SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Quanto  à utilização de exceção de pré-executividade na execução fiscal. 3. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas.

1.     INTRODUÇÃO

            Constata-se que a  exceção de pré-executividade é uma via  cada vez mais utilizada pelos devedores em sede de execução fiscal.  

            O seu uso indiscriminado é indevido e deve ser desestimulado,  já que é um incidente que só pode ser utilizado de modo excepcional, eis que a defesa, na execução, deve, como regra, ser veiculada por meio dos embargos, mediante penhora prévia,  conforme art. 16, parágrafo 2º da Lei 6.830 de 1985. Caso contrário, haveria um esvaziamento da ação de embargos do devedor.

Verifica-se que  a exceção de pré-executividade não é um incidente previsto na legislação, tratando-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência, que a admitem apenas em casos excepcionalíssimos, que somente pode ser apresentada nos casos de matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz, ou, no máximo, matérias que independam de dilação probatória.

É neste sentido a Súmula 393 do STJ que prevê que “ a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

2.     QUANTO À UTILIZAÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL.

            A exceção de pré-executividade apresenta uso estreito na execução fiscal, somente podendo ser apresentada nos casos de matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz, ou, no máximo, matérias que independam de dilação probatória.

É neste sentido a Súmula 393 do STJ que prevê que “ a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Pode-se concluir que a exceção de pré-executividade não é a via adequada para se discutir matéria que por sua natureza demanda maiores análises de ordem fáticas, que devem ser melhor instruídas no âmbito dos embargos à execução.

Constata-se que o uso indiscriminado da exceção de pré-executividade  acaba por desnaturar o procedimento mais célere próprio da execução fiscal em face da natureza específica que possui.

            A respeito da exceção de pré-executividade, ensina a ilustre professora Cleide Previtalli Cais:

A defesa via exceção de pré-executividade tem fundamento quando o processo de execução (tanto quando movido em face do devedor solvente por quantia certa, nos termos do Livro II do CPC, como em face da execução fiscal, proposta com fundamento nas normas da Lei 6.830/80), se revela desprovido de causa por vício que afeta o título a tal ponto, que impede o seguimento válido do processo, que, de plano, se mostra inviável, desobrigando o executado de constituir a garantia da execução. (CAIS, Cleide Previtalli, O Processo Tributário, 5.ed. São Paulo: RT, 2007, p. 694) (Destaque nosso)

            Vejamos, nesse sentido, a posição do Superior Tribunal de Justiça:

(...) II – A exceção de pré-executividade é admitida em sede de execução fiscal, com cautela, pois o art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80 determina expressamente que a matéria de defesa deve ser argüida em embargos. III – A jurisprudência desta Corte restringe a exceção de pré-executividade às matérias de ordem pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificada de plano. IV – No caso em exame, o Tribunal a quo verificou que o vício apontado na exceção de pré-executividade não se revela de fácil percepção, impondo-se a necessidade de dilação probatória, que só pode ser exercida em sede de embargos. Precedentes: Resp 336.468/DF e Resp 287.515/SP. ( STJ, Resp 821.335-AgRg/SP, 1ª T. Rel. Min. Francisco Falcão, v.u., j. 18.4.2006, DJ 11.5.2006, p. 176) (Destaque nosso)

            O que se verifica  é que a exceção de pré-executividade é um incidente que só pode ser utilizado de modo excepcional, eis que a defesa, na execução, deve, como regra, ser veiculada por meio dos embargos, mediante penhora prévia.

Caso contrário, haveria um verdadeiro esvaziamento da ação de embargos do devedor.

            A excepcionalidade e a restrição do uso da exceção de pré-executividade  decorrem do fato de não ser um incidente previsto na legislação, mas ter sido criação da doutrina e da jurisprudência, que a admitem apenas em casos excepcionalíssimos, como citado acima.

            Também reforçam a excepcionalidade da exceção os seguintes fatores: a) meio menos gravoso, conforme aduzido no artigo 620 do Código de Processo Civil, não significa dispensa de penhora, ademais, referido artigo é meio de proteção contra excessos, todavia, a exigência de penhora não configura excesso, eis que prevista em lei; b) a necessidade de penhora para oposição de embargos à execução decorre da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo, qual seja, CDA; c) não há exclusão do princípio do contraditório na exigência de penhora para opor embargos à execução; etc

            Há de se ressaltar, ainda, que a exceção de pré-executividade apenas pode ser apresentada nos casos de matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz, ou, no máximo, matérias que independam de dilação probatória, conforme previsão da Súmula 393 do STJ, acima transcrita.

