Introdução

A atividade administrativa desenvolve-se presa a certas amarras impostas pelo princípio da legalidade; ou, para usar uma acepção mais adequada, pelo princípio da reserva legal, segundo o qual à Administração só é lícito fazer o que a lei permite. Essa diretriz oferece obstáculos vários no dia-a-dia da gestão pública, o que exige do administrador certa inventividade, sempre se guiando pela lei, obviamente.

Algumas ferramentas administrativas tidas como inovadoras trazem em si um grau de desconfiança acerca da legalidade ou não da medida proposta. Essas medidas exigem maiores reflexões ao invés da simples consulta e repetição do enunciado normativo constante da legislação aplicável.

Um desses casos é o da licitação cuja disputa dá-se com base no maior desconto oferecido pelos participantes do certame. A Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos – LLC) não menciona expressamente essa forma de selecionar a proposta mais vantajosa, o que deveria ter feito quando tratasse dos tipos de licitação. Essa omissão traz aquela carga negativa (dúvida) de legalidade, a que se referiu mais acima.

O objeto do presente estudo é averiguar se a referida forma de seleção da proposta mais vantajosa, com base em desconto, tem respaldo na legislação e, especialmente, se é avalizada pelo órgão federal de controle externo, qual seja, o Tribunal de Contas da União (TCU).

Maior desconto: um tipo de licitação ou um critério de julgamento?

A doutrina às vezes confunde os dois institutos citados acima, os quais são exigidos pela LLC de forma autônoma e apartada. Moreira e Guimarães afirmam sem rodeios que “os tipos licitatórios afiguram-se critérios de julgamento a reger a licitação” (2012: 128). Como se verá mais abaixo, os institutos supracitados, embora se aproximem, não se confundem.

Para os objetivos propostos, importa saber desde já que os tipos de licitação são previstos na LLC em rol exaustivo (Justen Filho, 2009: 594), motivo por que é defeso ao gestor inovar nessa matéria; somente pode utilizar os tipos de licitação já previstos na Lei, que assim dispõe: 

Art. 45. [...]

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

(sublinhamos)

O tipo de licitação mais utilizado na prática é o menor preço, por meio do qual a proposta declarada vencedora (mais vantajosa) é aquela que apresente o menor preço para o objeto licitado. Por exemplo, na modalidade pregão é obrigatório o uso do tipo menor preço (art. 4º, X, da Lei nº 10.520/2002). Assim se dá pela própria natureza da modalidade pregão, cabível para produtos e serviços mais simples, entendidos como bens ou serviços comuns. A adoção de critérios técnicos no julgamento seria incompatível com a modalidade.

Embora sejam conceitos próximos, não se devem igualar as definições de tipo de licitação e de critério de julgamento: primeiro, porque a própria LLC os distingue (art. 40, caput, e inciso VII); segundo, porque podem existir critérios de julgamento específicos e variados para um tipo de licitação; terceiro, porque se pode colocar dentro do tema referente aos critérios de julgamento uma análise mais aprofundada, qual seja, a dos critérios de aceitabilidade de preço unitário e global (art. 40, X), que não deixam de ser um critério de julgamento, isto é, um critério de avaliação da proposta mais vantajosa.

Não bastassem essas características distintivas, há de se reconhecer que o tipo de licitação é instituto bem mais complexo do que o simples critério de julgamento, pois

A definição do tipo de licitação produz reflexos não apenas sobre o julgamento das propostas. O próprio procedimento licitatório, em toda sua fase externa, variará consoante o tipo de licitação. Uma licitação de técnica e preço se distinguirá de uma de menor preço já no ato convocatório, pois dele deverão constar as exigências técnicas etc.

[...]

Se ignorar a necessidade de adequar o procedimento ao tipo de licitação, a Administração provocará confusões, disputas e controvérsias. Surgirá o subjetivismo. [...]

(Justen Filho, 2009: 594)

Ao tratar especificamente do critério de julgamento, conforme exigido no inciso VII do art. 40 da LLC, Justen Filho destaca ser imprescindível que o critério seja objetivo.

Por isso, não é suficiente a mera indicação do critério (por exemplo, “menor preço” ou, o que é muito pior, “melhor técnica”). É obrigatório discriminar como serão avaliadas as ofertas e qual a vantagem concreta que norteará a decisão da Administração.

(2009: 520)

Tecnicamente, portanto, pode-se dizer que o tipo de licitação é apenas um indício de como serão postos os critérios de julgamento. Porque não se confundem, deve estar se perguntando o leitor: como um tipo de licitação menor preço, por exemplo, pode admitir critérios de julgamento diferentes? Responde-se por meio do exemplo abaixo.

Suponha-se uma licitação para uma grande compra da administração. Será possível, e é até recomendável pelos órgãos de controle, que, em vez de comprar tudo de uma só empresa, os produtos sejam agrupados em itens ou lotes homogêneos, permitindo maior competitividade por meio da participação de empresas de menor porte. Assim dispõe a Súmula nº 247 do TCU:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade

Nesse caso, o tipo de licitação escolhido pela administração será o de menor preço (art. 5º, §1º, I, LLC), porém, ao definir o critério de julgamento, a administração deverá indicar se fará a avaliação de menor preço (e a adjudicação) pelo item, pelo lote, pelo grupo etc. Constata-se, portanto, que o critério de julgamento terá que ser mais específico do que a simples indicação do tipo de licitação, pois não será suficiente a indicação de que “a licitação será do tipo menor preço”, sendo imprescindível especificar se será considerado o menor preço por item, lote etc.

Portanto, volta-se a afirmar que as noções de tipo de licitação e de critério de julgamento são próximas, mas não se confundem. Eis outra prova da diferença, aqui já fazendo a ligação com o tema objeto deste estudo: se o instituto do maior desconto for considerado um tipo de licitação, haverá sérios questionamentos de legalidade, pois a LLC não dispôs, no seu rol exaustivo, sobre esse modo de licitar, podendo ser considerado não previsto em lei e, por isso, defesa sua utilização pela Administração. Já se for considerado um critério de julgamento, haverá maior margem de escolha para a Administração, uma vez que a legislação não colocou tantas amarras, ficando dentro da discricionariedade a estipulação dos critérios de julgamento.

Sobre esse debate, merecem registro duas novidades trazidas pela Lei nº 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – LRDC): primeiro, constata-se que ela não utilizou a terminologia “tipo de licitação”. O que a LLC chama de “tipo de licitação” (art. 45, §1º) a LRDC arrola como “critério de julgamento” (art. 18). Segundo: a LRDC valida como critério de julgamento a utilização do “maior desconto”, o que afasta qualquer questionamento nos casos em que a utilização do RDC seja possível.

Assim, a celeuma que deu origem a este estudo, sobre a legalidade do julgamento com base em desconto, não existe no âmbito do RDC, onde a técnica é expressamente admitida, considerada como critério de julgamento válido. Resta saber se pode ser utilizado no sistema da LLC, que ainda rege a maioria das licitações públicas, e além disso qual seria seu enquadramento legal.

No entender deste subscritor, não há margem para fazer interpretação aditiva à Lei e entender que ela tenha previsto um tipo de licitação denominado maior desconto. Como foi colocado, os tipos de licitação estão previstos em rol exaustivo, sendo defeso inovar em tal matéria, assim como ocorre com as modalidades de licitação, matéria em que não se admite nem inovação nem a combinação entre as modalidades existentes. O regramento para os tipos de licitação, no caso, é semelhante àquele aplicável às modalidades.

Não subsistindo como tipo de licitação, seria lícito então utilizar o julgamento com base em percentual de desconto? Essa técnica teria amparo na LLC? Entende-se aqui que sim e o motivo encontra-se justamente na distinção ente tipo de licitação e critério de julgamento, mencionada mais acima.

Na verdade, o que se chama de julgamento com base em maior desconto, na verdade é uma técnica de critério de julgamento para uma licitação do tipo menor preço. Esse tipo de licitação é previsto na LLC, mas o critério de apuração desse menor preço, o critério de julgamento, será aferido com base no desconto proporcionado. Uma vez adjudicado o objeto, será este o elemento contratual: o desconto, não necessariamente o preço. O valor contratado servirá apenas para estimativa de gastos, verificação de recursos orçamentários, empenho etc.

Realizada uma reflexão mais detida, será possível perceber que toda licitação do tipo menor preço acaba por aferir um desconto, mas o que é selecionado e contratado, em regra, é o preço, o valor ofertado, ficando o desconto em segundo plano. Por isso faz sentido, na grande maioria das licitações, informar que “o tipo de licitação será o menor preço”.

No entanto, caso se queira auferir um maior desconto sobre valores geralmente praticados de maneira uniforme no mercado, isto é, um mesmo preço seja cobrado para qualquer espécie de consumidor, clientes públicos ou privados, pessoas físicas ou jurídicas (p. ex., nas licitações de passagem aérea, combustível, jornais, revistas etc.), parece mais adequado licitar com base no desconto oferecido sobre esses valores unitários uniformemente cobrados. Nesse caso, muda apenas a forma de seleção, que será com base no maior desconto sobre esses valores. O tipo de licitação permanece sendo de menor preço, apurado com base no maior desconto sobre o(s) valor(es) orçado(s) pela Administração ou uniformemente cobrados no mercado.

Não obstante esse raciocínio jurídico, há de se reconhecer que o TCU não tem posição consolidada sobre essa novidade, hoje adotada de forma corrente, como será visto no tópico abaixo.

Acolhimento do menor desconto pelo TCU e pela Administração Federal

O parâmetro das análises do TCU encontra-se no art. 70 da Constituição Federal, de onde se depreende que a Corte realiza não só um exame de legalidade, mas também de legitimidade e economicidade. Assim, a adoção de uma ou outra técnica nas licitações, por exemplo, são avaliadas não só sob prisma jurídico, mas levando em conta os efeitos do método utilizado em termos de legitimidade e economicidade. Ao acompanhar as decisões do Tribunal, constata-se que se analisa muito com base no resultado proporcionado pela utilização de certo expediente administrativo, deixando-se um pouco de lado sua legalidade ou não, que muitas vezes é reduzida a um aspecto formal, de menor importância.

Sobre o tema em apreço, utiliza-se aqui o Acórdão nº 3.337/2012-Plenário como paradigma. Na ocasião, o Tribunal teve a oportunidade de enfrentar demoradamente o tema, inclusive com análise pormenorizada da área técnica especializada da Corte.

Para contextualizar, registra-se que se tratava de caso envolvendo recursos federais operacionalizados por meio de contrato de repasse e utilizados numa obra. A licitação utilizara critério de julgamento baseado no desconto linear sobre os custos da planilha. Houve questionamento acerca dessa forma de selecionar a proposta mais vantajosa e Ministro-Relator José Múcio Monteiro acionou a área técnica especializada para que ela se manifestasse sobre esse critério. Ainda na análise técnica, foram constatados interessantes pontos, os quais merecem ser aqui mencionados.

Primeiro, a área técnica reconheceu não existir, em âmbito federal, previsão legal de seleção com base no maior desconto:

[RELATÓRIO]

13. Apesar de, no âmbito federal, não haver previsão legal para tanto, nem na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) nem em outro normativo que trate do tema, essa técnica de licitação tem sido adotada por alguns estados e municípios, havendo, inclusive, previsão legal em alguns deles (leis estaduais ou municipais), a exemplo do Estado da Bahia [...].

14. A despeito da discussão quanto à validade ou não desses normativos, uma vez que compete privativamente à União legislar sobre licitações, algumas vantagens e desvantagens podem ser apontadas.

(sublinhamos)

Do trecho acima, verifica-se que não foi enfrentada a questão sobre a legalidade ou não da medida, resumindo-se apenas a enfrentar aspectos práticos e técnicos da licitação deflagrada com base em maior desconto. Como já se antecipou no tópico acima, o TCU muitas vezes foca sua análise mais nos resultados da medida do que propriamente na sua legalidade.

Continuando sua análise, a área técnica do TCU passou a revisitar as decisões do Tribunal sobre o tema, deixando consignado que “21. Neste Tribunal, a jurisprudência quanto ao tema não se encontra consolidada”. Dentre as decisões citadas, destaca-se o Acórdão nº 1.927/2006-1ª Câmara, que chegou a recomendar estudos com vistas à utilização do critério de seleção com base em maior desconto para serviços de organização de eventos. Logo depois, por meio do Acórdão nº 1.700/2007-Plenário, onde se haveria consignado que:

Não se admite, em processo licitatório, o uso de critério de julgamento de propostas de preços fundado no maior desconto linear (uniforme) oferecido sobre todos os itens do orçamento, por chocar-se com o sistema de mercado infundido na Lei nº 8.666/1993, bem como por configurar tipo de licitação extralegal, que nem sempre se traduz no menor preço obtenível.

(sublinhamos)

Os Acórdãos nº 2.304/2009-Plenário e nº 326/2010-Plenário teriam mantido a vedação, sob o argumento de ausência de previsão legal para tanto, alegação mencionada ainda na introdução desse estudo e que frequentemente obsta a atividade administrativa, realizada sob as amarras da reserva legal.

Em aspectos estritamente legais, a análise técnica conclui que o critério de julgamento com base em desconto não teria amparo na LLC, mas somente no RDC. No caso concreto, deliberou pelo prosseguimento da concorrência, uma vez que seria comum no Tribunal decisões condenando o método de seleção com base em desconto mas deliberando pelo prosseguimento da licitação pela ausência de prejuízo.

Em seu voto, o Min.-Relator não acresceu maiores fundamentos àqueles já expendidos pela unidade especializada. Do contexto depreende-se que se avalizou o critério apenas pelo fato de o objeto licitado poder, em tese, utilizar-se do RDC, cuja legislação específica autoriza a forma de seleção ora em apreço. Depreende-se, portanto, que o entendimento do Tribunal, quanto à estrita legalidade, seria de não autorizar a utilização nos casos de licitação regida pela LLC, entendimento com o qual há de se discordar.

Embora seja certo que o tema não está consolidado no âmbito do TCU, há numerosas decisões que não só avalizam como recomendam a utilização do critério, mesmo não sendo o caso de RDC. Eis um exemplo:

- Assunto: PREGÃO ELETRÔNICO. DOU de 23.04.2010, S. 1, p. 151. Ementa: determinação à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Amapá (STRE/AP) para que: a) nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, utilize a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, em obediência ao que preceitua o § 1º do art. 4º do Decreto 5.450/2005, observando que o sistema de compras eletrônicas do Governo Federal, em sua forma atual, já permite a utilização da modalidade eletrônica para licitações do tipo "maior desconto"; b) inclua, em seus contratos administrativos, cláusula com a discriminação dos valores a serem pagos às contratadas, especificando custos estimados total e mensal e, ainda, quando for o caso, o percentual do desconto ofertado e a qual valor esse desconto deverá ser aplicado, consoante mandamento do inc. III do art. 55 da Lei nº 8.666/1993 (alíneas “b.1” e “b.4”, TC-001.681/2010-9, Acórdão nº 1.634/2010-2ª Câmara - sublinhamos)

No seu voto no Acórdão nº 3.457/2012-Plenário, o Min.-Relator José Jorge não hesita em afirmar que “49. A propósito, o critério de julgamento que leva em consideração o maior desconto incidente sobre uma base referencial já é amplamente adotado - e legitimado pelo TCU - na contratação de combustíveis, passagens aéreas e manutenção de veículos no modelo tradicional, ou seja, sem empresa interposta (Acórdão nº 818/2008 - 2ª Câmara)” (sublinhamos).

Ora, não pode um critério de julgamento ser válido (legal) para um determinado serviço e para outro não, quando a Lei não fez esse corte. No tema ora em apreço, não deve haver seletividade sobre a legalidade do julgamento por desconto, devendo-se avaliar primordialmente se ele tem respaldo legal ou não. Sua adequação ou não ao caso concreto já foge à análise jurídica, porque posterior e técnica. Assim, do trecho do voto acima transcrito, pode-se depreender que o TCU admite a legalidade do critério de maior desconto, cabendo à Administração apenas justificar tecnicamente sua utilização.

De fato, o método do desconto já se encontra consagrado para os serviços mencionados no trecho do voto. Dia a dia, pode-se verificar as publicações dos diários oficiais, licitações e extratos de julgamento de certames deflagrados com base em julgamento por maior desconto. Confira-se exemplos concretos:

RESULTADO DE JULGAMENTO

PREGÃO Nº 55/2013

Processo n¨ 60043.000270/2013-79, Empresa vencedora: J. M. TORRES JORNAIS E REVISTAS - EPP, CNPJ nº 01.018.845/0001-77, item: 1, pelo maior desconto de 17,06% (dezessete vírgula zero seis por cento).

(DOU 03/12/2013, Seção 3, p. 37 – sublinhamos)

PREGÃO ELETRÔNICO Nº 140/2013 - UASG 154069

Nº Processo: 23122004192201374 . Objeto: Pregão Eletrônico - Aquisição de material bibliográfico, pelo critério de julgamento de MENOR PREÇO, representado pelo MAIOR DESCONTO sobre o catálogo ou tabela das Editoras, em varias áreas de conhecimento para o atendimento das necessidades dos cursos de Graduação e de incentivos ao desenvolvimento da pesquisa e da extensão nos diversos Campi da UFSJ. Total de Itens Licitados: 00020. Edital: 03/12/2013 de 08h00 às 12h00 e de 13h às 17h30. Endereço: Praca Frei Orlando N.170, Centro Centro - SAO JOAO DEL REI - MG. Entrega das Propostas: a partir de 03/12/2013 às 08h00 no site www.comprasnet. gov.br.. Abertura das Propostas: 16/12/2013 às 10h00 site www. comprasnet. gov. br.

(DOU 03/12/2013, Seção 3, p. 51 – sublinhamos))

GOVERNO DO ESTADO DE GOIÁS

SANEAMENTO DE GOIÁS S/A

AVISO DE LICITAÇÃO

RDC PRESENCIAL No- 19/2013

PROCESSO Nº 10.767/2012 - SANEAGO/201311867000867 – CGE TIPO E LICITAÇÃO: Maior Desconto OBJETO (SÍNTESE): EXECUÇÃO DA ONCLUSÃO DAS OBRAS DE IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE SGOTAMENTO SANITÁRIO NOS SETORES JARDIM PETRÓPOLIS, JARDIM NOVA ESPERANÇA, SETOR SANTOS DUMONT E ADJACÊNCIAS, NO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, NESTE ESTADO. DATA DE ABERTURA: 26 /12/201, às 10h (dez horas) RECURSOS: Orçamento Geral da União (OGU) - PAC 2 e recursos próprios da SANEAGO. O Edital e Anexos encontram-se a disposição dos interessados no site: www.saneago.com.br.

(DOU 03/12/2013, Seção 3, p. 256 – sublinhamos)

A Administração Federal, em seus regulamentos, já previu expressamente a adoção do critério para alguns casos. Citam-se dois: o art. 9º, §1º, do Decreto nº 7.892/2013 (Sistema de Registro de Preços – SRP), que estipula a possibilidade de o edital admitir como critério de julgamento “o menor preço aferido pela oferta de desconto”; e a Instrução Normativa nº 07, de 24 de agosto de 2012, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que disciplina os procedimentos para contratação de serviços para aquisição de passagens aéreas.

Ambos os normativos, seguindo a linha do RDC, tratam o instituto como critério de julgamento, não como tipo de licitação. É nisso que está o lastro de legalidade, como se afirmou no tópico antecedente, pois os tipos de licitação são previstos em rol exaustivo, inclusive com algumas amarras específicas, como a necessária utilização do tipo menor preço na modalidade pregão (art. 4º, X, da Lei nº 10.520/2002) e a utilização do tipo técnica e preço apenas para serviços predominantemente intelectuais (art. 46 da LLC).

Por isso, a redação editalícia tecnicamente correta é aquela semelhante à adotada no Decreto nº 7.892/2013, que prevê o tipo de licitação como sendo “menor preço”, a ser aferido com base no maior percentual de desconto. O percentual de desconto, portanto, é critério de julgamento, não tipo de licitação, amoldando-se perfeitamente às disposições legais da LLC.

Conclusão

Não obstante a dúvida sobre a legalidade da estratégia de, nas licitações, selecionar a proposta mais vantajosa com base no maior desconto ofertado, entende-se que a técnica tem respaldo na LLC pelos motivos que seguem.

Na verdade, o julgamento com base em maior desconto não configura tipo de licitação, pois esses institutos são previstos em rol exaustivo na LLC (menor preço, técnica e preço, melhor técnica etc.). Se fosse considerado tipo de licitação, aí sim haveria ilegalidade, em razão da utilização de instituto não previsto em Lei. O que se chama de julgamento com base em maior desconto trata-se, na verdade, de critério de julgamento passível de utilização nas licitações do tipo menor preço.

A LRDC tratou dos tipos de licitação com o nome critérios de julgamento, mas esses conceitos não se confundem. O que a LRDC chama de critérios de julgamento deve-se considerar tipos de licitação. Para as licitações regidas pelo RDC, há previsão legal expressa para julgamento com base em maior desconto, não subsistindo maiores questionamentos.

Já nos casos de licitações regidas pela LLC, o correto será prever o tipo de licitação menor preço, a ser aferido com base no maior desconto ofertado. O maior desconto, no caso, será critério de julgamento. O TCU e os regulamentos da Administração Federal (p. ex., art. 9º, §1º, do Decreto nº 7.892/2013 e IN/SLTI/MPOG nº 07/2012), quando admitem o julgamento com base em maior desconto, fazem expressa referência à expressão critério de julgamento, utilizando o enquadramento legal correto, tal qual ora sustentado.

Por todo o exposto, pode-se afirmar que o julgamento com base em maior desconto é admitido pela legislação, enquadrado como tipo de licitação menor preço, este expressamente previsto na LLC. No caso, a especificidade dessa licitação tipo menor preço será a forma de apuração desse preço, o critério de julgamento, que será com base no maior percentual de desconto ofertado, não no menor valor nominal orçado.

Caberá à Administração, destarte, justificar a adoção desse critério de julgamento em vez de utilizar a forma tradicional de julgar e adjudicar o objeto àquele que ofertar o menor valor nominal, o menor preço. Deverá, pois, destacar a importância de apurar e contratar o desconto, não necessariamente o preço (valor nominal cotado). Atualmente, é comum utilizar-se do critério de maior desconto em contratações como de passagens aéreas, combustíveis, jornais, revistas e periódicos.

Referências

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13 ed. São Paulo: Dialética, 2009.

MOREIRA, Egon Bockman, e GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação pública: a Lei Geral de Licitações/LGL e o Regime Diferenciado de Contratações/RDC. São Paulo: Malheiros, 2012.