RESUMO: Neste estudo, analisou-se o instituto da desaposentação, que tem sido conceituado como a reversão da aposentadoria com o objetivo de tornar possível o recebimento de um benefício melhor, seja no mesmo, seja em outro regime previdenciário. Foi visto que existem divergências na doutrina e na jurisprudência e que a desaposentação não está prevista na legislação vigente, razão pela qual não é reconhecida pelos órgãos administrativos, que tomam como base para suas decisões o Decreto nº 3.048/99, ato normativo este que obsta a renúncia da aposentadoria.  Igualmente, os regimes previdenciários próprios são omissos com relação à questão. Ao final do estudo concluiu-se que o instituto da desaposentação visa ao bem-estar do segurado, assegurando-lhe uma aposentadoria melhor do que a que antes fazia jus, melhorando a sua qualidade de vida e também a de seus dependentes, em consonância com o estabelecido pela Constituição da República, que assegurou o direito à vida, à dignidade e ao labor.  Assim, evidencia-se que a desaposentação está em perfeita sintonia com os mais nobres princípios elencados em nossa Magna Carta, desde que seja requerido com vistas a obter um benefício mais vantajoso, seja no Registro Geral da Previdência Social (RGPS) ou em outro regime da previdência.

Palavras-chave: Aposentadoria. Desaposentação. Renúncia

ABSTRACT: In this study, we analyzed the Institute of reinstatement, which has been conceptualized as the reversal of retirement with the goal of making it possible to receive a better benefit, whether in the same or in another pension scheme. It was seen that there are differences in doctrine and jurisprudence, and that reinstatement is not provided legally, which is why is not consented by administrative bodies, which take as their basis for their decisions, Decree 3.048/99, that shall prevent the resignation to retirement. Likewise, the pension schemes themselves are silent on the question. At the end of the study concluded that the Office of reinstatement seeks the welfare of the insured, assuring you a better retirement than they did before, improving their quality of life and also their dependents, in line with that established by the Federal Constitution, which ensured the right to life, dignity and labor. Thus, it is evident that the reinstatement is in perfect harmony with the noblest principles listed in our Federal Constitution provided that it is required in order to obtain a more advantageous benefit, either in RGPS or another social security scheme.

Keywords: Retirement. Reinstatement. Disclaimer.

INTRODUÇÃO 

A desaposentação tem sido conceituada como a reversão da aposentadoria com o objetivo de tornar possível o recebimento de um benefício melhor, seja no mesmo, seja em outro regime previdenciário. Dessa forma, a desaposentação é a possibilidade do aposentado renunciar à sua aposentadoria, almejando a obtenção de um benefício que lhe seja mais vantajoso.

O referido instituto pode existir em qualquer um dos regimes previdenciários desde que objetive melhorar a condição financeira do associado. A desaposentação tem como principal objetivo liberar o espaço temporal de contribuição que foi utilizado para requerer a aposentadoria, de maneira que esse tempo fique livre para ser averbado em outro regime ou para o mesmo benefício, o que evidencia-se quando o segurado continua trabalhando após aposentar-se.

A princípio, a tese da desaposentação tinha o objetivo de garantir ao beneficiário do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) que se tornasse servidor público, a chance de somar o anterior tempo de serviço/contribuição com o atual para aposentar-se pelo regime especial com proventos em valores mais elevados. Ressalte-se que os proventos já recebidos precisavam ser devolvidos a fim de que fosse possível aproveitar o tempo de serviço no regime especial, se a renúncia fosse permitida. Posteriormente, a restituição era indispensável caso a renúncia objetivasse uma nova aposentadoria no mesmo regime, o que mostra um tratamento mais rígido a este pleito que era difícil de ser concedido.

Atualmente, tem prevalecido a tese da possibilidade de renúncia e da desnecessidade de restituição, principalmente nos julgados oriundos do Superior Tribunal de Justiça.

Feitas estas considerações iniciais, o presente estudo, analisou o instituto da desaposentação.

O estudo se justifica e se faz relevante haja vista as divergências encontradas na doutrina e na jurisprudência e também porque a desaposentação possui previsão legal, razão pela qual não é consentida pelos órgãos administrativos, que tomam como base para suas decisões, o Decreto nº 3.048/99, decreto este que obsta a renúncia da aposentadoria.   Igualmente, os regimes previdenciários próprios são omissos com relação à questão.

Para a realização desta pesquisa optou-se pela revisão literária em doutrinas, jurisprudências e legislações pertinentes à temática abordada.

1 MUDANÇAS NA EXPECTATIVA COM RELAÇÃO À APOSENTADORIA 

O trabalho é um dos pilares fundamentais nos quais a atual sociedade se assenta (PEIRÓ; PRIETO, 1996). Pela afirmação de Peiró e Prieto (1996), é possível notar o quão representativo é o trabalho na vida das pessoas em geral. Ao ser colocado como um dos pilares fundamentais da atual sociedade, ou seja, como parte do alicerce que nos sustenta, o trabalho é alçado a uma categoria principal dentre os itens presentes na vida dos indivíduos.

Há pessoas em condições de requerer aposentadoria que não o fazem. Os motivos para isso variam, mas usualmente as perdas verificadas no salário ao aposentar-se contribuem sobremaneira para esse tipo de decisão. A parte da remuneração que é variável e depende de produtividade, só sendo paga àqueles em efetiva atividade, além de perdas com reembolsos para alimentação, dentre outros, são fatores que incentivam a continuidade por mais tempo no trabalho.

Assim, muitos recorrem à desaposentação que é: “a contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação” (COELHO, 1999, p.1130).

O § 2º do artigo 58 do Decreto nº 2.172/97 conclama a irreversibilidade e irrenunciabilidade da aposentadoria especial, por idade e por tempo de serviço. No entanto, este texto normativo foi instituído com o objetivo de regulamentar a Lei nº 8.213/91^[1], que nunca apresentou dispositivo que remetesse àquelas condições.

