I. Considerações iniciais

Nos termos do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, é dispensável a licitação “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

O presente estudo é uma tentativa de sistematização dos requisitos legais atinentes à adoção de tal modalidade pela Administração Pública, bem como breve análise do entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas da União sobre a matéria.

II. Do cabimento da contratação emergencial com fulcro no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.

A licitação pública é processo seletivo mediante o qual a Administração Pública oferece igualdade de oportunidade a todos os que com ela queiram contratar, preservando a equidade no trato do interesse público, tudo a fim de cotejar propostas para escolher uma ou algumas delas.

No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a própria consecução dos interesses públicos. O procedimento licitatório normal, nestes casos, conduziria ao sacrifício do interesse público e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Para essas situações a legislação excepciona a adoção de procedimentos complexos para a busca no mercado da solução para as necessidades estatais, é chamada “contratação direta”. De antemão ponderemos que tal proceder não significa inaplicação dos princípios básicos que orientam a atuação administrativa, pois o administrador está obrigado a seguir um iter procedimental determinado, destinado a assegurar a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais.

A contratação direta se submete a um processo administrativo, ou seja, a ausência de licitação não equivale à contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautelas nem acurado zelo. Ao contrário, nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Não é raro que esse procedimento prévio à contratação se exteriorize como uma concorrência simplificada. Daí se exigirem providências acerca da definição do objeto, elaboração de termo de referência, análise das propostas, apuração da compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias, de modo que tudo isso esteja documentado nos autos. Nesse contexto, interessante destacar o seguinte posicionamento do Tribunal de Contas da União – TCU:

“O processo administrativo pelo qual a Administração Pública – sem escolher uma das modalidades de licitação previstas no art. 22 da Lei nº 8.666/93 – realiza pesquisa de preços no mercado é também um procedimento licitatório, pois objetiva a contratação da empresa que oferecer a melhor proposta” (Acórdão 100/2003 – Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer). 

A hipótese legal de dispensa de licitação aqui tratada é aquela constante do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, que trata da figura da contratação por emergência ou calamidade pública.  

O dispositivo citado refere a casos em que o decurso do tempo necessário ao procedimento licitatório normal implicaria a adoção de medidas indispensáveis a evitar danos irreparáveis^[1]. Ou seja, a hipótese aplica-se em situações emergenciais, quando a espera pela conclusão do procedimento licitatório atentar contra o próprio interesse público. Em outras palavras, a realização de licitação não é um fim em si mesmo, se trata de instrumento para consecução de um propósito principal.

Por isso, para adequação da hipótese acima se impõe a configuração do caráter emergencial da contratação.

Para os fins de dispensa, o vocábulo emergência quer significar necessidade de contratação que não pode aguardar os trâmites ordinários de licitação pública, sob pena de perecimento do interesse público, consubstanciado pelo desatendimento de alguma demanda social ou pela solução de continuidade de atividade administrativa. Com o escopo de evitar tais gravames, autoriza-se a contratação direta, com dispensa de licitação. Sobre o conceito de emergência, o Professor Jorge Ulisses Jacoby[2] anota o seguinte:

“Aqui, emergência diz respeito à possibilidade de se promover a dispensa de licitação. Corolário dessa premissa é, fundamentalmente, a absoluta impossibilidade de atender ao interesse público – fim único de toda atividade administrativa -, se adotado o procedimento licitatório. Emergência, para autorizar a dispensa, requer a caracterização de uma situação cujo tempo de atendimento implique a necessidade de dispensar o procedimento licitatório.”    

A propósito, a redação dada ao inciso em comento – IV do artigo 24 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos – é bastante clara ao autorizar a dispensa nos casos de emergência ou calamidade, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares.

Nesta esteira, a doutrina é firme ao apontar para aspectos os relevantes da caracterização da emergência. Veja-se, por todos, a lição de Marçal Justen Filho^[3] ao tratar da previsão legal autorizadora:

“Todos os ramos do Direito contêm regras específicas a propósito de situações emergenciais. No direito público, é ainda maior a relevância do fenômeno. Trata-se de manifestação do instituto do ‘estado de necessidade’.(...)

Observe-se que o conceito de emergência não é meramente “fático”. Ou seja, emergência não é simplesmente uma situação fática anormal. Emergência é um conceito relacional entre a situação fática anormal e a realização de certo valores”.

