SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais: o desafio da fiscalização ramificada. 2. Formalização jurídica da fiscalização delegada. 3. O problema: a prescrição intercorrente e as competências fiscalizatória e punitiva. 4. Segregação entre ato meramente fiscalizatório e ato de início do processo administrativo sancionador. Efeito na contagem da prescrição intercorrente. 5. Considerações finais. 6. Bibliografia.

RESUMO: No contexto das fiscalizações delegadas por meio de convênios a fim de viabilizar a ramificação da repressão às infrações, o presente trabalho busca analisar o início da chamada prescrição intercorrente da pretensão punitiva do Estado no âmbito do processo administrativo sancionador fruto desse tipo de fiscalização. Pretende-se analisar especificamente se a prescrição intercorrente tem início com a fiscalização realizada pelo órgão delegado, detentor apenas de competência fiscalizatória, ou com a instauração do processo administrativo sancionador pelo órgão detentor da competência punitiva. 

PALAVRAS-CHAVE: Processo administrativo sancionador – Fiscalização – Delegação de competência – Prescrição Intercorrente.

1. Considerações iniciais: o desafio da fiscalização ramificada.

À Administração Pública são conferidas diversas competências que, na realidade, se transmudam em deveres a serem executados. Uma dessas competências é a fiscalização, vertente do poder de polícia necessária para o respeito, por parte da sociedade em geral, de todas as regras de cunho material.

De fato, se existem normas de saúde pública, de qualidade de serviços públicos e de trânsito, por exemplo, é porque, ainda que por aplicação da teoria dos poderes implícitos, existe um órgão com competência ou dever de proceder à correspondente fiscalização a fim de garantir a observância das normas. Se a busca pela prevenção a infrações deve ser estimulada e aprimorada com maior ênfase, não se pode olvidar da repressão a infrações concretas, sob pena de instalação de verdadeiro caos.

Percebe-se, portanto, a importância que as atividades de fiscalização têm para, do ponto de vista material, a concretização de valores como segurança, qualidade, saúde, dentre outros, e, do ponto de vista institucional, a manutenção da ordem. Ocorre que, dada a extensão do território nacional e a multiplicação de ramos ou setores a serem fiscalizados, a presença efetiva do Estado nem sempre é facilmente garantida pela Administração Pública.

Os setores que demandam fiscalização em âmbito nacional, a cargo de órgãos da Administração Pública federal, direta ou indireta, sofrem de particular dificuldade, porquanto os agentes de fiscalização devem cobrir todo o território nacional. Nesse sentido é que determinados órgãos federais acabam procedendo a ajustes com outros órgãos públicos, não integrantes da sua estrutura, a fim de viabilizar a fiscalização ramificada exigida pelo ordenamento jurídico e pela própria sociedade. Trata-se, na verdade, de delegação de competência, uma vez que a fiscalização originalmente a cargo de um órgão será materialmente realizada por outro.

É o que ocorre, por exemplo, com a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, que celebra com os Estados e o Distrito Federal convênios de cooperação, e do Ministério das Comunicações, que celebra convênios com a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. Em ambos os casos as competências fiscalizatórias da Aneel, relativas ao setor elétrico, e do Ministério das Comunicações, relativas aos aspectos materiais da radiodifusão, são delegadas respectivamente aos órgãos estaduais e à Anatel

Nesse contexto, o presente trabalho busca analisar o início da chamada prescrição intercorrente ou trienal da pretensão punitiva do Estado no âmbito do processo administrativo sancionador fruto dessa fiscalização delegada. Pretende-se analisar especificamente se a prescrição intercorrente tem início com a fiscalização ou com a instauração do processo administrativo sancionador pelo órgão detentor da competência para punir.

2. Formalização jurídica da fiscalização delegada.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro^[1] define a competência como o “conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo”. Celso Antônio Bandeira de Mello^[2] prefere focar na ideia de que a atribuição e o poder expressado nas competências não são senão a compreensão inversa dos deveres conferidos à Administração Pública. Conceitua a competência, então, como o “círculo compreensivo de um plexo de deveres públicos a serem satisfeitos mediante o exercício de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfação de interesses públicos”.

A competência, pois, definindo as atribuições e deveres, tem o papel de organizar a estrutura da Administração Pública nos diferentes níveis. E é com base nessa necessidade de organização e de distribuição de tarefas que o ordenamento jurídico permite a chamada delegação de competência, por meio da qual se transfere a outrem o exercício de determinados poderes-deveres.

