Introdução

É comum que na contratação de cursos, abertos ou fechados, os gestores públicos façam automaticamente o enquadramento como hipótese de inexigibilidade. Muitas vezes, escusam-se da demonstração inequívoca do preenchimento dos requisitos necessários a esse tipo de contratação direta. E que requisitos seriam esses?

Como será visto, a questão já está sumulada no âmbito do Tribunal de Contas da União e conta com uma Orientação Normativa da Advocacia-Geral da União, de onde se podem retirar os requisitos para esse tipo de contratação por inexigibilidade em âmbito federal.

Os requisitos da inexigibilidade no caso de cursos de aperfeiçoamento ou treinamento

A dispensa ou inexigibilidade de licitação configuram medidas de exceção no ordenamento jurídico brasileiro, cuja regra é a da exigência de prévio procedimento para aferição da proposta mais vantajosa (art. 37, XXI, CF).

Conquanto as hipóteses de inexigibilidade previstas na Lei nº 8.666/93 sejam meramente exemplificativas, calha reproduzir os dispositivos legais aplicáveis à contratação direta ora em apreço:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...]

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; [...]

§ 1º  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Note-se que o inciso II remete ao art. 13 para especificar o que se entende por serviços técnicos passíveis de contratação com base no dispositivo, por isso é importante também transcrever o conteúdo desta disposição normativa:

Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

[...]

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; [...]

(sublinhamos)

Da dicção legal retiram-se os seguintes requisitos: a) tratar-se de serviço técnico enumerado no art. 13, da Lei nº 8.666/93; b) o serviço ser de natureza singular e c) a notória especialização do profissional/empresa. Só da conjugação dos dispositivos legais supracitados já é possível verificar que a utilização automática da inexigibilidade para cursos de aperfeiçoamento revela-se inadequada, pois existem requisitos a serem comprovados.

A alegação de que o objeto a ser contratado é um curso de aperfeiçoamento permite constatar a existência apenas de um dos requisitos legais, qual seja, de que se trata de um serviço técnico profissional especializado, segundo definição do art. 13. Existem ainda mais dois requisitos: singularidade e notória especialização.

Os três requisitos mencionados no início deste tópico, não obstante derivem imediatamente da Lei, foram consignados na Súmula nº 252 do Tribunal de Contas da União (TCU), cuja redação é a que segue:

A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

Em relação à utilização da inexigibilidade para fins de participação em cursos abertos, a Corte de Contas tem admitido, desde que fique comprovada nos autos a presença dos requisitos legais já mencionados. Foi o que restou consignado na Decisão nº 439/98 – Plenário (Seção 15/07/1998. DOU 23/07/1998), assim ementada:

Estudos desenvolvidos sobre a possibilidade do enquadramento na hipótese da inexigibilidade de licitação para a contratação de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, bem como inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros. Hipótese aceita. Arquivamento. - Licitação. Inexigibilidade. Natureza singular. Considerações. - Licitação. Notória especialização. Considerações.

O entendimento pela possibilidade de contratar esse tipo de serviço por meio de inexigibilidade veio sendo reiterado, como se pode notar dos seguintes julgados: Acórdão nº 654/2004 – 2º Câmara; Acórdão nº 1.915/2003 – Plenário; Acórdão nº 1.568/2003 – 1ª Câmara e Acórdão nº 412/2008 – Plenário.

No âmbito da Advocacia-Geral da União, editou-se a Orientação Normativa da nº 18, de 1º de abril de 2009, que veio consolidar a possibilidade de contratar a inscrição em cursos abertos por meio de inexigibilidade. Essa ON em nenhum momento vislumbrou a utilização da inexigibilidade como automática, mesmo porque isso corromperia o comando constitucional que impõe a licitação como regra. Pelo contrário, a referida ON destacou a existência de requisitos, arrolando praticamente os mesmos que vinham sendo exigidos pelo TCU. Confira-se:

Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista.

(sublinhamos)

Cabe observar que a redação da ON deixa transparecer certa limitação à utilização de inexigibilidade somente para os cursos abertos ao público, deixando indefinida a questão dos cursos internos (fechados), contratados sob demanda específica da Administração para seus servidores. Contudo, a Procuradoria-Geral Federal (PGF), órgão integrante da AGU, teve a oportunidade de aprofundar o estudo da questão e concluiu que a ON não proíbe a utilização de inexigibilidade para cursos fechados. Para avaliar a possibilidade de licitação ou a contratação por inexigibilidade, caberá mais uma vez verificar a existência dos três requisitos amiúde citados nesta oportunidade.

A questão foi analisada no âmbito da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da PGF, de onde se originou a CONCLUSÃO/DEPCONSU/PGF/AGU nº 37/2013, com o seguinte teor: “A Orientação Normativa AGU nº 18/2009 não obsta a contratação direta por inexigibilidade de pessoa jurídica para ministrar curso fechado para a administração pública, desde que presentes os pressupostos do art. 25, II, §1º, da Lei n° 8.666/93”.