Assim, esclarece-se que o aludido decreto objetiva tornar explícitas as normas contidas na Lei nº 8.213/91, determinando procedimentos para que fossem atingidos os objetivos desta. Evidencia-se, portanto, que o decreto não pode ultrapassar instruções da lei que lhe deu ensejo, haja vista que esta passou por um processo democrático de discussão nas Casas Legislativas e o decreto é criação do Poder Executivo (devendo respeitar as normas que objetiva regulamentar).

Também, em conformidade com a hierarquia normativa, a Constituição situa-se no topo, seguida por leis complementares, ordinárias e, por último, pelos decretos.

Assim, não deve prevalecer o entendimento do Instituto Nacional da Previdência Social que prioriza o decreto regulamentador, ignorando a lei ordinária.

1.1 O Direito à Aposentadoria 

A aposentadoria é um direito de todo trabalhador garantido pela Magna Carta em seu artigo 7º, que diz que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a aposentadoria.

Este direito também é tratado em nossa Constituição nos artigos 201 e 202, e, posteriormente, regulamentado pelas Leis nºs 8.213/91 e 8.212/91.

Segundo Castro e Lazzari (2006, p.543), aposentadoria é: “A prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem”.

Já Tavares (2002, p.87) entende os benefícios previdenciários como:

Prestações pecuniárias, devidas pelo Regime Geral de Previdência Social aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a reforçar-lhes aos ganhos para enfrentar os encargos de família, ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente.

Assim, a aposentadoria é um direito social conquistado pelos trabalhadores. Possui caráter patrimonial, pecuniário, personalíssimo e individual, tendo as características inerentes a um seguro social. Segundo Leite (1993, p.14-15):

Embora se trate de poupança coletiva, a base está na participação individual. É a união que faz a força, mas na realidade cada um de nós está cuidando de si mesmo e só depende dos outros na medida que os outros dependem de nós [...] Falando em termos mais técnicos a previdência é um seguro obrigatório.

Concede-se a aposentadoria mediante o requerimento do segurado^[2] ou até mesmo de ofício, em casos de regimes próprios.

Após o requerimento, o órgão gestor procederá à análise dos requisitos necessários para a aposentação, e, se a documentação estiver correta, o órgão gestor defere o requerimento, concedendo o benefício.

Caso seja regularmente concedida, a aposentadoria tem início com a aposentação e culmina com a desaposentação ou com a morte do segurado.

Martinez (2003, p.812) lembra ainda que “a Carta Magna assegura o direito de permanecer prestando serviço, mesmo após a aposentação”.

1.2 O princípio da proibição de retrocesso social 

Tradicionalmente, as políticas de Previdência Social preocupam-se na manutenção de um padrão mínimo para as pessoas, de forma a tirá-las da pobreza nos casos de ficarem apartadas do mercado de trabalho, seja por idade avançada, invalidez, doenças, acidentes ou desemprego. A previdência brasileira também subsidia os familiares, quando ainda jovens para participar do mercado de trabalho, no caso de falta do segurado mantenedor.

A Previdência Social brasileira, dentro de um contexto mundial, desenvolveu-se juntamente à própria sociedade industrializada no começo do século XX. Na medida em que a proteção oferecida pela família começava a declinar, principalmente em um cenário de crescente êxodo rural, o labor urbano tornou-se a maior fonte de recursos para a maioria da população. Consequentemente, foram construídas as redes de previdência com base no emprego, financiadas por meio de contribuições, tanto por parte dos empregadores como dos empregados, algumas vezes complementadas pelo Estado.

O Brasil é um país em reforma. Nossas instituições, de pouca tradição, espelham esta realidade: não há ramo, ou até mesmo instituto jurídico, que não tenha passado ou que ainda passará por revisões. E a questão da Previdência Social é dos assuntos que mais despertam curiosidade, seja por estar sempre presente nas pautas das casas legislativas, seja por envolver direta ou indiretamente a maioria da população brasileira.

O princípio da proibição de retrocesso social é princípio implícito da Constituição brasileira, mais precisamente quando se evidenciam vários comandos constitucionais que apontam no sentido da progressiva ampliação dos direitos fundamentais (artigo 5º, § 2º, e artigo 7º, caput), com vistas à paulatina redução das desigualdades regionais e sociais e à construção de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justiça social (artigo 3º, incisos I e III, e artigo 170, caput, e incisos VII e VIII).

Quanto à amplitude da proteção viabilizada através da proibição de retrocesso social, Sarlet (2006, p.449) sustenta que:

[...] não pode ser absoluta, já que reduziria a atividade legislativa à execução pura e simples da Constituição e também acabaria por ocasionar a transmutação das normas infraconstitucionais em direito constitucional, além de inviabilizar seu desenvolvimento. Assim, tratando-se de princípio, deverá ser cotejado com os demais, não se admitindo a “lógica do tudo ou nada”.

A questão da autonomia do princípio da proibição do retrocesso social está diretamente vinculada a sua própria definição. Dessa forma, dependendo do conceito que se tenha desse princípio, diversas serão as respostas a essa questão. Para responder a ela, desenvolver-se-á o que se denominou de “direito adquirido social” para, posteriormente, concluir-se que o princípio da proibição do retrocesso social é o princípio por excelência que preserva essas conquistas.

Tem-se abordado o direito adquirido sob uma ótica individualista do fenômeno, pela perspectiva do direito civil. A doutrina ainda não fixou precisamente a definição de direito adquirido. Segundo Silva (2007, p.434):

É ainda a opinião de Gabba que orienta sua noção, destacando como seus elementos caracterizadores: (1) ter sido produzido por um fato idôneo para a sua produção; (2) ter se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular. A Lei de Introdução ao Código Civil declara que se consideram adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (art. 6º, 2º) [...] Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes.