Nessa seara, é interessante registrar que a delegação não transfere a titularidade da competência, que permanece com o ente delegante, mas apenas o seu exercício. Conforme dispõe o § 2º do art. 14 da Lei nº 9.784/99, o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

A delegação parte, em suma, da necessidade de melhor organização da Administração Pública, que deve avaliar quais entes, órgãos ou agentes melhor podem desempenhar determinadas funções, de modo a privilegiar uma atuação eficiente que assegure o atendimento ao interesse público. Encontra-se inserida no juízo discricionário da Administração Pública, no sentido que cabe a ela avaliar a conveniência e oportunidade da delegação, decidindo qual a forma mais eficiente de atuação. Esse tipo de decisão é, de fato, ínsita à discricionariedade do administrador, observadas as restrições legais. Sobre o assunto, interessante colacionar as lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro^[3]:

Embora o dispositivo [art. 11 da Lei nº 9.784/99] dê a impressão de que a delegação somente é possível quando a lei permita, na realidade, o poder de delegar é inerente à organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública, conforme visto no item 3.4.3. A regra é a possibilidade de delegação; a exceção é a impossibilidade; (...)

Diante da possibilidade, em tese, da delegação, verifica-se que ela geralmente está relacionada com a hierarquia, ou seja, está relacionada com a delegação dentro do mesmo ente ou pessoa jurídica. É que a hierarquia, considerada por José dos Santos Carvalho Filho^[4] como o “escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa”, faz parte da chamada desconcentração, distribuição interna de competência, ou seja, dentro de uma mesma pessoa jurídica.

Ao comentar sobre a desconcentração, Celso Antonio Bandeira de Mello[5] deixa claro que ela se dá no âmbito da mesma pessoa e com base no poder hierárquico:

A desconcentração está sempre referida a uma só pessoa, pois cogita-se da distribuição de competências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralização, rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a segunda não é subordinada à primeira.

Voltando à questão da delegação de competência, a doutrina identifica que essa possibilidade decorre justamente da relação hierárquica. A possibilidade de delegação é, assim, um dos efeitos do poder hierárquico. Conforme afirma Carvalho Filho, “derivam do escalonamento hierárquico a delegação e a avocação”. Interessantes também são as lições de Hely Lopes Meirelles^[6]:

Delegar é conferir a outrem atribuições que originalmente competiam ao delegante. As delegações dentro do mesmo Poder são, em princípio, admissíveis, desde que o delegado esteja em condições de bem exercê-las. O que não se admite, no nosso sistema constitucional, é a delegação de atribuições de um Poder a outro, como também não se permite delegação de atos de natureza política, como a do poder de tributar, a sanção e o veto de lei. No âmbito administrativo as delegações são freqüentes, e, como emanam do poder hierárquico, não podem ser recusadas pelo inferior, como também não podem ser subdelegadas sem expressa autorização do delegante. Outra restrição à delegação é a de atribuição conferida pela lei especificamente a determinado órgão ou agente. Delegáveis, portanto, são as atribuições genéricas, não individualizadas nem fixadas como privativas de certo executor. [grifo nosso]

Por decorrer da relação hierárquica, a delegação de competência só seria possível, em princípio, dentro da mesma pessoa jurídica, como uma forma de implementação da desconcentração. A Lei nº 9.784/99, contudo, dispõe que a delegação de competência pode ocorrer mesmo entre órgãos sem vínculo hierárquico, in verbis:

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. [grifo nosso]

Miguel Florestano Neto^[7] demonstra sua preocupação sobre o assunto:

Primeiramente, cumpre ressaltar que tais institutos [delegação e avocação] possuem, como arquétipo maior, o primado da hierarquia. É por isso que pensamos ser de difícil aplicação a possibilidade de delegação para órgãos administrativos que não guardem relação hierárquica entre si, conforme dispõe o art. 12 ao estatuir tal previsão.

Com efeito, se não há vínculo de mando, não há, em tese, possibilidade de sanção ao agente que deixar de cumprir uma determinação que provenha de autoridade administrativa à qual não esteja subordinado.

A questão que se põe, então, é que a ausência de relação hierárquica implica a impossibilidade de imposição da delegação de competência ao ente delegado. Em outras palavras, nos casos de delegação de competência entre pessoas jurídicas distintas, é preciso que o ente delegado concorde em assumir as novas atribuições. Em razão disso é que essa manifestação mútua de concordância deve ser concretizada por meio de convênio celebrado entre as partes, e não por mero ato unilateral de delegação.

3. O problema: a prescrição intercorrente e as competências fiscalizatória e punitiva.

A Lei nº 9.873/99 dispõe sobre o prazo de prescrição da pretensão punitiva do Estado na esfera administrativa. O art. 1º regula a prescrição quinquenal e a trienal respectivamente em seu caput e em seu §1º:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Para o foco deste trabalho, o importante é consignar que a prescrição intercorrente ou trienal tem início com o processo administrativo sancionador formalmente instaurado, o que pode ocorrer por meio do ato de instauração ou auto de infração. Enquanto este simultaneamente formaliza o início do processo administrativo sancionador e a notificação para apresentação de defesa, aquele apenas formaliza o início do processo, deixando para momento posterior a notificação, em geral por ofício.

