SEALING PROVIDED FOR IN THE CONTROL LAW No. 12,485, DE 2011 (LAW OF SEAC) EXTENSION TO INDIVIDUALS

RESUMO: Trata o presente trabalho de análise jurídica acerca da extensão da restrição estabelecida no caput e § 1º do art. 5º, bem como da condição prevista no § 9º do art. 37, ambos da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado). Têm-se como questões a serem respondidas ao longo deste texto se essas limitações podem ser aplicadas a pessoas físicas. 

PALAVRAS-CHAVE: Anatel; Regulação; Serviço de acesso condicionado; Controle; Vedação; Pessoa física.

ABSTRACT: This paper deals with the legal analysis of the extent of the restriction established in the caput and § 1 of Art. 5, as well as the condition in § 9 of Art. 37, both of Law No. 12,485 of September 12, 2011 (Law on Audiovisual Communication Conditional Access). Have as questions to be answered throughout this text if these limitations can be applied to individuals.

KEYWORDS: Anatel; Regulation; Conditional access service; Control; Seal; Individuals.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Vedação de controle prevista na Lei nº 12.485, de 2011 (Lei do SeAC), extensível à pessoa física; 2 Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado) estabeleceu algumas restrições às prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, e às concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, relativos ao controle e transferência de controle dessas empresas.

A limitação teve por objetivo desestimular a concentração do poder de mercado nas mãos de poucas empresas, prejudicando a competição e a livre concorrência no setor, além de diminuir o leque de opções para o consumidor escolher qual prestadora lhe fornecerá o serviço. Ou seja, estabeleceu alguns condicionamentos com o fito de evitar prejuízo à competitividade no setor e ao serviço prestado ao usuário.

A concentração de poder é boa apenas para as empresas detentoras desse poderio, mas é extremamente nociva para o mercado, inclusive para o próprio avanço tecnológico, caraterístico do setor de telecomunicações.

O presente trabalho demonstrará que as restrições impostas pela Lei do SeAC devem ser extensíveis às pessoas físicas, devendo a norma ser interpretada sistematicamente.

Em razão disso, o tema será delimitado pelo exame do art. 5º, caput e § 1º, bem como do art. 37, § 9º, da Lei do SeAC.

1 VEDAÇÃO DE CONTROLE PREVISTA NA LEI Nº 12.485, DE 2011 (LEI DO SEAC), EXTENSÍVEL À PESSOA FÍSICA

Inicialmente, vejamos o que preveem os dispositivos objeto de interpretação. Confiram-se, verbis: 

Art. 5º O controle ou a titularidade de participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e por produtoras e programadoras com sede no Brasil, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

§ 1º O controle ou a titularidade de participação superior a 30% (trinta por cento) do capital total e votante de concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

Art. 37. [...]

§ 9º  A outorga para a prestação do serviço de acesso condicionado estará condicionada à não detenção de outorgas para os serviços de TV a Cabo - TVC, de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal - MMDS, de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite - DTH ou Especial de Televisão por Assinatura - TVA pela interessada ou por suas controladas, controladoras ou coligadas, bem como à adaptação de todas as outorgas da interessada e de suas controladas, controladoras ou coligadas para termos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado, nos termos dos §§ 2º e 6º.

Portanto, o presente estudo tem a ver com a análise das situações que possam se enquadrar em hipóteses de controle vedado. A Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999, da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), que aprovou o Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, trouxe os conceitos de controle, controladora e exemplificou situações caracterizadoras de controle vedado. Vejamos algumas das disposições, verbis: 

Art. 1º No exercício das funções de órgão regulador e de órgão competente para controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, no setor de telecomunicações, a Anatel, com vistas à apuração de controle e de transferência de controle que sejam objeto de vedação, restrição, limites ou condicionamentos, adotará os seguintes conceitos:

I – Controladora: pessoa natural ou jurídica ou ainda o grupo de pessoas que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controle sobre pessoa jurídica;

II – Controle: poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa.

