A Constituição, no art. 37, inciso XXI, estabelece a obrigatoriedade de realização de processo licitatório sempre que a Administração Pública pretender contratar obras, serviços, realizar compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação. Com efeito, a obrigatoriedade da licitação constitui regra, afigurando-se excepcional a contratação direta, que somente pode ser efetuada nas hipóteses estritamente previstas em Lei.

Tal imposição constitucional é reforçada pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 2º:

Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

A mesma Lei, que regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, prevê as hipóteses em que a Administração pode dispensar a realização de licitação, contratando diretamente. Deve-se ter em vista que tais casos são excepcionais no sistema, pois a regra é a necessidade de realização do procedimento licitatório prévio a toda e qualquer contratação.

O art. 25 da Lei de Licitações prevê, em seu caput e 3 incisos, as situações que, devidamente justificadas pela Administração, possibilitam a contratação de obras, compras ou serviços com inexigibilidade de licitação. Confira-se:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Por outro lado, a contratação direta, sob a modalidade de inexigibilidade ou dispensa de licitação, requer o atendimento de diversos requisitos, em razão da rigidez imposta à Administração para o dispêndio do dinheiro público.

O instituto do credenciamento é uma forma de contratação direta adotada pela Administração Pública, e possui como fundamento o caput do art. 25 da Lei 8.666/93, que, como foi dito, prevê a possibilidade de contratação sem licitação prévia, nos casos em que exista inviabilidade de competição.

De fato, é entendimento majoritário da doutrina e da Corte de Contas que os casos de inexigibilidade de licitação, indicados nos incisos do art. 25 da lei, constituem rol meramente exemplificativo, podendo existir, além das hipóteses tratadas nos incisos do dispositivo, outras não previstas expressamente e que podem ensejar a inviabilidade de competição, como acontece com o credenciamento.

Segundo a doutrina de Joel de Menezes Niebhur[1], o credenciamento pode ser conceituado como:

“Espécie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de serviços, conforme regras de habilitação e remuneração prefixadas pela própria Administração Pública. Todos os credenciados celebram, sob as mesmas condições, contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do serviço, não há relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas é prestado por todos.”

Assim, em suma, o credenciamento é um conjunto de procedimentos por meio dos quais a Administração credencia, mediante chamamento público, todos os prestadores aptos e interessados em realizar determinados serviços, quando o interesse público for melhor atendido com a contratação do maior numero possível de prestadores simultâneos.

Nestes termos Marçal Justen Filho[2] explica que:

“Não haverá necessidade de licitação quando houver número ilimitado de contratações e (ou) quando a escolha do particular a ser contratado não incumbir à própria Administração. Isso se verifica quando uma alternativa de contratar não for excludente de outras, de molde que todo o particular que o desejar poderá fazê-lo (...).

Nas hipóteses em que não se verifica a excludência entre as contratações públicas, a solução será o credenciamento

(...).

O credenciamento envolve uma espécie de cadastro de prestadores de serviço ou fornecedores. O credenciamento é o ato pelo qual o sujeito obtém a inscrição de seu nome no referido cadastro.

(...).

Nas situações de ausência de competição, em que o credenciamento é adequado, a Administração não precisa realizar licitação. Sob certo ângulo, verifica-se inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição. Na verdade, a inviabilidade de competição consiste, no caso, na ausência de excludência entre os possíveis interessados.”

Confira-se, ainda, ilação de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[3]:

“Todos os compêndios clássicos sobre o tema colocavam a idéia de que a inviabilidade de competição caracterizava-se quando só um futuro contratado ou só um objeto vendido por fornecedor exclusivo pudesse satisfazer o interesse da Administração

Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação.”

Nesse ínterim, importante ressaltar que o credenciamento é adotado para a contratação de prestação de serviços, especialmente os de saúde, serviços advocatícios, treinamento, cessão de direitos autorais de titularidade da União relativas a obras literárias e na prestação de serviços bancários.

Nesse ponto, o doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[4], entende que o credenciamento deve ser adotado apenas para fins de prestação de serviços, sendo, portanto, vedada a sua utilização para fornecimento. Considero importante trazer à colação ilação do ilustre doutrinador, o qual além de conceituar o credenciamento, define seus aspectos fundamentais e estabelece seus requisitos. Veja-se:

“Nos cursos de auditoria em licitações que temos ministrado, lembramos que há quatro aspectos fundamentais que definem a possibilidade de uso ou não da pré-qualificação do tipo credenciamento:

- possibilidade de contratação de todos os que satisfaçam às condições exigidas

Se o objeto só pode ser realizado por um, com um viaduto ou um só curso, descabe a pré-qualificação, pois a característica fundamental do tipo credenciamento, é que todos os selecionados são contratados, embora demandados em quantidade diferentes;