Assim, seja para cursos abertos ou fechados, a base de legalidade da contratação por inexigibilidade sempre passará pela comprovação e verificação dos três requisitos até então mencionados. Desses três requisitos destacados inicialmente e ressaltados na Súmula do TCU, a ON apenas reconhece que se trata de um serviço técnico especializado, já superando um deles. Como se viu, o art. 13 da Lei nº 8.666/93 arrola claramente o treinamento e aperfeiçoamento de pessoal como serviço técnico profissional especializado; a ON apenas ratifica esse entendimento ao ressaltar que, nesse tipo de objeto contratual, para se utilizar da inexigibilidade é necessário apenas a comprovação dos outros dois requisitos: singularidade e notória especialização.

Esse reconhecimento da AGU parece óbvio, mas talvez seja necessário para superar certa desconfiança da doutrina acerca da mera classificação legal como apta para qualificar um serviço como profissional técnico especializado. A posição mais reticente coloca-se no sentido de que “a eventual qualificação normativa – legal ou regulamentar – [...] não configura condição necessária ou suficiente para que ele seja subsumido a algumas hipóteses do art. 13 da LGL” (Moreira e Guimarães, 2012: 433-434). No caso em apreço, além da expressa classificação legal, já existe construção jurisprudencial, não cabendo maiores fundamentações acerca da qualificação dos cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal da Administração como serviços técnicos profissionais especializados.

Os requisitos a serem analisados, no entanto, continuam sendo os três mencionados na Súmula do TCU, mas para a contratação de cursos (abertos ou fechados) ou conferencistas, como se trata de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, entende-se como superado o primeiro requisito pela só identificação do objeto. O gestor deve ser mais exaustivo, destarte, na fundamentação dos outros dois requisitos, estes sim a exigir maiores esforços, como será visto.

A singularidade e a notória especialização como requisitos autônomos

A fim de bem orientar os gestores, convém buscar na doutrina a definição dos dois requisitos de mais difícil demonstração, quais sejam, a singularidade e a notória especialização. Como será visto nas lições abaixo, algumas vezes confundem-se ou se misturam os requisitos, que são arrolados pelo TCU e pela AGU como autônomos:

A singularidade, como textualmente estabelece a lei, é do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da natureza humana.

Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não está associada à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma. (Fernandes, 2007: 596) 

Para não restar dúvida, reproduza-se também lição de Meirelles sobre os tais serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular:

[...] são os prestados por quem, além da habilitação profissional técnica e profissional – exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. Bem por isso, Celso Antônio considera-os singulares, posto que marcados por características individualizadoras, que os distinguem dos oferecidos por outros profissionais do mesmo ramo. (2004, 277)

Enquanto uns consideram que a singularidade reside no só fato de ser prestado por profissionais de notória especialização, outros aduzem que a tal singularidade é afeta ao serviço, não se encerrando na justificativa de gabarito profissional do prestador. A essa segunda corrente parece ter-se filiado o TCU, pelo que se depreende da Súmula transcrita mais acima. Nela, exige-se de forma diversa a comprovação da notória especialização e a da singularidade do serviço.

Niebuhr faz essa distinção ao diferenciar os pressupostos objetivos (inerentes ao serviço) dos subjetivos (inerentes ao prestador, ao profissional), não obstante reconheça que a notória especialização acaba por reforçar aspectos de singularidade (2012, 92:93). No entanto, para fins didáticos e de justificativa, deve-se considerar que se trata de requisitos autônomos.

Quanto à singularidade, tem-se que singular é aquilo que distingue o curso dos demais oferecidos no mercado. Deve-se comparar, portanto, o curso pretendido com os demais disponíveis e avaliar se alguns aspectos como conteúdo programático, profundidade de abordagem e às vezes até a data e o lugar onde o curso é oferecido tornam-no singular a tal ponto de distingui-los dos demais e atender aos interesses da Administração de forma plena, como os outros não fariam.

É nisso que reside a singularidade, nesse aspecto particular e individualizador do evento que o torna apto para atender aos interesses pretendidos. Na avaliação de singularidade é importante confrontar aquele singular com os demais cursos, colocando os motivos por que estes são inadequados em comparação com aquele, mas isso será visto mais abaixo, quando dos requisitos do art. 26 da Lei nº 8.666/93.

Esclarecido sobre o que se deve justificar a título de singularidade não é difícil constatar o que deva ser objeto de comprovação a título de notória especialização. Como os cursos são ministrados por profissionais, não pelas eventuais empresas que organizam os eventos (meras intermediárias), a notória especialização tem a ver com a característica desses profissionais.

Por meio de currículos ou outros dados, pode-se comprovar facilmente a notória especialização do(s) instrutor(es) do curso. Caso as empresas sejam tradicionalmente conhecidas no mercado pela realização de eventos afetos à área, pode-se destacar esse aspecto, mas a notória especialização no caso de cursos de treinamento ou aperfeiçoamento exigem uma comprovação mais afeta aos profissionais do que à empresa organizadora do evento.