§ 1º Sem prejuízo de outras situações fáticas ou jurídicas que se enquadrem no conceito de Controladora, para fins de evitar fraude às vedações legais e regulamentares à propriedade cruzada e à concentração econômica e de resguardar a livre concorrência e o direito dos consumidores de serviços de telecomunicações, é equiparada a Controladora a pessoa que, direta ou indiretamente:

I - participe ou indique pessoa para membro de Conselho de Administração, da Diretoria ou órgão com atribuição equivalente, de outra empresa ou de sua controladora;

II - tiver direito de veto estatutário ou contratual em qualquer matéria ou deliberação da outra;

III - possua poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formal ou informal, impedir a verificação de quorum qualificado de instalação ou deliberação exigido, por força de disposição estatutária ou contratual, em relação às deliberações da outra, ressalvadas as hipóteses previstas em lei;

IV - detenha ações ou quotas da outra, de classe tal que assegure o direito de voto em separado a que se refere o art. 16, III, da Lei nº 6.404/76. [Grifos nossos].

Depreende-se da leitura do texto regulamentar que as situações previstas no § 1º do art. 1º são equiparadas àquela da pessoa controladora. A finalidade é manter o nível de competição no mercado regulado, evitando-se concentração econômica tal que impeça o alcance desse objetivo, já que a própria Lei Geral de Telecomunicações (LGT), em seu art. 6º, assevera que “os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica”.

Merece registro o fato de que o Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 1999, regulamenta os arts. 7º, § 1º, 71, 97, 202 e 209 da Lei nº 9.472, de 1997, os quais dispõem que:

LGT

Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.

§ 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.

(...)

Art. 71. Visando a propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, a Agência poderá estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações.

(...)

Art. 97. Dependerão de prévia aprovação da Agência a cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução do capital da empresa ou a transferência de seu controle societário.

Parágrafo único. A aprovação será concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei.

(...)

Art. 202. A transferência do controle acionário ou da concessão, após a desestatização, somente poderá efetuar-se quando transcorrido o prazo de cinco anos, observado o disposto nos incisos II e III do art. 98 desta Lei.

§ 1° Vencido o prazo referido no caput, a transferência de controle ou de concessão que resulte no controle, direto ou indireto, por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, de concessionárias atuantes em áreas distintas do plano geral de outorgas, não poderá ser efetuada enquanto tal impedimento for considerado, pela Agência, necessário ao cumprimento do plano.

§ 2° A restrição à transferência da concessão não se aplica quando efetuada entre empresas atuantes em uma mesma área do plano geral de outorgas.

(...)

Art. 209. Ficam autorizadas as transferências de concessão, parciais ou totais, que forem necessárias para compatibilizar as áreas de atuação das atuais prestadoras com o plano geral de outorgas.

Por outro lado, verifica-se que, embora a Lei do SeAC não tenha falado amplamente sobre as situações caracterizadoras de controle, a Resolução nº 101, de 1999, definiu seus conceitos. 

Fazendo-se uma interpretação sistemática do art. 5º da Lei nº 12.485, de 2011, e da Resolução nº 101, de 1999, infere-se que o arcabouço normativo tem como objetivo impedir qualquer forma de controle, expresso ou implícito, ou ainda, de forma “mascarada”, de concessionária ou permissionária de radiodifusão sonora e de sons e imagens, e de produtora e programadora com sede no Brasil, sobre empresa prestadora de serviço de telecomunicações, e vice-versa, inclusive nas situações em que o controle de qualquer uma delas seja exercido por pessoa física. 

E é nesse sentido que o § 1º do art. 1º da Resolução nº 101, de 1999, relacionou, exemplificativamente, situações que caracterizam o controle, dentre elas, o direito de veto estatutário ou contratual em qualquer matéria ou deliberação da outra, e a posse de poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formal ou informal, impedir a verificação de quórum qualificado de instalação ou deliberação exigido, por força de disposição estatutária ou contratual, em relação às deliberações da outra.