Em suma, o auto de infração é lavrado quando a fiscalização ocorre in locu, na presença do infrator, que, dessa forma, com seu recebimento, é automaticamente notificado para apresentação de defesa. Por outro lado, o ato de instauração ocorre no âmbito da Administração Pública, que ainda vai proceder à notificação do infrator.

Além dessa distinção, é crucial que se diferencie, ainda, a competência para fiscalizar da competência para punir, que inclui a competência para instauração do correspondente processo administrativo sancionador. Assim, o fato de determinado órgão público deter competência para fiscalizar não necessariamente lhe confere a respectiva competência punitiva. Como em regra o próprio detentor da competência punitiva é que procede às fiscalizações, há coincidência entre fiscalização e punição.

 Contudo, no caso das fiscalizações delegadas, já descritas, há uma clara separação de competências. O órgão que fiscaliza enquanto ente delegado apenas detém a competência fiscalizatória, permanecendo a competência punitiva com o ente delegante. Assim, a fiscalização é feita, podendo até ser materializada em documento entregue ao fiscalizado, mas toda a documentação é entregue ao órgão detentor da competência punitiva para a adoção das providências cabíveis.

Exatamente aí é que se encontra o problema a ser enfrentado.

4. Segregação entre ato meramente fiscalizatório e ato de início do processo administrativo sancionador. Efeito na contagem da prescrição intercorrente.

Como visto, o prazo da prescrição intercorrente só tem início quando também se inicia o processo administrativo sancionador. Em outras palavras, antes da existência formal do processo administrativo sancionador não há que se falar em transcurso da prescrição intercorrente, mas apenas da quinquenal.

De fato, se a causa da prescrição intercorrente é a paralisia do processo por mais de três anos, decorrência lógica é que necessidade de que o processo já esteja formalmente instaurado. Antes do início do processo administrativo sancionador corre apenas a prescrição quinquenal, mas durante seu curso correm tanto a prescrição trienal quanto a quinquenal.

Pois bem.

O problema aqui enfrentado diz respeito ao que se considera como início do processo administrativo sancionador. Bastaria um ato de fiscalização qualquer para já ter tido início o procedimento administrativo a que se refere o §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99? Ora, ato inicial de fiscalização não se confunde com auto de infração. Este é o ato formal de início de instauração do processo administrativo sancionador, que inclusive contém notificação para apresentação de defesa, ao passo que um ato inicial de fiscalização é caracterizado pela mera constatação da infração, que pode ou não já deflagrar o início do processo sancionador, como se verá a seguir.

O processo administrativo tem início com sua formal instauração com vistas a punir o infrator. A instauração, como visto, pode ocorrer por meio de um Ato de Instauração ou por meio um Auto de Infração, mas sempre com vistas a punir o infrator, aplicando-lhe uma sanção administrativa, após notificação específica para apresentação de defesa.

Antes da instauração do processo administrativo sancionador, contudo, obviamente é preciso fiscalizar os fatos a fim de identificar as eventuais infrações. Essa fiscalização pode ocorrer de duas formas, a saber: com ou sem a presença do infrator.

Com a presença do infrator, é possível (i) lavrar um auto de infração que já inicie/deflagre o processo administrativo sancionador, notificando-o formalmente para apresentar sua defesa, por meio da assinatura do próprio auto de infração; ou (ii) colher as informações, inclusive para eventualmente elaborar um relatório de fiscalização, para posterior instauração do processo administrativo sancionador, seguido da devida notificação para apresentação de defesa.

Sem a presença do infrator, a única possibilidade é colher as informações, inclusive para eventualmente elaborar um relatório de fiscalização, para posterior instauração do processo administrativo sancionador, seguido da devida notificação para apresentação de defesa.

Verifica-se claramente que há uma distinção entre a realização da fiscalização e o início processo administrativo sancionador, que podem ou não se materializar no mesmo momento. É plenamente possível que ocorra a fiscalização e só posteriormente seja iniciado o processo administrativo sancionador.

Na verdade, pode até mesmo configurar estratégia de política sancionatória a prática de apenas instaurar os processos administrativos sancionadores posteriormente, após a realização das fiscalizações, a fim de reunir num único feito várias infrações de uma mesma espécie praticadas por uma mesma empresa. Trata-se de medida de eficiência que objetiva evitar processos sancionadores isolados e que punam apenas uma infração, bem como facilitar a elaboração de um relatório de fiscalização global que possibilite uma visão sistêmica das práticas infracionais no setor de telecomunicações.

Assim, entende-se que só com o início efetivo do processo administrativo sancionador, que vise à punição do infrator, é que tem início o prazo da prescrição intercorrente de três anos, prevista no §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99. Ou seja, meras fiscalizações inaptas a já deflagrar o processo administrativo sancionador não autorizam o início do prazo trienal da prescrição intercorrente.