De fato,  a doutrina tem afirmado que incidentes como o ora apresentado, embora não previsto no ordenamento processual, podem ser manejados, MAS APENAS E TÃO-SOMENTE PARA SE DISCUTIR MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, cujo reconhecimento pode se dar de ofício pelo juiz, INDEPENDENTEMENTE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA, posto que se desenvolve nos próprios autos executivos. Quanto às demais matérias, é imprescindível o ajuizamento dos embargos à execução, ação em que o executado “deverá alegar toda a matéria útil à defesa” (art. 16, § 2º, da Lei 6830/80).  De outra forma,  haveria um verdadeiro esvaziamento da ação de embargos do devedor e  desnaturamento do procedimento mais célere próprio da execução fiscal em face da natureza específica que possui.

            A jurisprudência também é firme nesse sentido. Pede-se licença para transcrever, a título ilustrativo, as ementas abaixo:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA ARGÜÍVEL – POSSIBILIDADE JURÍDICA – LIMITES – EXCLUSÃO DE MATÉRIAS QUE DEPENDEM DE PROVA OU DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE – A objeção ou exceção de pré-executividade leva apenas ao Juiz a notícia da existência de uma nulidade existente no título executivo, provoca-o a se manifestar em caso que deveria agir até de ofício, como no reconhecimento de nulidade manifesta ou no caso de ausência de pressupostos formais à constituição válida ou prosseguimento regular do processo. Nela não se permite a dedução de defesa que depende de manifestação da parte nem daquelas que necessitam de produção de provas, como no caso de alegação de fraude na constituição do título (Destaque nosso). (TAMG – AI 0337350-8 – 1ª C.Cív. – Relª Juíza Vanessa Verdolim Andrade – J. 29.05.2001)

PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA – MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade.

3. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas.

4. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo, exceto se a questão da ilegitimidade ou da prescrição for constatável de plano.

5. Hipótese em que o Tribunal local entendeu não haver provas pré-constituídas capazes de ensejar a extinção da execução.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1015900/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 14/03/2008)

Desta forma, percebe-se, por exemplo,  que matérias que tratam de responsabilidade de sócio-administrador pelo débito em execução,  por depender de instrução probatória e de análise mais acurada e profunda do julgador e que não pode ser decidida de ofício pelo juiz, somente pode ser veiculada em sede embargos à execução (art 16, parágrafo 2º da Lei 6.830). Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE - SÚMULAS 7, 211/STJ E 283/STF.

1. Tendo o Tribunal de origem firmado entendimento de que a exceção de pré-executividade não seria o meio adequado para questionar a legitimidade passiva do sócio-gerente, diante da necessidade de dilação probatória, não há como esta Corte rever tal premissa, sem revolver o acervo documental dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.

2. Descabe análise de tese relativa à prescrição quando o recorrente não impugna os fundamentos de que se valeu a instância a quo para julgar a matéria. Aplicação da Súmula 283/STF.

3. Inviável a esta Corte emitir juízo de valor sobre tese que, apesar da oposição de embargos declaratórios, não foi prequestionada na origem (Súmula 211/STJ).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 224.233/PA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 24/10/2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – REDIRECIONAMENTO DE EXECUTIVO FISCAL – LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte entenderam de forma harmônica que a exceção de pré-executividade não é veículo apropriado para a discussão sobre a responsabilidade tributária de sócios, diretores e administradores, por ser questão que demanda dilação probatória.