O parágrafo único do art. 4º da citada Resolução, por sua vez, lista situações consideradas indícios de existência de controle vedado por disposição legal, regulamentar, editalícia ou contratual. Confiram-se os seus termos, verbis:

Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução no. 101/1999

Art. 4º A Anatel, de ofício ou por provocação, poderá instaurar procedimento administrativo destinado a apurar a existência de Controle vedado por disposição legal, regulamentar, editalícia ou contratual.

Parágrafo único. Considera-se indício de existência de Controle vedado por disposição legal, regulamentar, editalícia ou contratual, entre outras, qualquer das seguintes situações entre prestadoras de serviços de telecomunicações:

I - existência de operações significativas, passivas ou ativas, de financiamento, sob qualquer forma;

II - prestação de garantia real, pessoal ou de qualquer espécie;

III - transferência de bens em condições, termos ou valores distintos dos praticados no mercado;

IV - existência de processo de transferência de conhecimentos tecnológicos estratégicos;

V - prestação de serviço de telecomunicações ou correlato em condições favorecidas ou privilegiadas;

VI - existência de acordo operacional que estipule condições favorecidas ou privilegiadas;

VII - uso comum de recursos, sejam eles materiais, tecnológicos ou humanos;

VIII – contratação em conjunto de bens ou serviços;

IX - existência de instrumento jurídico tendo por objeto transferência de ações entre as prestadoras ou cessão de direito de preferência relativamente à transferência recíproca de ações;

X - adoção de marca ou de estratégia mercadológica ou publicitária comum. (Grifos nossos).

De todo modo, afigura-se necessário que, além da interpretação sistemática já feita anteriormente, seja realizada também uma interpretação teleológica da norma, buscando-se a real intenção do legislador ao editá-la, ou seja, os fins perseguidos pelo ato normativo. 

O objetivo da Lei do SeAC foi vedar a concentração do poder econômico nos setores de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, não importando se o poder estará centralizado nas mãos de pessoa física ou jurídica. A ideia é impedir a existência de propriedade cruzada que prejudique a livre concorrência e o direito dos usuários de serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. 

Ou seja, a regulação que ocorreu foi em relação às atividades exercidas, sendo despiciendo se são desempenhadas por pessoa física ou jurídica. O importante é que não haja concentração de poder nos dois setores regulados. Se assim não fosse, a norma poderia ser facilmente burlada. 

Essa interpretação é plenamente extraível dos dispositivos em exame, o art. 5º, caput e § 1º, da Lei nº 12.485, de 2011. Observe-se que a norma faz uso da expressão “por meio de empresa sob controle comum”. 

Empresa, após o advento do Código Civil de 2002, passou a ser entendida como atividade econômica, que pode ser exercida por pessoa física, empresário, ou por pessoa jurídica, sob qualquer das formas de constituição da empresa, individual[1] ou sociedade empresária. De acordo com os arts. 966[2], 982[3] e 1.142[4] do mencionado Código, empresa é a atividade econômica exercida profissionalmente por empresário, ou por sociedade empresária, e organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 

Nesse sentido, confiram-se ensinamentos da doutrina, verbis: 

Nada obstante, bem se percebe que para o Código Civil a empresa não foi reconhecida por si só como um sujeito de direito, não tendo sido dotada, ela mesma, de personalidade jurídica, mas se limitando a uma atividade econômica organizada.

[...]

O conceito jurídico de empresário engloba tanto o empresário individual (pessoa física) como o empresário coletivo (pessoa jurídica). A atividade empresária ou será exercida pessoalmente pelo empresário singular (ou individual), ou coletivamente, por meio da sociedade empresária. O empresário, portanto, pode ser uma pessoa física ou uma sociedade.[5]

Na mesma linha de raciocínio, seguem arestos do Superior Tribunal de Justiça, verbis: 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ISS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMPRESA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. FINALIDADE LUCRATIVA. ENQUADRAMENTO NÃO-CARACTERIZADO.