Para Gonçalves (2002, p.27), a Carta Magna e a Lei de Introdução ao Código Civil teriam adotado o princípio da irretroatividade legal como regra, em respeito ao direito adquirido. Evidencia-se que os dois doutrinadores retromencionados citam lição de Gabba. Nesse sentido, manifestam-se Correia e Correia (2007, p.78):

Percebe-se que a maioria dos juristas parte da teoria exposta por Gabba em 1884. O conceito proposto por este autor vem sendo o parâmetro, com algumas poucas ressalvas, admitido pela doutrina pátria. Assim, importante a sua menção: “Confrontando as várias formas pelas quais vem sendo definido o direito adquirido, percebe-se acima de tudo que este é considerado a partir de dois sentidos diferentes: a) daquele referente à sua origem; b) daquele referente à sua pertinência com o interesse do indivíduo. (...) Considera-se adquirido cada direito que a) decorre de um fato idôneo a produzir este direito em virtude da lei do tempo na qual este mesmo fato vem inserido (...) b) sob a vigência da lei, sobre a qual se deu o fato descrito, houve aquisição deste direito que passou a incorporar o seu patrimônio.

Os citados autores criticam esse conceito de direito adquirido, apontando os seguintes problemas:

a) serve para a proteção específica do indivíduo contra abusos do Estado, de acordo com o liberalismo do final do século XIX; b) esta concepção permaneceu intacta, a despeito de novos modelos de Estado, especialmente o Estado social; c) baseia-se na idéia de irretroatividade da norma e de segurança jurídica, olvidando sua nova dimensão, que passa no plano constitucional, a compreender a segurança social (CORREIA; CORREIA, 2007, p.79).

Dessa forma, a ideia que se quer difundir é a de um novo conceito acerca do direito adquirido, conceito que abarque a evolução do próprio Estado, que passou de uma visão individual para uma visão social, abrangendo também outros ramos do direito infraconstitucional, notadamente ligados aos direitos sociais, e não apenas ao direito civil.

Nesse sentido, através de uma interpretação da Carta Magna, na qual se atribuiria novos conteúdos à norma constitucional, sem, no entanto, modificar seu texto, em uma real mutação constitucional, deve-se refazer a leitura do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Seguindo essa perspectiva, Correia e Correia (2007, p.82) pregam:

Já de início, parece óbvio que há de rechaçar uma leitura exclusivamente individualista do fenômeno do direito adquirido, já que historicamente o componente social também passou a fazer parte do constitucionalismo – tendo comovido, inclusive, a interpretação de todos os conceitos constitucionais, inclusive aqueles forjados tipicamente no advento do liberalismo. Logo, os direitos fundamentais de primeira geração (dentre estes os direitos adquiridos) devem ser vislumbrados também a partir dos influxos que os direitos de segunda geração têm na sua atual situação. O olhar de quem busca entender conceitos tipicamente talhados no liberalismo deve se voltar, nos dias de hoje, para o século em que estamos inseridos (e não para o século XIX, ao qual sequer pertencemos).

Por esse raciocínio, o princípio constitucional do direito adquirido encontrar-se-ia diretamente adstrito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Esse, por sua vez, estaria ligado à ideia de democracia, cuja principal missão seria a conciliação entre os valores da liberdade e da igualdade. Nesse contexto, as relações entre particulares e destes com o Estado devem ser exercício de limitação de poderes, para se alcançar o ideal democrático previsto na Constituição (CORREIA; CORREIA, 2007, p.86).

Os referidos autores conceituam direito adquirido social:

Nesta linha, o direito adquirido não é apenas aquele que incorporou ao patrimônio jurídico do seu titular, em vista da incidência da norma aplicável à época do fato (o que se pode denominar direito adquirido individual). Deve ser considerado, também, a partir da perspectiva da sociedade, como tudo o que incorporou o patrimônio jurídico desta, em vista da luta diária pela aquisição de seus direitos (o que se chama, neste estudo, de direito adquirido social – termo herdado de Anníbal Fernandes). (...) Trata-se apenas da preservação de patamares civilizatórios, incorporados às relações sociais por meio do direito, que não podem mais ser objeto de retrocesso (CORREIA; CORREIA, 2007, p.86).

Pode-se concluir que o direito adquirido social é extraído da conjugação do citado artigo 5º, inciso XXXVI, da nossa Lei Maior, que se refere a “direito adquirido” lato senso, com os demais artigos constitucionais que apontam no sentido da progressiva ampliação dos direitos fundamentais da sociedade^[3], aludidos por Derbli (2007, p.223), com vistas à paulatina redução das desigualdades regionais e sociais e à construção de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justiça social^[4].

Assim, as conquistas paulatinas da sociedade, incorporadas principalmente no rol de direitos fundamentais sociais, passam a constituir seu patrimônio e, como tal, são protegidos por meio do novel instituto do direito adquirido social.

Dessa forma, podem-se fixar as características desse instituto: a) não origina direito subjetivo, apenas com base no direito adquirido social não poderá o cidadão alterar uma regra de aposentadoria, por exemplo; b) é protegido pelo princípio da proibição do retrocesso social. Esta característica é essencial: a proibição do retrocesso social, por excelência, protege o direito adquirido social. Essa proteção se dá no confronto entre a norma revogada e a norma atual, de tal forma a preservar a primeira, toda vez em que houver desrespeito ao direito adquirido social. Assim, o princípio da proibição do retrocesso social possui assento constitucional através do instituto do direito adquirido social.

Correia e Correia (2007, p.87), ao se referirem à proibição do retrocesso social, sustentam que “o direito adquirido social é mais amplo, uma vez que aquele protege retroações referentes aos direitos sociais, e este protegeria todos os direitos fundamentais”.

2 RENÚNCIA À APOSENTADORIA E DESAPOSENTAÇÃO 

Em palavras bem diretas, pode-se afirmar que a desaposentação é a renúncia à aposentadoria. Assim, entende-se ser importante esclarecer sobre o instituto da renúncia no direito pátrio.

A renúncia possui natureza civil, de direito privado. Somente direitos civis podem ser renunciados, devido ao fato de terem caráter pessoal e disponível, diferenciando-se dos direitos públicos e de ordem pública (IBRAHIM, 2010).

Os direitos privados têm como beneficiários o (s) indivíduo (s) envolvidos na relação, possuindo caráter pessoal e são passíveis de desistência. Então, a renúncia torna-se uma forma de extinção de direitos, sem que ocorra transferência a outro titular. Cunha Filho (2003, p.782) assim conceitua renúncia: “O abandono ou a desistência do direito que se tem sobre alguma coisa. Nesta razão, a renúncia importa sempre num abandono ou numa desistência voluntária pela qual o titular de um direito deixa de usá-lo ou anuncia que não o que utilizar”.