Entendimento contrário, aliás, ensejaria impacto negativo à pretensão punitiva do Estado, uma vez que reduz consideravelmente o prazo para que, após uma fiscalização (apuração do fato), seja instaurado o processo administrativo sancionador e notificado o infrator especificamente para apresentação de defesa^[8].

Como se viu, o processo administrativo deve ter formalmente como fim a aplicação da sanção administrativa ao infrator. Atos administrativos de mera fiscalização não podem servir a tal propósito, porquanto não é por meio deles que se aplica uma sanção administrativa, mas, sim, com a instauração de um processo administrativo capaz de gerar a pena.

A necessidade de existência de processo administrativo sancionador decorre do próprio dispositivo legal em referência (§1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99), quando aduz que o referido procedimento administrativo deve estar pendente de julgamento ou despacho. Ora, como estar pendente, por exemplo, de julgamento sem sequer ter tido início o processo administrativo sancionador?

Além disso, e obviamente, o início do processo administrativo sancionador deve ser formalizado pelo órgão competente para tanto. Ou seja, não é possível que um ato praticado por quem não tenha competência para iniciar o processo administrativo sancionador seja considerado para tal finalidade. E isso simplesmente porque se o ente público não tem competência, não pode ele ter iniciado o processo sancionador.

Em suma, um ato praticado por órgão detentor apenas de competência fiscalizatória delegada não pode funcionar também como um ato para cuja prática não se tem competência. Se ele não possui competência para instaurar o processo sancionador e aplicar sanção, cabe-lhe apenas fiscalizar as infrações e encaminhá-las ao órgão competente para que, este sim, avalie as condutas e decida quanto à instauração ou não do processo administrativo sancionador. Esse é um ponto importante, pois o detentor da competência punitiva pode simplesmente entender que as informações encaminhadas pelo órgão executor da competência fiscalizatória delegada – supostas infrações – não configuram infração, procedendo-se, em consequência, ao seu arquivamento.

Ademais, o recebimento do resultado da fiscalização pelo órgão delegante com competência punitiva tampouco pode ser considerado como início do processo administrativo sancionador, pelos argumentos já expostos. Simplesmente consubstancia o recebimento de uma documentação em que consta uma possível infração. A prevalecer entendimento contrário, o mero recebimento de denúncias dando notícia de eventuais infrações também poderia ser considerado como início do processo sancionador, o que não se admite.

Embora a fiscalização possa até ser formalizada por meio de um documento, o fato é que ele, nessa situação de fiscalização delegada, é inapto, inclusive por barreiras de competência, a assumir a natureza de ato inaugural de um processo administrativo sancionador. Ele não pode formar a relação processual punitiva. Não pode conter notificação para defesa nem prazo ou local de apresentação de manifestações, embora possa conter comando para regularização da situação, o que claramente não se confunde com início de processo administrativo sancionador.

Nesse sentido, a prescrição intercorrente ou trienal só terá início com o devido início do processo administrativo sancionador, por meio de ato praticado por órgão detentor de competência punitiva. O ato de fiscalização praticado pelo órgão delegado possui o condão apenas de interromper a prescrição quinquenal, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99, uma vez que consubstancia ato inequívoco de apuração do fato. A partir daí, ou seja, dessa fiscalização, a Administração Pública tem cinco anos para proceder à instauração do correspondente processo administrativo sancionador.

5. Considerações finais.

A delegação de atividades de fiscalização, formalizada por meio de convênio com outros órgãos da Administração Pública com os quais não se mantém relação de hierarquia, se apresenta como instrumento importante a fim de viabilizar a repressão de infrações em setores de abrangência nacional.

Nesse sentido, considerando que a prescrição intercorrente da pretensão punitiva do Estado, prevista no §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, só começa a correr com o início formal do processo administrativo sancionador, resta impossível que meros atos de fiscalização, caracterizados simplesmente pela constatação da infração, sejam considerados como início do processo administrativo sancionador, sobretudo quando praticados por órgão não detentor de competência punitiva (consequentemente incompetente para dar início a esse processo administrativo sancionador).

Assim, meras fiscalizações inaptas a já deflagrar o processo administrativo sancionador não autorizam o início do prazo trienal da prescrição intercorrente. É necessário que o início do processo administrativo sancionador seja marcado pelo seu ato formal de instauração, praticado pelo órgão competente para tanto, com o fim específico da aplicação da sanção administrativa.

6. Bibliografia

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005

FLORESTANO NETO, Miguel. Da Competência Administrativa (arts. 11 a 15), in Comentários à Lei Federal de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99); Lúcia Valle Figueiredo (coord.). Belo Horizonte: Fórum, 2004

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2003.