[...]

2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como "quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços" e, ao assim proceder, propiciou ao interprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo "o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".

3. Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa.

4. Em se tratando o ECAD de associação civil, que não explora de fato qualquer atividade econômica, visto que desprovida de intento lucrativo, não se subsume, à toda evidência, no conceito de empresa, razão por que não é ele contribuinte do imposto sobre serviço de qualquer natureza tipificado no art. 8º do Decreto-Lei n. 406, de 31.12.68.

5. Recurso especial a que se nega provimento. [Grifos nossos].

(Resp 623367, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 9.8.2004, p. 245).

A penhora sobre o faturamento de uma sociedade comercial deve ser a última alternativa a ser adotada em um processo de execução, visto que implica verdadeiro óbice à existência da empresa, entendida como atividade econômica organizada profissionalmente para a produção, circulação e distribuição de bens, serviços ou riquezas (Artigo 966 do novo Código Civil: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” – conceito de empresa) O ordenamento jurídico pátrio confere proteção especial ao exercício da empresa - mormente o novo Código Civil, por intermédio do Livro II, com a criação do novo Direito de Empresa -, de sorte que ampla a construção doutrinária moderna acerca de suas características. Cesare Vivante, ao desenvolver a teoria da empresa no direito italiano (cf. Trattato de Diritto Commerciale. 4. ed. Milão: Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, 1920) congregou os fatores natureza, capital, organização, trabalho e risco como requisitos elementares a qualquer empresa. No mesmo sentido, Alfredo Rocco salienta a importância da organização do trabalho realizada pelo empresário e adverte que a empresa somente pode ser caracterizada quando a produção é obtida mediante o trabalho de outrem, a ser recrutado, fiscalizado, dirigido e retribuído exclusivamente para a produção de bens ou serviços (cf. Princípios de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1931). Em espécie, denota-se inequívoca a caracterização da empresa exercida por Begê Restaurantes de Coletividade LTDA – empresário e sujeito de direito -, de modo que, embora seja uma abstração enquanto entidade jurídica – tertius genus, para Orlando Gomes; ente sui generis, conforme lição de Waldírio Bulgarelli e Ricardo Negrão; objeto de direito, segundo Rubens Requião -, a empresa merece tutela jurídica própria. Ora, ao determinar a realização da penhora sobre o faturamento da requerente, sem a nomeação de administrador, o ilustre Juízo de primeiro grau não observou dois dos elementos principais da empresa, a saber, o capital e a organização do trabalho. A penhora sobre o montante de 30% (trinta por cento) do faturamento da executada, somada à ausência de nomeação de administrador, impedirá que a organização da atividade econômica pelo empresário seja realizada com regularidade e habitualidade, visto que o capital destinado ao investimento e circulação restará prejudicado. Dessa forma, por mais que o acórdão recorrido tenha corretamente fixado o percentual sobre o qual deveria incidir a constrição – qual seja, 5% (cinco por cento) sobre o faturamento -, não nomeou administrador para gerir tal procedimento, o que representa inequívoca afronta ao artigo 620 do Código de Processo Civil. A segunda penhora equivocadamente realizada, bem como a inexistência de administrador nomeado, evidenciam que a execução não ocorreu da forma menos gravosa para o executado. Recurso especial provido. [Grifos nossos].

(Resp 594927, Rel, Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 30.6.2004, p. 320).

Desse modo, pode-se concluir que o art. 5º, caput e § 1º, já trouxe em seu bojo limitações à propriedade cruzada de pessoa física. Assim, pode-se concluir que os condicionamentos previstos pela Lei do SeAC devem ser aplicado tanto às pessoas jurídicas quanto às físicas. 

Diante disso, a leitura do caput do art. 5º deve ser feita assim: o controle ou a titularidade de participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, seja essa atividade desempenhada por pessoa física ou jurídica, por concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e por produtoras e programadoras com sede no Brasil, ainda que estas sejam de propriedade de pessoa física, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços. 