- que a definição da demanda por contratado não seja feita pela Administração

Observe que a jurisprudência já consagrou pelo menos três possibilidades do uso do credenciamento, mas sempre excluindo a vontade da Administração na determinação da demanda por credenciado. No caso de serviço médico e de treinamento, o TCU aceitou a escolha pelo próprio servidor interessado; no caso dos serviços advocatícios, a definição do advogado, incumbido de contestar ou propor a ação, será feito por sorteio aleatório entre todos os credenciados, excluindo-se sempre os sorteados anteriormente;

- que o objeto satisfaça à Administração, desde que executado na forma definida no edital

São serviços em que as diferenças pessoais do selecionado têm pouca relevância para o interesse público, dado o nível técnico da atividade ter sido bastante regulamentada ou de fácil verificação. Por exemplo, num curso de Windows com programa definido e condições de ensino objetivamente determinadas, é possível, com um fiscal ou executor do contrato, avaliar o cumprimento da obrigação. Do mesmo modo, numa reclamação trabalhista judicial para ser contestada, há razoável espaço de definição técnica, bastando que no ato de seleção do credenciamento sejam exigidos, por exemplo, dois anos de experiência em processos trabalhistas;

- que o preço de mercado seja razoavelmente uniforme, e que a fixação prévia de valores seja mais vantajosa para a Administração

A fixação dos valores previamente pela Administração implica o dever inafastável de comprovar e demonstrar, nos autos, a vantagem ou igualdade dos valores definidos em relação à licitação convencional ou preços de mercado. Essa justificativa será objeto de futuro exame perante as esferas de controle, nos termos da lei.

A seguir são elencadas as seguintes semelhanças e diferenças da pré-qualificação do tipo credenciamento, e do SRP:

- ambos podem ser realizados independentemente de dotação orçamentária, porque não implicam o dever da contratação imediata;

- ambos são pouco regulamentados na lei;

- ambos se destinam a contratações definíveis por critérios objetivos;

- o SRP é voltado para compras e serviços em sua gênese;

- a pré-qualificação, do tipo credenciamento, é voltada essencialmente para serviços e não pode ser utilizada para compras;

- no SRP, em princípio, será contratado um licitante, podendo haver o chamamento dos remanescentes, desde que indispensável para atingir o quantitativo estimado para o item, e se esses aceitarem, como regra, fornecer ao preço do primeiro;

- na pré-qualificação, do tipo credenciamento, todos os que atenderem às condições estabelecidas pela Administração serão contratados;

- na SRP, quem define o preço é o licitante;

- na pré-qualificação do tipo credenciamento, quem define o preço é, previamente, a Administração.”

O Tribunal de Contas da União de longa data também reconhece a figura do credenciamento, tanto que, em consulta formulada pelo Ministério da Educação, concluiu que o credenciamento atende a diversos princípios orientadores das contratações públicas, da seguinte maneira:

“Legalidade - a conveniência social no caso da assistência médica é latente, uma vez que com o credenciamento todos serão amplamente beneficiados e a legalidade encontra respaldo no art. 25 da Lei nº 8.666/93; Impessoalidade - o credenciamento obedece este princípio, pois a finalidade da Administração é prestar a melhor assistência médica, com o menor custo possível e dentro dos limites orçamentários; é o que se pretende fazer, atingindo todas as entidades prestadoras de serviço que se enquadrarem nos requisitos estabelecidos; Igualdade - no credenciamento o princípio da igualdade estará muito mais patente do que na licitação formal. Poderá ser credenciada da pequena clínica, ou um consultório de apenas um médico, ao hospital de grande porte, com direito de participação de todos, sendo a sua utilização em pequena ou grande escala vinculada à qualidade e à confiança dos beneficiários que, conforme a aceitação destes, permanecerão ou serão descredenciados; Publicidade - antes de se concretizar o credenciamento, deverá ser dada ampla divulgação, com aviso publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação, podendo, inclusive, a Administração enviar correspondência aos possíveis prestadores de serviço; Probidade Administrativa - o credenciamento, da maneira que será executado, obedece rigorosamente aos postulados do princípio da probidade administrativa, uma vez que, embora tal procedimento não esteja expressamente previsto na Lei de Licitação, nenhum comprometimento ético ou moral poderá ser apontado, já que foram observados os demais princípios elencados para o certame; Vinculação ao Instrumento Convocatório - é um princípio bastante fácil de ser seguido no esquema do credenciamento, pois os parâmetros serão definidos em ato da Administração, que, mediante divulgação para conhecimento dos interessados, permitirá que sejam selecionados apenas aqueles que concordarem e se adequarem a seus termos; Julgamento Objetivo - no credenciamento, o princípio do julgamento objetivo será muito mais democrático do que no da licitação formal, pois, nesta, o julgamento é de uma Comissão, que escolherá um número reduzido de prestadores de serviço, que depois terão que ser aceitos pelos usuários. No caso do credenciamento, as entidades prestarão serviços aos beneficiários da assistência médica, de acordo com a escolha de cada participante, em razão do grande número de opções, portanto não basta ser credenciado para prestar serviço, tem que contar com a confiança da clientela. Naquela oportunidade, foram também definidos os requisitos que devem ser observados quando do credenciamento de empresas e profissionais do ramo, tais como: 1 - dar ampla divulgação, mediante aviso publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação local, podendo também a Administração utilizar-se, suplementarmente e a qualquer tempo, com vistas a ampliar o universo dos credenciados, de convites a interessados do ramo que gozem de boa reputação profissional; 2 - fixar os critérios e exigências mínimas para que os interessados possam credenciar-se, de modo que os profissionais, clínicas e laboratórios que vierem a ser credenciados tenham, de fato, condições de prestar um bom atendimento, sem que isso signifique restrição indevida ao credenciamento; 3 - fixar, de forma criteriosa, a tabela de preços que remunerará os diversos itens de serviços médicos e laboratoriais e os critérios de reajustamento, bem assim as condições e prazos para o pagamento dos serviços faturados; 4 - consignar vedação expressa do pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada, ou do cometimento a terceiros (associação de servidores, p. ex.) da atribuição de proceder ao credenciamento e/ou intermediação do pagamento dos serviços prestados; 5 - estabelecer as hipóteses de descredenciamento, de forma que os credenciados que não estejam cumprindo as regras e condições fixadas para o atendimento, sejam imediatamente excluídos do rol de credenciados; 6 - permitir o credenciamento, a qualquer tempo, de qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as condições mínimas exigidas; 7 - prever a possibilidade de denúncia do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, bastando notificar a Administração, com a antecedência fixada no termo; 8 - possibilitar que os usuários denunciem qualquer irregularidade verificada na prestação dos serviços e/ou no faturamento; e 9 - fixar as regras que devam ser observadas pelos credenciados no atendimento (como p. ex. proibição de que o credenciado exija que o usuário assine fatura ou guia de atendimento em branco). (Decisão 656/1995 – Plenário).

