1. INTRODUÇÃO

No dia 18 de julho de 2012, veio a lume a Lei Federal nº 12.668, que, dentre outras disposições, estabeleceu que o valor referente ao adicional de férias percebido pelo servidor público federal (o chamado “terço constitucional de férias”) não estaria mais sujeito à incidência da contribuição previdenciária descontada para o Plano de Seguridade do Servidor (PSS). Com efeito, o referido ato normativo, em seu art. 29, ao alterar o texto da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, excluiu expressamente da base de cálculo daquela contribuição o adicional de férias, como se observa da redação conferida ao art. 4º da Lei nº 10.887/2004:

“Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)
(...)
§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
(...)
X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
(...)”

Ocorre, todavia, que, ao determinar que a lei entraria em vigor na data de sua publicação (que se deu na data de 19 de julho de 2012), o legislador não solucionou a questão dos descontos ocorridos anteriormente à sua vigência, deixando em aberto, com sua omissão, a discussão acerca da legalidade/constitucionalidade da incidência dessa contribuição anteriormente ao advento da Lei nº 12.688/2012, tema que pretendemos enfrentar nestas breves considerações.

2. DO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Antes de mais nada, convém ressaltar que a matéria está atualmente submetida ao crivo do Eg. Supremo Tribunal Federal, mas sem uma solução definitiva, uma vez que ainda se encontra pendente de julgamento o Recurso Extraordinário nº 593.068/SC, que reconheceu a repercussão geral do tema, em decisão assim ementada:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida.
Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Menezes Direito. Não se manifestaram as Ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator (RE 593068 RG/SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 07/05/2009)

3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITITUCIONAL DE FÉRIAS, MESMO ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 12.688/2012

Dada a natureza contributiva do atual sistema previdenciário estabelecido pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2004, que substituíram, como fator determinante para a concessão de benefícios previdenciários, o critério do tempo de serviço pelo critério do tempo de contribuição, não cabe exigir-se o recolhimento de contribuições previdenciárias sobre parcelas que não integrarão a parcela de remuneração do servidor quando da passagem à inatividade. E, dentre tais parcelas, como se sabe, inclui-se o adicional de férias previsto nos artigos 61, inciso VII e 76 da Lei nº 8.112/90 (o chamado “terço constitucional de férias”, consoante artigo 39, §3º c/c artigo 7º, inciso XVII, da CRFB).

Embora ainda haja alguma controvérsia no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema em questão, o fato é que o Eg. Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente se posicionando a favor da tese ora sustentada pelo autor, no sentido do descabimento do recolhimento da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias percebido pelos servidores públicos, conforme se extrai da análise dos seguintes precedentes:

“EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE-AgR 545317/DF – Segunda Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 19.02.2008)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR 603537/DF - Segunda Turma, Rel. Min. EROS GRAU, Julgado em 27.02.2007)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE-AgR 389903/DF - Primeira Turma, Rel. Min. EROS GRAU, julgado em 21.02.2006)

Importa registrar que todas as decisões aqui referidas, prolatadas por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, foram tomadas pela unanimidade de seus membros.

Com o intuito de melhor demonstrar o entendimento do Tribunal, reproduz-se adiante recente decisão monocrática proferida pela Ministra CÁRMEN LÚCIA em sede de agravo de instrumento interposto pelo Município de Belo Horizonte, que bem ressalta a matriz constitucional que veda a incidência de contribuições previdenciárias sobre a parcela não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, verbis:

“Decisão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA: INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório:

1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República.
2. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“REPETIÇÃO DE INDÉBITO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - VERBA NÃO INCORPORÁVEL - INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. 1 - A Emenda Constitucional nº 20/1998 instituiu um regime previdenciário de natureza contributiva-retributiva. Transformou um regime previdenciário alicerçado eminentemente em tempo de serviço em outro lastreado em tempo de contribuição. Do novo sistema extrai-se então sua principal característica: a de ser retributivo. O regime contributivo é, por essência, um regime de caráter eminentemente retributivo, em que deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. 2 - "Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, o regime contributivo e a correspondência entre montantes globais de contribuição e benefício foi mantido, mas a correspondência passou a ter caráter individual, para cada servidor. A parcela com a qual o servidor contribuiu para a previdência deve equivaler, no futuro, ao benefício por ele percebido por ocasião da sua aposentadoria, não devendo incidir sobre as parcelas não incorporáveis ao seu vencimento a contribuição previdenciária. Portanto, de acordo com a legislação atual, a contribuição previdenciária do servidor público tem caráter de capitalização coletiva e há correlação entre benefício e a contribuição". 3 - No regime previdenciário do servidor público, de caráter contributivo e alicerçado no equilíbrio financeiro e atuarial, somente deve incidir contribuição previdenciária sobre as parcelas que certamente sejam também auferidas por ocasião da aposentadoria, o que não é o caso do terço constitucional de férias. 4 - Nada obstante a previsão na lei municipal (art. 13 da Lei nº 1.655/2002) que regulamenta a previdência do servidor público, o percentual de desconto a ser procedido a título de contribuição previdenciária e sobre quais parcelas dos vencimentos (base de contribuição) deverá incidir, revela-se procedente o pedido de repetição do indébito se o desconto foi procedido em contrariedade à norma constitucional, notadamente o veiculado pela Emenda Constitucional nº 20/1998, revelando a inconstitucionalidade da tributação. 5 - De acordo com art. 4º, § 1º, da Lei nº 10.887/2004, "entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens", excluídas as exceções previstas nos itens I a IX do referido parágrafo, entre as quais encontra-se, por interpretação analógica, a indenização do terço de férias. 6 - Se é certo que no ensejo da aposentadoria não será percebida a retribuição auferida na ativa concernente ao terço de férias, não faz o menor sentido que sobre o percebido a estes títulos incida o percentual relativo à contribuição previdenciária. 7 - Os valores pagos a título de terço de férias, que não é vantagem pecuniária permanente, não se incorpora à remuneração para efeito de cálculo e pagamento dos proventos da aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo” (fl. 14).
3. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
4. O Agravante alega que “a subida do Recurso Extraordinário é imperativo de justiça, a fim de que esse Excelso Pretório se manifeste mais uma vez sobre o mérito do recurso, que diz respeito à constitucionalidade do desconto da contribuição previdenciária sobre parcela da remuneração dos servidores municipais referentes ao terço constitucional de férias e sobre a violação às normas do arts. 40, § 12, 201, § 11, da Constituição Federal” (fl. 4). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
5. O Tribunal de origem decidiu a questão da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias na linha da consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal. Nesse sentido: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 545.317-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 13.3.2008). E: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 603.537-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 30.3.2007).
6. Não há, pois, divergência entre a decisão agravada, embasada nos dados constantes do acórdão recorrido, e a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 27 de maio de 2008. Ministra CÁRMEN LÚCIA”

Em idêntica direção, remete-se às seguintes decisões monocráticas recentemente proferidas pelos Ministros da Suprema Corte: AI 705590/MG (Min. CÁRMEN LÚCIA, decisão de 04.06.2008); AI 712684/MG (Min. CELSO DE MELLO, decisão de 30.05.2008); AI 704310/MG (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, decisão de 22.04.2008); RE 574792 (Rel Min. EROS GRAU, decisão de 28.03.2008); AI 706028/MG (Min. RICARDO LEWANDOWSKI, decisão de 12.03.2008); RE 551198/MG (Rel. Min. GILMAR MENDES, decisão de 02.08.2007) e AI 547383/DF (Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, decisão de 08.05.2007).

De fato, o art. 4º da Lei nº 10.887/2004, que veio a lume para regulamentar as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 41/2003, preceitua que “a contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição”. E, ao definir o significado da expressão “base de contribuição”, antes da edição da Lei nº 12.688/2012, o §1º do mesmo dispositivo estabelecia o seguinte:

“§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens;
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III - a indenização de transporte;
IV - o salário-família;
V - o auxílio-alimentação;
VI - o auxílio-creche;
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5o do art. 2o e o § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.”

Ora, vantagens pecuniárias permanentes são justamente aquelas que se incorporam, em caráter definitivo, à remuneração do servidor, o que não ocorre, como é notório, com o terço constitucional de férias (que é percebido apenas quando do gozo de férias pelo servidor e que jamais se incorpora “permanentemente” à sua remuneração ou proventos de aposentadoria). Registre-se que o mesmo sucede, de acordo com a remansosa jurisprudência de nossos tribunais, com as horas extras e com os valores recebidos pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança. Daí o repúdio manifestado pela jurisprudência de nossa Suprema Corte no tocante à cobrança de contribuição previdenciária em todas essas hipóteses, justificada precisamente pela ausência de sua incorporação à remuneração do servidor público.

Nem se diga que o fato de que o adicional de férias não constava expressamente do elenco do §1º do art. 4º da Lei nº 10.887/2004 (acima transcrito) retira a validade do que aqui se afirma. Com efeito, claro está que aquele rol possuía (como ainda possui, segundo entendemos) caráter meramente exemplificativo (“numerus apertus”), visto que nele não foram incluídas outras parcelas que, segundo a jurisprudência de nossos tribunais, também não sofrem a incidência da contribuição previdência, como se dá, conforme já se disse, com as horas extras.

Ao ensejo, vale sublinhar que a tese aqui exposta veio a ser acolhida no próprio âmbito administrativo do Poder Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal, como comprovam as decisões tomadas pelo Conselho Nacional de Justiça nos Pedidos de Controle Administrativos nº 183 e 184, proferidas na data de 14 de novembro de 2006, no bojo das quais foi determinado a todos os tribunais do país que se abstivessem de proceder ao desconto das contribuições previdenciárias sobre o adicional de férias percebido pelos servidores e magistrados a eles vinculados.

Releva salientar que tais decisões foram tomadas já à luz da Emenda Constitucional nº 41/2003 e do art. 4º da Lei nº 10.887/2004.

4. CONCLUSÃO

Assim é que, considerando a flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade do recolhimento da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias percebido pelo servidor público, mesmo antes do advento da Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012, constitui dever, não apenas jurídico, mas também moral, da União Federal restituir aos seus servidores que foram lesados por essa cobrança (respeitada a prescrição quinquenal) os valores deles indevidamente descontados.

Referência:

NEVES, Gustavo Bregalda. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo:  Saraiva, 2013