Da mesma forma deve ser lido o § 1º do art. 5º, que trata da situação contrária, qual seja, em que há limitações de controle ou de participação societária de prestadoras de serviços de telecomunicações em concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil. 

Por outro lado, a mesma interpretação deve ser dada ao § 9º do art. 37 da Lei do SeAC. Ou seja, se uma pessoa, física ou jurídica, detiver participação societária superior ao limite legal, ou for controladora de empresa detentora de outorga para os serviços de TV a Cabo – TVC, de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal – MMDS, de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite – DTH ou Especial de Televisão por Assinatura – TVA, não poderá obter outorga para a prestação de serviço de acesso condicionado. 

É bom salientar que o dispositivo em comento estende a restrição às controladas, controladoras ou coligadas da interessada. Porém, quando se fala em pessoa jurídica, referir-se a controladas, controladoras ou coligadas, torna-se de fácil compreensão. Mas, como será essa relação se a interessada for pessoa física? 

Tanto a Lei nº 12.485, de 2011, como a Resolução nº 101, de 1999, não fazem essa distinção quanto à extensão do controle vedado às pessoas físicas. Porém, por analogia, deve o intérprete se basear em outras normas do ordenamento jurídico para buscar parâmetros plausíveis para impedir a existência de propriedade cruzada vedada. 

A Lei do SeAC, ao estender as restrições às controladas, controladoras ou coligadas da interessada em ter participação simultânea nos setores de telecomunicações e de radiodifusão, teve por princípio norteador o poder de influência e de concentração do poder econômico que essas outras empresas podem deter. 

Relativamente às pessoas físicas, outras normas do ordenamento jurídico pátrio já criaram limitações ao poder de influência que elas podem exercer sobre outras, tais como restrições a cônjuge e parentes da pessoa interessada em determinadas relações jurídicas. Assim, deve-se utilizar, analogicamente, as previsões dessas outras normas para limitar o controle ou a participação societária de empresas (pessoa física ou jurídica) nos dois ramos regulados, de telecomunicações e de radiodifusão. 

Nesse contexto, o Código de Processo Civil, nos arts. 134 a 136, prevê hipóteses de impedimento e de suspeição do juiz, tendo como referência o grau de parentesco com os outros atores do processo. Vejamos o texto desses dispositivos, verbis: 

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal.

[Grifos nossos].

O mesmo Código prevê, no art. 405, § 2º, inc. I, hipótese de impedimento para depor como testemunha, o cônjuge, os ascendentes e descendentes em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau. Confiram-se, verbis: 

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

[...]

§ 2º São impedidos: 

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; [grifos nossos].

Vejamos, também, outras normas que preveem situações de impedimento de cônjuge e parentes: 

Regimento Interno da Anatel (aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013

Art. 48. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; e

II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrerem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau.

§ 1º O servidor ou autoridade que tenha atuado em processo administrativo, por meio de instrumento decisório, instrutório, voto ou análise, não fica impedido de atuar em atos posteriores, desde que não caracterizadas as situações previstas nos incisos deste artigo.

§ 2º Incluem-se nas situações da atuação prevista no § 1º, os casos de substituição em decorrência de vacância, afastamento, impedimento ou qualquer outra situação que importe substituição de cargo.

§ 3º A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.

§ 4º A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.

Art. 49. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

§ 1º Arguida a suspeição de Conselheiro, este poderá aceitá-la espontaneamente ou não, ocasião em que caberá ao Conselho Diretor decidir quanto ao seu acolhimento.

§ 2º O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo. [Grifos nossos].

Lei nº 9.784, de 1999 (Lei do Processo Administrativo)

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

[...]

Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. [Grifos nossos].

Lei nº 8.112, de 1990

Art. 117.  Ao servidor é proibido:

[...]

VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

[...]

Art. 149.  O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

[...]

§ 2º Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. [Grifos nossos].