Nesse mesmo sentido, podem-se citar as seguintes decisões do TCU que admitem o credenciamento: Decisão nº 307/2000 – Plenário; Acórdão 351/2010 – Plenário; Decisão nº 494/94; Decisão nº 604/95 – Plenário.  

Assim, desde que cumpridos os requisitos acima citados, é perfeitamente possível a contratação de serviços pela via do credenciamento (modalidade de inexigibilidade com base no caput do art. 25 da LLC). Admitida tal forma de contratação, a Administração deverá cumprir todas as premissas da contratação direta. Sobre o assunto, recomenda-se a observância do roteiro prático para contratação direta, elaborado pelo Tribunal de Contas da União[5]:

“O processo administrativo de contratação direta por dispensa de licitação, com base nos incisos III a XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, e por inexigibilidade de licitação, ao amparo do art. 25 da mesma Lei, será instruído com os elementos previstos no art. 26 da Lei, observados os passos a seguir:

1. solicitação do material ou serviço, com descrição clara do objeto;

2. justificativa da necessidade do objeto;

3. caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, se for o caso;

4. elaboração da especificação do objeto e, nas hipóteses de aquisição de material, da quantidade a ser adquirida;

5. elaboração de projetos básico e executivo para obras e serviços;

6. indicação dos recursos para a cobertura da despesa;

7. razões da escolha do executante da obra ou do prestador do serviço ou do fornecedor do bem;

8. anexação do original das propostas;

9. anexação do original ou cópia autenticada (ou conferida com o original) dos documentos de regularidade exigidos;

10. declaração de exclusividade expedida pelo órgão competente, no caso de inexigibilidade;

11. justificativa das situações de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, com os elementos necessários à sua caracterização, conforme o caso;

12. justificativa do preço;

13. pareceres técnicos ou jurídicos;

14. documento de aprovação dos projetos de pesquisa para aos quais os bens serão alocados;

15. autorização do ordenador de despesa;

16. comunicação à autoridade superior, no prazo de três dias, da dispensa ou da situação de inexigibilidade de licitação;

17. ratificação e publicação da dispensa ou da inexigibilidade de licitação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento do processo pela autoridade superior;

18. inclusão de quaisquer outros documentos relativos à inexigibilidade;

19. assinatura de contrato ou documento equivalente.”

Por fim, necessário esclarecer que, como requisito para a realização de qualquer licitação, até no credenciamento, a Lei nº 8.666/93 estabelece, em seu art. 7º, a obrigatoriedade da existência de projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do certame licitatório, implicando nulidade dos atos praticados a infringência desta norma. O próprio §9º e o Tribunal de Contas da União atestam que o projeto básico é obrigatório também e aplica-se, no que couber, nas contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Referências Bibliográficas:

NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. São Paulo: Dialética, 2003.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª Ed. São Paulo. Dialética.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 7ª ed. Belo Horizonte: Forum, 2008.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratações. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

Licitações e Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª ed. Brasília, 2010. p. 634

Notas: