I - O termo inicial do prazo para apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão conta-se a partir da data em que o processo administrativo é recebido na Corte de Contas. II – Embargos acolhidos. 

Na sequência, a matéria teve o pedido de repercussão geral reconhecido no Recurso Extraordinário n.º 636.553, porém, até o momento, sem reafirmação da jurisprudência dominante, pois será submetida a posterior julgamento[10]:

Recurso extraordinário. 2. Servidor público. Aposentadoria. 3. Anulação do ato pelo TCU. Discussão sobre a incidência do prazo decadencial de 5 anos, previsto na Lei 9.784/99, para a Administração anular seus atos, quando eivados de ilegalidade. Súmula 473 do STF. Observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Repercussão geral reconhecida.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, mas, no mérito, não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento, vencido o Ministro Gilmar Mendes. Não se manifestaram os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa.   

Essa alteração de entendimento é importante, haja vista que o particular passou a ter direito a se manifestar ou se insurgir em relação a um ato administrativo de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão ainda não perfeitamente formado, após o decurso do prazo de cinco anos da sua concessão inicial.

Dessa forma, em que pese o teor da Súmula Vinculante STF n.º 3, o servidor ou dependente tem o direito de exercer o contraditório e a ampla defesa nos processos que tratarem do registro de sua aposentadoria, reforma ou pensão, quando houver decorrido mais de cinco anos do ato de concessão inicial.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 1259669/SC, 2ª Turma, Brasília, DF, 15 de setembro de 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n.º 25116/DF, Tribunal Pleno, Brasília, DF, 8 de setembro de 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.