Código Civil

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

[...]

V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

[...]

Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078.

§ 1º Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1º do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau. [Grifos nossos].

Código de Processo Penal

Art. 252.  O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

[...]

Art. 254.  O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

[...]

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

[...]

Art. 258.  Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes. [Grifos nossos].

Código Eleitoral

Art. 14. Os juizes dos Tribunais Eleitorais, salvo motivo justificado, servirão obrigatoriamente por dois anos, e nunca por mais de dois biênios consecutivos.

[...]

§ 3º Da homologação da respectiva convenção partidária até a apuração final da eleição, não poderão servir como juizes nos Tribunais Eleitorais, ou como juiz eleitoral, o cônjuge, perante consangüíneo legítimo ou ilegítimo, ou afim, até o segundo grau, de candidato a cargo eletivo registrado na circunscrição.

[...]

Art. 120. Constituem a mesa receptora um presidente, um primeiro e um segundo mesários, dois secretários e um suplente, nomeados pelo juiz eleitoral sessenta dias antes da eleição, em audiência pública, anunciado pelo menos com cinco dias de antecedência.

§ 1º Não podem ser nomeados presidentes e mesários:

I - os candidatos e seus parentes ainda que por afinidade, até o segundo grau, inclusive, e bem assim o cônjuge; [grifos nossos].

Decreto nº 7.203, de 2010 (Vedação de nepotismo no âmbito da Administração Pública Federal)

Art. 2º Para os fins deste Decreto considera-se:

[...]

III - familiar: o cônjuge, o companheiro ou o parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau.

[...]

Art. 3º No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para:

I - cargo em comissão ou função de confiança;

II - atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e

III - estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes.

§ 1º Aplicam-se as vedações deste Decreto também quando existirem circunstâncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restrições ao nepotismo, especialmente mediante nomeações ou designações recíprocas, envolvendo órgão ou entidade da administração pública federal.

§ 2º As vedações deste artigo estendem-se aos familiares do Presidente e do Vice-Presidente da República e, nesta hipótese, abrangem todo o Poder Executivo Federal.

§ 3º É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade.

Assim, embora a LGT, a Lei do SeAC e a Resolução nº 101, de 1999, não estabeleçam expressamente limites à propriedade cruzada, tendo como interessados diretos pessoas físicas, diversas outras normas do regramento jurídico pátrio preveem situações em que a existência de parentesco influencia nas relações jurídicas travadas por seu titular. 

Desse modo, deve-se interpretar os limites previstos no art. 5º, caput e § 1º, e no § 9º do art. 37, todos da Lei nº 12.485, de 2011, fazendo-se uso da analogia às normas colacionadas retro. Assim, é necessária a utilização de um critério para definir a abrangência da extensão dos condicionamentos constantes do § 9º do art. 37 da Lei nº

1.             12.485, de 2011. Nesse contexto, conclui-se que a limitação prevista na Lei do SeAC, nos dispositivos citados, deve ser estendida à pessoa interessada na outorga para a prestação do serviço de acesso condicionado, bem como ao cônjuge, parentes, afins ou por consanguinidade, em linha reta ou colateral, até, pelo menos, o segundo grau.

Ante todo o exposto, fica demonstrado que as limitações contidas no art. 5º, caput e § 1º, e no art. 37, § 9º, todos da Lei do SeAC, são aplicadas, também, às pessoas físicas.

2 CONCLUSÃO

Diante do exposto, pode-se concluir:

a) Fazendo-se uma interpretação sistemática do art. 5º da Lei nº 12.485, de 2011, e da Resolução nº 101, de 1999, infere-se que o arcabouço normativo tem como objetivo impedir qualquer forma de controle, expresso ou implícito, ou ainda, de forma “mascarada”, de concessionária ou permissionária de radiodifusão sonora e de sons e imagens, e de produtora e programadora com sede no Brasil, sobre empresa prestadora de serviço de telecomunicações, e vice-versa, inclusive nas situações em que o controle de qualquer uma delas seja exercido por pessoa física;