Diniz (1998, p.36) define renúncia como: “Desistência de algum direito. Ato voluntário pelo qual alguém abre mão de alguma coisa ou direito próprio. Perda voluntária de um bem ou direito”.

A renúncia típica, também denominada própria, é um ato voluntário de abandono de um determinado direito sem a transferência deste direito a outrem (IBRAHIM, 2010).

Nesse sentido, destaca-se a ressalva feita por alguns doutrinadores no que tange à renúncia em favor de terceiros. Muitos entendem que este tipo de renúncia configura-se em transferência de direito ou alienação, haja vista que depende da permissão do destinatário.

Outro ponto relevante é a distinção entre abandono e renúncia. O abandono é ato unilateral do titular, que abre mão de seus direitos sobre a coisa: o proprietário não mais deseja ser titular do direito. Este segundo aspecto é subjetivo. No referido ato, o adquirente não se relaciona juridicamente com quem abandonou uma determinada coisa, tratando-se de aquisição originária (IBRAHIM, 2010).

Dessa forma, conceitua-se renúncia como “um ato unilateral do agente, e assim independe da vontade ou deferimento de outrem, consistente no abandono voluntário de um direito ou de seu exercício, é ato, portanto, que independe da aquiescência de outrem” (CUNHA FILHO, 2003, p.782).

Na Magna Carta, o instituto da desaposentação não é vedado. Na lei da Previdência Social também não existe um dispositivo legal que obste a renúncia dos direitos previdenciários. Existe somente um decreto regulamentador, de constitucionalidade duvidosa. Um decreto, sendo norma subsidiária, não possui competência para restringir um direito do aposentado, prejudicando-o.

Destaca-se, assim, que a desaposentação é predominantemente uma construção da doutrina e da jurisprudência. O que existe na previdência do Brasil é a ausência de normas proibitivas no que tange à desaposentação e à nova contagem referente ao espaço temporal utilizado na aposentadoria renunciada.

Nesse caso, por não existir proibição legal, subsiste a permissão, isto porque a restrição da liberdade individual precisa ser tratada de maneira explícita, não podendo ser reduzida por omissão.

Coelho (1999, p.1130) assim define desaposentação: “a contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação”.

Ressalte-se que desaposentação é diferente de anulação do ato da jubilação, haja vista que esta última se dá por iniciativa do INSS, devido à ilegalidade na concessão.

O objetivo maior da desaposentação é fazer com que a aquisição de outros benefícios que se mostrem mais vantajosos em igual ou diferente regime previdenciário seja possível.

 Isso ocorre através da continuidade do segurado aposentado no trabalho que, devido às contribuições vertidas após a aposentação, pleiteia a obtenção de um novo e melhor beneficio em função de novo tempo de contribuição.

Sendo assim, não se trata de uma tentativa de cumular dois benefícios, mas da renúncia de uma aposentadoria para um posterior início de outra. Dessa forma, traduz-se na possibilidade de o segurado, após aposentado, abrir mão do benefício para no futuro pleitear outra aposentadoria.

Segundo Ibrahim (2010), as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial podem ser objeto de desaposentação, e o novo benefício pode, até mesmo, ser de espécie distinta. O mesmo autor ressalta, ainda, que, dentro das aposentadorias, fica afastada a aposentadoria por invalidez, haja vista a impossibilidade do segurado jubilado por esse benefício voltar a desenvolver atividade remunerada em qualquer tarefa.

A doutrina mostra que o desfazimento da aposentadoria mais usual é a aposentadoria por tempo de contribuição, por ser o tipo de benefício no qual o segurado, na maioria das vezes, continua a exercer alguma atividade remunerada após sua aquisição.

Ressalte-se que existem discordâncias na doutrina sobre a possibilidade de desaposentação aproveitando o tempo de serviço em um mesmo regime.

Aqueles que se opõem à desaposentação militam a favor do caráter irreversível da aposentadoria, como dispõe o artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99:

As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis (artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99).

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro (acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003).

Porém, é sabido que um decreto, sendo norma subsidiária, não pode limitar a aquisição de um direito, prejudicando o aposentado. No que tange à admissibilidade da renúncia, esta já é uma questão pacífica na jurisprudência brasileira.

Assim, não prospera a irrenunciabilidade e irreversibilidade da aposentadoria quando pretende-se tolher o benefício pelo concessor, e seu uso não cabe em desfavor do aposentado, quando este opta pela desaposentação.

Também, o princípio da legalidade é invocado por aqueles que se opõem à desaposentação, com base no artigo 37 da CRFB/88. Sob essa ótica, a ausência de lei para a desaposentação aliada à suas implicações na seguridade impediria a concessão do requerimento pela Autarquia.

Dessa forma, alguns doutrinadores defendem a tese de que a Administração Pública não é competente para conceder a desaposentação devido a inexistência de previsão legal.

Assim, nota-se que alguns autores, no que tange ao segurado, asseveram que a desaposentação seria possível, haja vista que ninguém pode ser obrigado a fazer ou não alguma coisa senão em virtude de lei. Outros autores afirmam que permite-se à Administração Pública apenas o previsto em lei. Logo, devido à ausência de previsão legal, não se poderia falar em direito à desaposentação, pois a desaposentação é um ato vinculado que deve ser realizado pela Autarquia Previdenciária.

Apesar da divergência de opiniões, dá-se ênfase à concepção que entende a desaposentação como cabível em caso de aproveitar o tempo de contribuição no mesmo regime previdenciário e, também, em outro regime, é predominante.

Duarte (2003, p.91-92) adota esta posição quando explica que “quando trata-se de renúncia em um mesmo regime ou em regimes diferentes não existe motivo para a diferenciação, pois sempre o órgão de origem precisa compensar o órgão concessor, conforme determinado pela Lei n.° 9.796/99”.

É preciso ressaltar que na doutrina e jurisprudência já se encontra pacífica a posição de que a aposentadoria constitui-se em direito patrimonial disponível, sendo, portanto, passível de renúncia ou desistência. Existem diversos precedentes, como por exemplo o julgamento realizado pelo STJ referente ao Agravo em recurso especial^[5].

Destaca-se também, oportunamente, o posicionamento da Turma Recursal do estado de Santa Catarina, quando julgou o Processo 2004.92.95.003417-4^[6], onde foi feita a diferenciação entre renúncia e desaposentação (IBRAHIM, 2010).

Nessa decisão foi feita a distinção entre os institutos trazidos como iguais normalmente pela doutrina. Pela análise do julgamento supracitado, a principal diferença residiria na devolução de valores e no intuito de utilizar o tempo de serviço.

Também, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região se posicionou sobre a matéria, no entanto de maneira diferente da Turma Recursal, tendo, em embargos infringentes, se colocado favorável à desaposentação^[7], igualando-a à renúncia, salientando ser necessário restituir os valores recebidos (IBRAHIM, 2010).

Em igual sentido, o TRF da 3ª Região diz ser necessária a restituição de valores para o desfazimento da aposentadoria, porém deixou de explicar se essa restituição seria somente quando da utilização do tempo em uma outra aposentadoria ou não^[8] (IBRAHIM, 2010).

Em síntese, no direito pátrio, admite-se a desaposentação, embora existam divergências no que tange à necessidade de devolver os valores já recebidos a fim de que se possa reutilizar o tempo em novo jubilamento.

É por esse motivo que algumas doutrinas e jurisprudências procedem à distinção entre desaposentação e renúncia, hipótese em que o aposentado não devolve os valores recebidos aos cofres públicos e não mantém o direito de fazer uso do tempo já considerado. Alguns autores propõem que para esse tempo possa ser reutilizado, o segurado precisaria antes, devolver os valores já recebidos (IBRAHIM, 2010).

Mostrando-se favoráveis à não-restituição de valores existem diversos julgados^[9] (IBRAHIM, 2010).

Desta forma, a restituição dos valores já recebidos já não tem se mostrado uma barreira à desaposentação, e, assim, a desaposentação tem se tornado um caminho para aqueles que desejam retornar ao mercado de trabalho, com o intuito receber benefícios mais vantajosos.

2.1 O Projeto de Lei nº 7.154/2002 

No ano de 2002, o Deputado Federal Inaldo Leitão apresentou o Projeto de Lei nº 7.154, objetivando acrescer o parágrafo único do artigo 54 da Lei nº 8.213/91, que teria a seguinte redação:

As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando asseguradas a contagem de tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício.

A Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania modificou o projeto, tendo transferido a mudança para a seção dedicada à recíproca contagem de tempo de tempo de serviço, pela modificação do artigo 96, no inciso III:

[...] não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício;

[...]

Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral da Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo.

Acredita-se que, caso o projeto converta-se em lei, haverá como vantagem a previsão da desaposentação em lei, isto é, será possível renunciar à aposentadoria.

Faz-se necessário destacar a possibilidade de interpretar a volta ao trabalho ou o retorno à atividade especial como modalidades de renúncias tácitas no que tange respectivamente à aposentadoria especial ou por invalidez. Porém, administrativamente, isso não tem bastado para que o INSS aceite a desaposentação nos demais casos.

Em decorrência, por si só, uma previsão legal mais expressa da possibilidade de renúncia, já surtiria efeitos benéficos para o sistema previdenciário. Porém, a redação trazida no projeto original e no modificado deixa diversos questionamentos (IBRAHIM, 2010).

No que tange à modificação que foi transferida para o artigo 96^[10], é preciso considerar que a seção^[11] na qual a norma estará inserida será a de contagem recíproca. Dessa forma, acredita-se que a alteração refere-se somente aos casos em que o aposentado renunciar à aposentadoria para fazer uso do tempo em outro regime.

Esta localização referente do artigo 96 poderá suscitar dúvidas no que tange à possibilidade de desaposentação utilizando o tempo em um mesmo regime, resolvendo somente o problema em regimes diferenciados.

Outro questionamento importante no que tange ao PL supracitado é não ter se manifestado sobre a restituição de valores ao regime renunciado (IBRAHIM, 2010).

Assim, o projeto precisa ser melhorado, sendo claro sobre a devolução de valores ao regime renunciado, determinando a devolução dos proventos até então recebidos ou afastando de uma vez por todas esta devolução. Poderia, ainda, mencionar a possibilidade de restituir valores de acordo com uma equação aplicável a cada caso concreto.

2.2 Questões processuais 

A competência para julgar ações de desaposentação, segundo o inciso I do artigo 109, da Constituição de 1988 é da Justiça Federal. No polo passivo da demanda, irá figurar o INSS, isso quando tratar-se de renúncia de benefícios do RGPS (MARTINEZ, 2009).

Quando o regime de origem for qualquer dos entes federados, vai depender do ente ao qual o servidor encontra-se vinculado. Se o servidor vincular-se a regime dos estados ou municípios, será da Justiça Estadual a competência, ao passo que o servidor federal deverá recorrer à Justiça Federal (MARTINEZ, 2009).

Se o domicílio dos requerentes não sediar a Justiça Federal, serão julgadas as ações no foro na capital do respectivo estado ou na Justiça Estadual (IBRAHIM, 2010).

De acordo com a Lei nº 10.259/01, pode-se propor o pedido de desaposentação nos Juizados Especiais Federais quando o valor das causas não exceder a 60 salários mínimos. Caso não haja Vara Federal, pode-se julgar a causa no Juizado Especial Federal que estiver mais perto do foro determinado no artigo 4º da Lei nº 9.099/95.

A seu turno, o requerimento administrativo mantém-se como um item obrigatório para ajuizar quase todas as ações previdenciárias. Porém, a comprovação do requerimento administrativo, sem que haja resposta em prazo hábil, já vale como documento que prova a recusa do INSS.  Este requerimento não é necessário se for comprovado que a autarquia já possui posicionamento pacificado sobre a questão. Este é o caso do instituto da desaposentação.