2. Agravo regimental não provido.

(STJ – 2ª Turma – AgRg no AgRg no Ag 1.034.458/MG – Relatora Ministra Eliana Calmon – Dje 25/11/2008). (Destaque nosso)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

1. A responsabilidade de sócio, por dívida fiscal da pessoa jurídica, em decorrência da prática de ato ilícito, demanda dilação probatória, tanto mais quando o Tribunal a quo, com ampla cognição fático-probatória, assentou seus fundamentos na ausência de comprovação da ilegitimidade passiva do sócio, ao assentar:

"O crédito tributário reclamado no caso vertente refere-se à falta de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, com vencimento nos meses de março de 1988, 1989 e 1990. O excipiente não trouxe aos autos cópia do Estatuto Social e de Atas das Assembléias Gerais que informassem a respeito da Diretoria e dos poderes atinentes aos administradores da empresa executada, contemporaneamente ao período da dívida executada. Reconheceu, contudo, ter exercido o cargo de Diretor Presidente da sociedade à época do fato gerador do débito em cobrança, informação esta corroborada pela consulta ao cadastro eletrônico da JUCERJA constante de fls. 24/26, que indica o excipiente vinculado  à empresa naquele cargo no período de 27/12/1984 a 28/05/1992 e pela Ata da Assembléia Geral Ordinária de fls. 66/67, onde foi eleita a nova Diretoria da Empresa." (fl. 102)

2. A exceção de pré-executividade se mostra inadequada, quando o incidente envolve questão que necessita de produção probatória, como referente à responsabilidade solidária do sócio-gerente da empresa executada.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ – 1ª Turma – AgRg no REsp 885.430/RJ – Relator Ministro Luiz Fux – Dje 02/06/2008). (Destaque nosso)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. AVERIGUAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Encontra-se pacificado no âmbito das egrégias Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ o entendimento de que a exceção de pré-executividade é cabível para discutir matérias de ordem pública na execução fiscal, id est, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, não sendo permitida a sua interposição quando necessite de dilação probatória.

2. Sobre a averiguação da responsabilidade de sócio-gerente, a jurisprudência entende que:

- “a responsabilidade de sócio, por dívida fiscal da pessoa jurídica, em decorrência da prática de ato ilícito, demanda dilação probatória. A exceção de pré-executividade se mostra inadequada, quando o incidente envolve questão que necessita de produção probatória, como referente à responsabilidade solidária do sócio-gerente da empresa executada” (AGA nº 591949/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux);

- “Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução, e não pela estreita via da exceção de pré-executividade” (AGA nº 561854/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki);

- “tratando-se de Firma Individual, a responsabilidade do sócio é ilimitada, o que, a fortiori, obsta a argüição de ilegitimidade passiva, mormente em se tratando de exceção de pré-executividade, onde não se admite dilação probatória” (REsp nº 507317/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux);

- “não se admite a argüição de ilegitimidade passiva ad causam por meio de exceção de pré-executividade quando sua verificação demandar extenso revolvimento de provas” (AgRg no REsp nº 604257/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki);

- “descabe o uso da exceção de pré-executividade com o objetivo de se discutir a legitimidade passiva do sócio-gerente de sociedade limitada em execução fiscal, devendo a matéria ser apreciada por meio de embargos do devedor” (AgRg no REsp nº 588045/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão).

3. Embargos de divergência conhecidos e não-providos.

(STJ – 1ª Seção – EREsp 866.632/MG – Relator Ministro José Delgado – DJ. 25/02/2008, p. 1). (Destaque nosso)

            Por fim, pode-se concluir então que a exceção de pré-executividade não pode tratar de matéria não reconhecível de ofício pelo magistrado, uma vez que o instrumento processual adequado seria os embargos à execução, que depende de prévia garantia integral do Juízo, sob pena de se legitimar ato processual contrário ao ordenamento jurídico pátrio.

3.    CONCLUSÃO

A exceção de pré-executividade apresenta uso estreito na execução fiscal, somente podendo ser apresentada nos casos de matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz, ou, no máximo, matérias que independam de dilação probatória.

É neste sentido a Súmula 393 do STJ que prevê que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Assim, pode-se concluir que a exceção de pré-executividade não é a via adequada para se discutir matéria que por sua natureza demanda maiores análises de ordem fáticas, que devem ser melhor instruídas no âmbito dos embargos à execução.

De outra forma,  haveria um verdadeiro esvaziamento da ação de embargos do devedor e  desnaturamento do procedimento mais célere próprio da execução fiscal em face da natureza específica que possui.

4.    REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3.ed. rev.,ampl. e atual. São Paulo: Método, 2009. 

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005.

CAIS, Cleide Previtalli, O Processo Tributário, 5.ed. São Paulo: RT, 2007, p. 694 

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 

PAULSEN, Leandro. ÁVILA, René Bergnabb. SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência. 6 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.