b) De todo modo, afigura-se necessário que, além da interpretação sistemática, seja realizada também uma interpretação teleológica da norma, buscando-se a real intenção do legislador ao editá-la, ou seja, os fins perseguidos pelo ato normativo;

c) O objetivo da Lei do SeAC foi vedar a concentração do poder econômico nos setores de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, não importando se o poder estará centralizado nas mãos de pessoa física ou jurídica. A ideia é impedir a existência de propriedade cruzada que prejudique a livre concorrência e o direito dos usuários de serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

d) Ou seja, a regulação que ocorreu foi em relação às atividades exercidas, sendo despiciendo se são desempenhadas por pessoa física ou jurídica. O importante é que não haja concentração de poder nos dois setores regulados. Se assim não fosse, a norma poderia ser facilmente burlada;

e) Empresa, após o advento do Código Civil de 2002, passou a ser entendida como atividade econômica, que pode ser exercida por pessoa física, empresário, ou por pessoa jurídica, sob qualquer das formas de constituição da empresa, individual ou sociedade empresária. De acordo com os arts. 966, 982 e 1.142 do mencionado Código, empresa é a atividade econômica exercida profissionalmente por empresário, ou por sociedade empresária, e organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços;

f) Desse modo, pode-se concluir que o art. 5º, caput e § 1º, já trouxe em seu bojo limitações à propriedade cruzada de pessoa física. Portanto, os condicionamentos previstos pela Lei do SeAC se aplicam tanto às pessoas jurídicas quanto às físicas;

g) No que se refere ao § 9º do art. 37, tanto a Lei nº 12.485, de 2011, como a Resolução nº 101, de 1999, não fazem essa distinção quanto à extensão do controle vedado às pessoas físicas. Porém, por analogia, deve a Agência se basear em outras normas do ordenamento jurídico para buscar parâmetros plausíveis para impedir a existência de propriedade cruzada vedada;

h) A Lei do SeAC, ao estender as restrições às controladas, controladoras ou coligadas da interessada em ter participação simultânea nos setores de telecomunicações e de radiodifusão, teve por princípio norteador o poder de influência e de concentração do poder econômico que essas outras empresas podem deter;

i) Relativamente às pessoas físicas, outras normas do ordenamento jurídico pátrio já criaram limitações ao poder de influência que elas podem exercer sobre outras, tais como restrições a cônjuge e parentes da pessoa interessada em determinadas relações jurídicas. Assim, deve-se utilizar, analogicamente, as previsões dessas outras normas para limitar o controle ou a participação societária de empresas (pessoa física ou jurídica) nos dois ramos regulados, de telecomunicações e de radiodifusão;

j) Desse modo, deve-se interpretar os limites previstos no art. 5º, caput e § 1º, e no § 9º do art. 37, todos da Lei nº 12.485, de 2011, fazendo-se uso da analogia às normas colacionadas retro. Assim, é necessária a utilização de um critério para definir a abrangência da extensão dos condicionamentos constantes do § 9º do art. 37 da Lei nº

 12.485, de 2011. Nesse contexto, conclui-se que a limitação prevista na Lei do SeAC, nos dispositivos citados, deve ser estendida à pessoa interessada na outorga para a prestação do serviço de acesso condicionado, bem como ao cônjuge, parentes, afins ou por consanguinidade, em linha reta ou colateral, até, pelo menos, o segundo grau;

k) Ante todo o exposto, fica demonstrado que as limitações contidas no art. 5º, caput e § 1º, e no art. 37, § 9º, todos da Lei do SeAC, são aplicadas, também, às pessoas físicas.

REFERÊNCIAS

SCHERER, Tiago. A inserção da empresa individual de responsabilidade limitada no Direito brasileiro. Revista de Direito Empresarial – RDEmp, Belo Horizonte, ano 9, n. 3, set./dez. 2012. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=83680>. Acesso em: 25 abr. 2013.