O instituto da desaposentação também pode ensejar tutela antecipada, conforme disposto pelo artigo 273 do CPC, desde que restem comprovados todos os requisitos necessários.

3 DA POSIÇÃO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO ACERCA DO TEMA

Em suas contestações, a Advocacia-Geral da União, (re)presentando o INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIL, invocam, em regra, os seguintes argumentos:

a) constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria. Compatibilidade do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 com o princípio constitucional da solidariedade. Artigos 3º, I, 40, 194 e 195 da Constituição Federal;

b) o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a um grupo que apenas contribui para o custeio do sistema, não para a obtenção de benefícios;

c) o artigo 201, § 4º, atual § 11º da CRFB, remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios;

d) da autorização constitucional para seleção das prestações oferecidas aos segurados;

e) a renúncia à aposentadoria tal como pretendida implica ofensa aos princípios da segurança jurídica e da legalidade estrita dos atos administrativos (artigos 5º, inciso II, e 37, caput, CRFB);

f) ao se aposentar em um determinado momento, o segurado fez uma opção por uma renda menor do que poderia vir a receber se adiasse sua aposentadoria para o futuro, mas recebida por mais tempo;

g) burlar a incidência do fator previdenciário é o que motiva grande parte dos aposentados que retornaram ou permaneceram no trabalho a requerer um novo benefício de aposentadoria;

h) é necessária a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria para o retorno da relação entre o segurado e a Previdência, atuarialmente, ao estado anterior, deixando-o em situação idêntica à dos demais segurados que preencheram os requisitos para aposentadoria proporcional ou integral na mesma época, mas optaram por não requerer o benefício para, posteriormente, gozarem de aposentadoria integral ou em valor superior.

Como se percebe, as razões de defesa são fortes e não poderiam ser diferente, notadamente diante da expansão do custo financeiro que o acolhimento da tese da desaposentação acarretaria. Basta imaginar se todos os aposentados deste país, que recebem proventos de forma proporcional, resolverem, de um só salto, renunciarem a sua aposentadoria, e requererem uma nova.

A situação é delicada e precisa ser definitivamente resolvida pelo Poder Judiciário.

4 DO  RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.488 - SC

Em maio deste ano, a questão restou definitivamente resolvida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

É que o Recurso Especial nº 1.334.488 foi submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, a fim de que a Corte Superior pudesse fixar a orientação acerca da questão jurídica controvertida, tendo sido editada a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.

2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.

4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.

6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013)

No caso em referência, o objetivo do segurado era o de desfazer o ato de aposentadoria.

Alegou o mesmo que laborou após a concessão do benefício, pretendendo obter novo benefício em que fossem considerados os posteriores salários-de-contribuição, além dos computados na primeira aposentadoria.

No julgamento do referido apelo, portanto, a Corte sedimentou os seguintes entendimentos:

a) é possível ao segurado renunciar à aposentadoria;

b) não há necessidade de ressarcimento de aposentadoria a que se pretende renunciar como condição para novo jubilamento.

Sobre esse segundo ponto, o Ministro relator, HERMAN BENJAMIN, ressalvou o seu entendimento exposto, em voto vencido, no REsp 1.298.391⁄RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667⁄PR, 1.305.351⁄RS, 1.321.667⁄PR, 1.323.464⁄RS, 1.324.193⁄PR, 1.324.603⁄RS, 1.325.300⁄SC, 1.305.738⁄RS; e no AgRg no AREsp 103.509⁄PE.

Para ele, se o aposentado que volta a trabalhar renuncia a tal benefício e não devolve os valores que recebeu, não ocorrerá o desfazimento completo do ato e, por conseguinte, caracteriza-se a utilização das contribuições para conceder prestação previdenciária não prevista (a nova aposentadoria).

Ressaltou, além disso, relevante aspecto no sentido de que o retorno ao estado inicial das partes envolve também a preservação da harmonia entre o custeio e as coberturas do seguro social.

Segundo o entendimento do aludido Ministro, se o segurado for desobrigado de devolver os valores recebidos do benefício renunciado, ocorrerá nítido desequilíbrio atuarial, pois o seu "fundo de contribuições" acaba sendo usado para custear duas aposentadorias distintas.

Assim, a não devolução de valores do benefício renunciado acarreta utilização de parte do mesmo período contributivo para pagamento de dois benefícios da mesma espécie, o que resulta em violação do princípio da precedência da fonte de custeio, segundo o qual "nenhum benefício pode ser criado, majorado ou estendido, sem a devida fonte de custeio" (artigo 195, § 5º, da CRFB e artigo 125 da Lei nº 8.213⁄91).

Independentemente desse posicionamento vencido, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que é possível sim ao segurado pleitear a desaposentação para posterior reaposentação, computando-se os salários de contribuição posteriores à renúncia, sem necessidade de devolução dos valores recebida da aposentadoria preterida.

Como se deve saber, a Lei nº 11.672 de 2008, acrescentou o artigo 543- C no Código de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Após julgamento dos recursos repetitivos pela Seção ou Corte Especial, a decisão será publicada no Diário de Justiça Eletrônico e acarretarão aos recursos sobrestados: i) negativa de seguimento, quando o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou, ii) serão novamente examinados pelo Tribunal de Origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Ou seja, todos os recursos especiais interpostos contra acórdãos proferidos pelos tribunais de segundo grau  (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais) que haviam decidido com o  mesmo entendimento proferido pelo STJ no recurso repetitivo, terão seu seguimento denegado por falta de interesse de agir superveniente.

Já, em relação aos acórdãos atacados que estavam em desacordo com o entendimento daquele firmado pela Corte Superior, serão submetidos à retratação pelo relator  originário do feito. Mantida a decisão, os recursos serão submetidos ao juízo de admissibilidade nos moldes anteriormente definidos pela Lei Adjetiva Civil, conforme determina o § 8º do artigo  543-C do mesmo diploma legal.

E é imperioso que a força vinculativa em relação a matéria ali firmada comece a operar efeitos, notadamente porque os Tribunais Regionais continuam divergindo sobre a matéria, como se observa do julgado abaixo, publicado em 10 de julho de 2013, oriundo do TRF da 2ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. MATÉRIA DE DIREITO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL. MATÉRIA DE DIREITO. ARTIGO ART. 515, § 3º, C/C O ART. 285-A, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. E NO MÉRITO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

    - A causa envolve matéria eminentemente de direito, estando os fatos plenamente provados com prova pré-constituída, sendo possível o julgamento diretamente pelo Tribunal, nos termos do art. art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, à luz dos princípios da celeridade e economia processual. (Precedente: STJ, REsp 1.030.597/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.11.2008).

    - A análise da legalidade do ato administrativo que nega pedido de desaposentação, como pressuposto de propositura do mandamus se confunde com o próprio mérito da demanda, ou seja, com o próprio direito líquido e certo supostamente violado, uma vez que somente após o juízo de valor em relação à possibilidade de renúncia à aposentadoria com fins de concessão de novo benefício é que será demonstrado se o indeferimento administrativo foi ilegal ou não.

    - Reanalisando os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários e melhor refletindo a respeito do instituto da desaposentação, passo a alinhar-me ao entendimento de que é cristalino o caráter irrenunciável e irreversível do ato de concessão do benefício de aposentadoria no âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, evidenciando seus efeitos ofensivos à ordem constitucional vigente.

    - À luz dos artigos 11, §3º e 18, §2º, da Lei 8.213/91 e 3, I, 40, 194 e 195 da CRFB, verifica-se que o instituto da desaposentação possui vedação legal expressa que se compatibiliza com o caráter solidário do sistema previdenciário, não sendo, portanto, permitida a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já auferida, sob pena de subversão para um sistema individualista/patrimonialista que não se compatibiliza com os fundamentos da Seguridade Social. Assim, o aposentado que retorna à atividade somente faz jus ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado (artigo 18, §2º, da Lei 8.213/91).

    - A aposentadoria é considerada um ato jurídico perfeito, cuja proteção mereceu respaldo constitucional (artigo 5º, XXXVI, da CRFB), sendo uma garantia ao direito fundamental da segurança jurídica. Ato jurídico perfeito é aquele já concretizado segundo a lei vigente ao tempo em que se aperfeiçoou, pois já satisfez todos os requisitos para gerar a plenitude dos seus efeitos e a aposentadoria, como tal, deve ser respeitada pelos envolvidos na relação jurídica, estando ainda imune às alterações legislativas em virtude do já consagrado princípio tempus regit actum. Por derradeiro, não há que se falar em modificação unilateral, diga-se, renúncia unilateral a este ato jurídico, dependendo a desaposentação necessariamente de requerimento e concordância da Administração Pública (órgão pagador e gestor do benefício), sob o pálio da lei.

    - A aposentadoria é também considerada um ato administrativo, cujo desfazimento volitivo se dá por meio da anulação ou revogação, cujos pressupostos lhes são próprios e inaplicáveis à desaposentação (aplicável, por exemplo, nas hipóteses de erro ou fraude na concessão do benefício). E como qualquer outro ato administrativo, é regido pelo princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CRFB), que conduz toda a conduta dos agentes da Administração Pública, no sentido de que qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei, sendo que não há lei permitindo a concessão da desaposentação.

    - Sob qualquer ótica, a renúncia ao benefício da aposentadoria não é juridicamente aceitável. A uma, sob pena de afrontar o princípio da segurança jurídica, consistente no respeito ao ato jurídico perfeito (artigo 5º, XXXVI, da CRFB) e ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CRFB c/c artigo 18, §3º, da Lei 8.213/91). Isso sem falar no princípio constitucional da isonomia (artigo 5º, caput, da CRFB), uma vez que a desaposentação confere tratamento mais benéfico ao segurado que se aposenta com proventos proporcionais e continua trabalhando para, posteriormente, obter nova aposentadoria em melhores condições, em detrimento daquele que continuou trabalhando até possuir um período contributivo maior para se aposentar com proventos integrais.

    - A duas, porque se extrai a natureza alimentar da aposentadoria, que lhe confere o caráter de irrenunciável. Assim como a pensão alimentícia, no âmbito do direito civil, é possível a renúncia às prestações mensais, mas não ao benefício em si, que é intocável, intangível. A aposentadoria não é um direito patrimonial e, portanto, disponível, possuindo, outrossim, um caráter institucional, isto é, os direitos e obrigações não decorrem de ato de vontade, porém da lei.

    - E a três porque a pretensão de desaposentação não é livre e desembaraçada, gerando ônus a pessoa jurídica de direito público diretamente envolvida na constituição do ato, no caso, ao INSS, sendo claro que o desfazimento da aposentadoria repercute em ônus no sistema previdenciário, uma vez que o mesmo período e salários-de-contribuição seriam somados duas vezes, com o objetivo de majorar a renda mensal da nova aposentadoria, o que repercute diretamente no equilíbrio financeiro e atuarial do sistema (artigo 201, caput, da CRFB).

    - Ainda que se pretenda devolver os valores recebidos a título da aposentadoria que se pretende renunciar a desaposentação, mesmo assim, esbarra em obstáculos de ordem legal e constitucional.

    - Mutatis mutandis, no que se refere à desaposentação, aplicam-se os mesmos fundamentos citados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 416827 - que concluiu a respeito da impossibilidade de aplicação da Lei nº 9.032/95 em benefícios de pensão por morte concedidos em momento anterior à sua vigência. Assim, ainda que o segurado pretenda renunciar à aposentadoria anterior para fins de obter outra mais benéfica, ainda que se trate de benefício de caráter alimentar, deve prevalecer o respeito ao ato jurídico perfeito (artigo 5, XXXVI, da CRFB) e ao princípio tempus regit actum e a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial.

    - A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do AgRg no RESP 1.298.511/RS, adotou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 103 da Lei 8.213/91 se aplica às demandas em que se pleiteia a desaposentação, (2ª Turma, AgRg no REsp 1305914 / SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 27/08/2012). A conclusão a que se chega é a de que não é possível a renúncia à aposentadoria, uma vez que é ínsito do ato de renúncia - ato de liberalidade - o seu exercício a qualquer momento. Caso fosse admissível a renúncia ao benefício de aposentadoria, igualmente seria possível a renúncia ao prazo decadencial fixado na lei, o que é terminantemente vedado pelo artigo 201 do Código Civil.

    - Ressalva de entendimento anterior.

- Recurso provido para anular a sentença e, aplicando os artigos 515, § 3º, CPC e 285-A do CPC e no mérito, denegar a segurança. (TRF2 – Processo nº 0102623-56.2012.4.02.5101 – Relator MESSOD AZULAY NETO)

Na verdade, quem dará a palavra final sobre a matéria será o Supremo Tribunal Federal.

5 DO  RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 661.256

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 18/11/2011, no RE nº 661.256, a repercussão geral na questão constitucional em que se discute a validade jurídica do instituto da desaposentação, estando ainda pendente de julgamento.

Observe-se a ementa dessa decisão:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso.

(RE 661256 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 17/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012 )

Segundo o Ministro Ayres Britto, relator da causa à época (hoje já aposentado), a controvérsia constitucional está submetida ao crivo da Suprema Corte também no RE nº 381.367. No referido recurso, discute-se a constitucionalidade da Lei nº 9.528/97, a qual estabeleceu que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.

No entanto, considerando que o citado RE nº 381367 foi interposto anteriormente ao advento do instituto da repercussão geral, entendeu mais adequada a submissão do RE nº 661.256 caso ao Plenário Virtual, a fim de que o entendimento a ser fixado pelo STF possa nortear as decisões dos tribunais do país nos numerosos casos que envolvem a controvérsia.

Para o Ministro, “salta aos olhos que as questões constitucionais discutidas no caso se encaixam positivamente no âmbito de incidência da repercussão geral”, visto que são relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e ultrapassam os interesses subjetivos das partes envolvidas.

No recurso que teve reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional debatida, a Advocacia-Geral da União, (re)presentando o INSS, insurge-se contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a um segurado aposentado o direito de renunciar à sua aposentadoria com o objetivo de obter benefício mais vantajoso, sem que para isso tivesse que devolver os valores já recebidos.

Oportuno registrar que nos autos do Recurso Extraordinário nº 381.367, com a mesma matéria, já houve manifestação do relator Ministro Marco Aurélio, no sentido de que é válida a desaposentação. Pode ser um sinal favorável aos segurados. Atualmente, o julgamento encontra-se suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.

Assim, apesar da desaposentação ser assunto pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser possível a renúncia da aposentadoria vigente, em prol da concessão de outra mais vantajosa economicamente, sem a necessidade de devolver os valores recebidos até então, no STF, ainda não houve posicionamento definitivo.

Certo é que a decisão em sede repercussão geral não tem efeito vinculante. Sendo assim, em regra, os processos que tratam da matéria poderiam continuar tramitando normalmente. Contudo, isso não observaria o princípio da economicidade. Explica-se melhor.

Conforme já dito, há decisão do STF reconhecendo que a matéria em comento tem repercussão geral. Diante disso, em um futuro próximo o STF irá decidir definitivamente tal matéria.

Contudo, caso as instâncias ordinárias entendam de forma diversa do fixado pelo STF em sede de repercussão geral, a matéria poderá ser levada até o Supremo na qual o entendimento do Juízo será reformado. Assim, não é célere, com base no princípio da duração razoável do processo, discordar do STF. Assim, acredita-se ser mais adequado aguardar o posicionamento sobre o tema por parte do Pretório Excelso, devendo ser suspensos todos os autos que versem sobre essa questão.

CONCLUSÃO 

Analisados os principais aspectos inerentes à desaposentação, evidencia-se que esta é constitucional, inexistindo expressa vedação ao fato de o segurado renunciar ao benefício, desde que seu objetivo seja obter um benefício mais vantajoso.

O princípio da legalidade é claro no que diz respeito à possibilidade do segurado renunciar ao benefício com vistas a obter outro mais vantajoso, isso porque o segurado, desde que não haja proibição legal, tudo pode fazer, diferente da Administração Pública, que apenas pode fazer aquilo que possuir previsão legal, não podendo esta última impor ditames legais aos administrados.

Também, ficou demonstrado neste estudo que a desaposentação não lesa o equilíbrio atuarial, isto porque as contribuições realizadas após o benefício, também não possuíam previsão.

O mesmo pode ser observado quando o segurado tem por objetivo ingressar em outro regime. Neste caso, o regime previdenciário de origem não sofrerá prejuízos, posto que não mais pagará o segurado, transferindo recursos acumulados ao novo regime, mediante compensação financeira, sendo necessário considerar o fato de que os valores arrecadados serão aproveitados em um período de tempo menor, já que também será reduzida a expectativa de vida do referido segurado.

Porém, deve-se ponderar também sobre o equilíbrio atuarial e a necessidade de se proceder à devolução dos valores já recebidos a título de aposentadoria, pois os regimes previdenciários do Brasil não são de capitalização individual, variando o benefício de acordo com o tempo e valor de acumulação. Dessa forma, não cabe restituição, pois o custeio é realizado no âmbito do pacto intergeracional, isto é, o Poder Público não faz a aplicação dos recursos oriundos das contribuições visando o futuro, mas os emprega no instante de seu efetivo pagamento.

Face ao exposto, conclui-se que o instituto da desaposentação visa ao bem-estar do segurado, assegurando-lhe uma aposentadoria melhor do que a que antes fazia jus, melhorando a sua qualidade de vida e também a de seus dependentes, em consonância com o estabelecido pela Constituição da República, que assegurou o direito à vida, à dignidade e ao labor.  Assim, evidencia-se que a desaposentação está em perfeita sintonia com os mais nobres princípios elencados em nossa Magna Carta, desde que seja requerida com vistas a obter um benefício mais vantajoso, seja no RGPS ou em outro regime da previdência.

Aguarde-se então a palavra final do Supremo Tribunal Federal, que decerto será dada nos autos do RE nº 661.256.

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