“(...) a urgência deve ser concreta e efetiva. Não se trata de urgência simplesmente teórica. Deve ser evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a urgência”

Ao comentar o sentido da expressão legal “ocasionar prejuízo”, o renomado administrativista esclarece:

“A expressão ´prejuízo´deve ser interpretada com cautela, por comportar significações muito amplas. Não é qualquer ´prejuízo´ que autoriza dispensa de licitação. O prejuízo deverá ser irreparável. Cabe comprovar se a contratação imediata evitará prejuízo que não possam ser recompostos posteriormente”. 

Neste passo, para que a contratação ocorra sob o especialíssimo regramento da dispensa prevista no inciso IV da Lei 8.666/93, é inarredável a demonstração – não só da necessidade do serviço – mas também da concreta e efetiva da potencialidade de dano irreparável e da essencialidade do serviço, que são elementos internos da chamada “emergência”.

O Tribunal de Contas da União caminha pela mesma trilha de entendimento e intepretação da doutrina, exigindo a demonstração circunstanciada da situação ensejadora da adoção da solução extremada de dispensa do certame:

“7. No caso em tela, a situação emergencial legitimaria a contratação direta com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, desde que constasse nos autos do processo administrativo demonstração, com base em fatos, de que a situação que justifica a contratação direta qualifica-se como emergência ou calamidade pública, estando caracterizada urgência de atendimento de situação que poderia ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. (Acórdão n. 4.458/2011 – 2ª. Câmara) 

Da justificação apresentada pela administração, portanto, deve constar expressa demonstração da essencialidade do serviço, o motivo gerador da demora na deflagração do certame regular e de eventuais prejuízos irreparáveis que sofreria o serviço público prestado no caso de ausência da contratação.

Acaso vencidas essas etapas de justificação da contratação extravagante, alguns outros itens devem ser observados.

Deve haver certa limitação, tanto qualitativa quanto quantitativa do objeto a ser contratado, que haverá de ser apenas o suficiente para o atendimento das necessidades imediatas, pelo tempo necessário à realização de regular procedimento licitatório. Por outro lado, será importante analisar, em processo próprio, se os motivos apresentados para caracterização do estado de emergência previsto no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 são provenientes de incúria ou desídia administrativa, caracterizando a emergência fabricada. Conforme ensina Marçal Justen Filho^[4]:

“A questão apresenta relevância especialmente no tocante à comumente denominada ‘emergência fabricada’, em que a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível. Assim, atinge-se o termo final de um contrato sem que a licitação necessária à nova contratação tivesse sido realizada. Isso coloca a Administração diante do dilema de fazer licitação (e cessar o atendimento a necessidade impostergáveis) ou realizar a contratação direta (sob a invocação da emergência). O que é necessário é verificar se a urgência existe efetivamente e, ademais, se a contratação é a melhor possível nas circunstâncias. Deverá fazer-se a contratação pelo menor prazo e com o objeto mais limitado possível, visando a afastar o risco de dano irreparável. Simultaneamente, deverá desencadear-se a licitação indispensável. Ou seja, a desídia administrativa não poderá redundar na concretização de danos irreparáveis ao interesse público, mas se resolverá por outra via.”

Nesse mesmo sentido, Maria Sylvia Di Pietro[5] assinala:

“Por outras palavras, a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração. Isto, no entanto, não afasta a responsabilidade do servidor. Se ele, por desídia ou má-fé, deixou de tomar as medidas necessárias à realização do procedimento da licitação no momento em que deveria fazê-lo, estará sujeito à punição na esfera administrativa, mediante o procedimento disciplinar adequado...” ()

Com efeito, de acordo com a jurisprudência do TCU, deve a Administração proceder à apuração das causas que ocasionaram a emergência:

Ementa: o TCU deu ciência ao Banco da Amazônia S/A das seguintes irregularidades/impropriedades quanto à utilização irregular de dispensa de licitação em situações em que não foram observados os seguintes requisitos (cf. Decisão nº 347/1994-P): a) a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis; b) exista urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, para afastar risco de danos a bens, à saúde ou à vida de pessoas; c) o risco, além de concreto e efetivamente provável, seja iminente e especialmente gravoso; d) a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de obras, serviços ou compras, segundo especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco detectado (alíneas “a” a “d”, item 9.15.2, TC-015.335/2006-8, Acórdão nº 1.022/2013-Plenário). Por oportuno, respeitosamente convidamos o(a) leitor(a) do EGP para a uma reflexão sobre a dispensa emergencial à luz, por exemplo, da Orientação Normativa/AGU nº 11, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14), nos seguintes termos: “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei”. Há situações emergenciais no cotidiano dos órgãos e entidades públicos, prezado(a) leitor(a) do EGP, que – apesar de oriundas, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis (ou até mesmo de fatores externos, como greve do funcionalismo) – subsistem, exigindo do Ordenador de Despesas imperiosa contratação direta, em face das consequências de a outra alternativa (a licitação) importarem sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, dado o caráter de urgência e/ou emergência presentes. Neste sentido, a título de ilustração, operou outro julgado da própria 2ª Câmara da Corte de Contas, de elevado bom senso na ocasião, quando o TCU deu ciência à UFGD no sentido de que a situação prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, só que, na segunda hipótese, será responsabilizado o agente público que não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis. (Acórdão nº 4.488/2012-2ª Câmara).

Outro não é o entendimento da Advocacia-Geral da União, que editou a Orientação Normativa n. 11/2009:

“A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO INC. IV DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, EXIGE QUE, CONCOMITANTEMENTE, SEJA APURADO SE A SITUAÇÃO EMERGENCIAL FOI GERADA POR FALTA DE PLANEJAMENTO, DESÍDIA OU MÁ GESTÃO, HIPÓTESE QUE, QUEM LHE DEU CAUSA SERÁ RESPONSABILIZADO NA FORMA DA LEI.”

Ademais, não se pode olvidar da necessidade de realização de pesquisa de preços, porquanto tal providência assume contornos mais complexos quando se está diante da ausência de competição, como na hipótese de dispensa de licitação, já que se amplia o risco de elevação dos valores contratuais. Da mesma forma que a ausência de competição viabiliza a elevação dos valores contratuais, dificulta a pesquisa de preços.

Neste sentido, a administração deve realizar pesquisa de mercado  observando o quantitativo mínimo de orçamentos recomendado pelo TCU, qual seja, de pelo menos três fornecedores distintos, restando demonstrado que a contratação será realizada com a empresa que apresentou os valores mais baixos para a prestação dos serviços almejados.

Confira-se, a propósito, trecho do Acórdão nº 6.499/2009 - TCU - 1ª Câmara^[6]:

“Ementa: determinação ao Banco Central do Brasil para que, quando realizar contratação emergencial ou renovação de instrumento de contrato, observe rigorosamente, além do disposto no art. 24, inc. IV, c/c o art. 26, parágrafo único, incisos I a III da Lei nº 8.666/1993, a necessidade de só efetivar contratações diretas de entidades após comprovação da compatibilidade dos preços praticados com os de mercado, mediante pesquisa de preços em pelo menos três, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo de dispensa ou inexigibilidade.”

Em atenção ao inciso V do art. 15 da Lei nº 8.666/93 as fontes de pesquisa devem ser, preferencialmente, contratos já celebrados por outros órgãos e entidades públicas, em respeito a entendimentos já firmados pelo Tribunal de Contas da União. Veja-se, por oportuno, trecho do Acórdão nº 157/2008 - TCU - Plenário:

“Assunto: LICITAÇÕES. DOU de 15.02.2008, S. 1, p. 138. Ementa: o TCU determinou ao Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal que, em pesquisas de preços para subsidiar procedimentos licitatórios, procedesse à cotação abrangente das opções de mercado, inclusive considerando preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública, conforme o disposto no art. 15, inc. V, da Lei nº 8.666/1993 (item 9.6.1, TC-020.323/2004-1, Acórdão nº157/2008-TCU- Plenário).”

Merece frisar, ainda, que também nesta modalidade de contratação a exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e essa obrigatoriedade deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93.

Com efeito, cumpre destacar que deverá ser providenciada a publicação do contrato na imprensa oficial, conforme dicção do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, para garantia da eficácia do negócio jurídico.

De igual modo, faz-se necessário atentar para o cumprimento do art. 26 da Lei nº 8.666/93:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.”

Oportuno citar a Orientação Normativa AGU nº 33, de 13 de dezembro de 2011, cujo teor igualmente deve ser observado no caso de contratação direta pela administração:

"O ato administrativo que autoriza a contratação direta (art. 17, §§ 2º e 4º, art. 24, inc. III e seguintes, e art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993) deve ser publicado na imprensa oficial, sendo desnecessária a publicação do extrato contratual."

III. Considerações finais

Por fim, é indubitável asseverar que a contratação pública através da hipótese legal de dispensa em razão de eventual emergência está diretamente condicionada à demonstração pela administração, nos moldes explicitados neste artigo, dos requisitos legais, doutrinários e jurisprudenciais autorizadores da adoção desta modalidade licitatória.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos – 4ª ed. atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo – 30ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013. 

NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública – 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012.