Resta claro, pois, que os requisitos de singularidade e notória especialização devem ser demonstrados de forma autônoma, uma vez que não se confundem. A forma e as alegações destinadas a comprovar a presença dos requisitos, por exemplo, são consideravelmente distintas.

Os requisitos formais do art. 26 da Lei nº 8.666/93

Passando adiante, cumpre chamar a atenção para a obediência aos requisitos formais impostos pelo art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, mais especificamente a razão da escolha do fornecedor ou executante (inciso II) e a justificativa do preço (inciso III).

Quanto à razão para a escolha, ela se sustenta basicamente na demonstração da singularidade e da notória especialização. Uma vez comprovado que o serviço (curso) é singular, basta demonstrar o porquê da não contratação dos demais fornecedores/executantes disponíveis no mercado. Assim, razão da escolha do fornecedor e singularidade são duas faces da mesma moeda; bem justificado um, o outro requisito estará preenchido por via de consequência.

Fernandes (2012: 667) coloca situações em que a própria justificativa da dispensa ou inexigibilidade já induziria à demonstração da razão da escolha do fornecedor ou executante, no entanto o autor classifica a hipótese do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93 como de necessária complementação de justificativa. Nos termos aqui propostos para a comprovação da singularidade e da notória especialização, entende-se que devidamente comprovados esses requisitos demonstradas estarão as razões da escolha do fornecedor ou executante.

No que toca à justificativa de preço, vale salientar que se trata de contratação por inexigibilidade em que o serviço é tido como singular. Sendo assim, qualquer parâmetro de comparação de preços mostra-se indevido pois estarão sendo objeto de comparação coisas distintas.

Aproveita-se aqui a lição de Mello sobre inexigibilidade de licitação: “Só se licitam [i.e., comparam-se] bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do que se pretende e que quaisquer dos objetos em certame possam atender ao que a Administração almeja” (2009: 534). O mesmo raciocínio aplica-se à verificação de preço nas inexigibilidades. Talvez por isso a ON/AGU nº 17/2009 prevê que:

A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.

(sublinhamos)

No caso da contratação de cursos, duas técnicas de justificativa de preço podem ser utilizadas: comparação do valor da hora/aula com outros cursos semelhantes, não obstante verificada e demonstrada a singularidade, e demonstração de que os preços cobrados da Administração são semelhantes aos cobrados de outros órgãos públicos e/ou particulares que participaram ou contrataram o mesmo evento.

Não cabe, em inexigibilidade, demonstrar compatibilidade ou vantajosidade do preço praticado, porque o objeto é único, singular, distinto dos demais, sendo isso fundamento primeiro da inexigibilidade. Por isso a ON/AGU não utiliza essas expressões, mas “razoabilidade” do valor da contratação, querendo dizer que se deve justificar o preço da contratação à luz do seu objeto em si, não necessariamente por meio da comparação com outros objeto não similares.

CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que são três os requisitos para a contratação por inexigibilidade de licitação de cursos, abertos ou fechados, para treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal: a) tratar-se de serviço técnico enumerado no art. 13 da Lei nº 8.666/93; b) o serviço ser de natureza singular e c) a notória especialização do profissional/empresa. Esse entendimento resta claramente consignado na Súmula nº 252 do TCU.

A própria Lei, com o reforço da ON/AGU nº 18/2009, define o objeto como serviço técnico profissional especializado, assim o gestor deve cuidar da comprovação dos demais requisitos, cabendo-lhe demonstrar nos autos a singularidade do objeto e a notória especialização dos profissionais. Ambos os requisitos são autônomos, o que exige a justificativa e comprovação da presença de cada um deles em específico.

A singularidade tem a ver com o objeto, não com os profissionais; exige-se a comprovação de que aquele objeto (curso, aberto ou fechado) tem especificidades tais (de prazo, de local, de conteúdo programático, de amplitude etc.) que o torna único, distinguindo-o dos demais. Já a notória especialização exige comprovação acerca daqueles que vão ministrar o curso, cabendo eventual reforço de justificativa em relação à qualificação da empresa que organiza o evento.

Por fim, verifica-se que uma boa argumentação de singularidade praticamente supre a necessidade de justificativa da escolha do fornecedor ou executante exigida pelo art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Ainda em relação às exigências do dispositivo, a justificativa de preço possui forma específica de demonstração, cabendo uma comparação do preço praticado com aquele cobrado dos demais participantes do mesmo curso, não de outros.  No máximo, apura-se o valor da hora/aula cobrada em eventos semelhantes, não iguais, uma vez que fora justificada a natureza singular (específica, única) do objeto (curso). 

REFERÊNCIAS

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 7 ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007.

________. Contratação Direta sem Licitação. 9 ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MOREIRA, Egon Bockman, e GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação pública: a Lei Geral de Licitações/LGL e o Regime Diferenciado de Contratações/RDC. São Paulo: Malheiros, 2012.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.