Resumo[1] [2]: o artigo tem por objeto a discussão em torno da liberdade sexual, como direito fundamental da pessoa, previsto não apenas no sistema normativo interno, mas também no sistema normativo internacional. A liberdade pessoal está protegida na Constituição Federal, sem, entretanto ser hierarquizada. Uma das categorias da liberdade é a sexual, que se expressa na autonomia de dispor do próprio corpo em matéria sexual. O Código Penal Brasileiro prevê a Dignidade Sexual como bem jurídico tutelado. Todavia, os crimes continuam distantes da tipificação dos crimes contra a pessoa. Tem como regra geral a ação penal pública condicionada à representação, e ainda não houve uniformização do conceito de vulnerável. Nesse sentido, as leis do Código Penal seriam inconstitucionais porque protegem de forma insuficiente a vítima.

Palavras-chave: liberdade sexual. Pessoa humana. Vulnerável. Dignidade sexual. Inconstitucionalidade.  Proteção Insuficiente.  

Abstract: The article aims at the discussion of sexual freedom as a fundamental right of the person, provided not only the internal regulatory system, but also in the international legal system. Personal freedom is protected by the Constitution, however not be hierarchical. One of the categories is the sexual freedom, which is expressed in the autonomy to dispose of one's body in sexual matters. The Brazilian Penal Code provides for the Dignity Sexual well as legal ward. However, the crimes are still far from the definition of crimes against the person. Has as a general rule subject to public prosecution representation, and still no uniform concept of vulnerable. In this sense, the laws of the Criminal Code would be unconstitutional because insufficiently protect the victim.

Keywords: sexual freedom. Human person. Vulnerable. Sexual dignity. Unconstitutional. Insufficient protection.

1 A PROTEÇÃO DA LIBERDADE SEXUAL

A Constituição Federal Brasileira, de 1988, protege como atributo da pessoa humana a liberdade. Essa expressa à autonomia individual em decidir os rumos de sua vida. Está prevista constitucionalmente em sua forma geral, mas  na legislação infraconstitucional é categorizada em liberdade sexual; de locomoção; de pensar; de expressão, de religião; de credo  e todas as suas derivações, de modo a realizar a dignidade da pessoa humana.

A liberdade sexual sempre foi protegida também na legislação penal, mas comprometida com a moral e os costumes, por isso não foi tratada como bem jurídico individual, mas coletivo.

 Atualmente, a lei penal denomina os crimes sexuais como Crimes Contra a Dignidade Sexual, não os inserindo nos crimes que ofendem a pessoa humana.

Os Crimes contra a Dignidade Sexual somente em decorrência da Lei n° 12015/2009, passaram a delimitar de forma imprecisa, mas de forma razoável se comparada a legislação de 1940, o bem jurídico tutelado, em que pese ainda haver certa incoerência com o nome jurídico atribuído, porque a dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito e a liberdade, sim, é atributo da pessoa humana e logo, direito do indivíduo, inclusive a liberdade sexual.

Essa afirmação decorre do fato de que desde as Ordenações do Reino, inclusive nos Códigos Criminal do Império de 1830 e o da República de 1890, a liberdade sexual não era tratada como atributo da pessoa humana, mas como um aspecto da honra, da honestidade das famílias e da moral sexual. Logo, a escolha em matéria sexual não pertencia à pessoa, mas em geral a família, em especial ao chefe da família, o pai, que detinha o pátrio poder, e logo, autoridade sobre os membros daquela.

 O crime de natureza sexual atingia a família de forma tão grave que não raras vezes a vítima mulher era severamente punida não pelo sistema penal, mas pela sociedade. Era marginalizada por não ser considerada uma mulher honesta. Considerava-se uma ofensa à honra do marido e da família.

Essa impropriedade sobre o bem jurídico perdurou até o advento do Código Penal de 1940, quando se diferenciou honra como atributo da pessoa humana, inserindo no título referente aos Crimes Contra a Pessoa, e atribuindo aos costumes o status de Título, mas ainda impregnado de elementos normativos e de adjetivações acerca dos sujeitos, e ressaltando a impossibilidade do homem ser vítima de crimes como o estupro, a sedução, a posse sexual e o atentado ao pudor mediante fraude, o rapto e os crimes de tráfico de mulheres. Somente agora, a denominação do bem jurídico se aproxima da proteção do direito à liberdade sexual.

Numa rápida retrospectiva legislativa, pode-se verificar que os crimes contra os costumes eram previstos no Livro V, das Ordenações do Reino[3], embora não sistematizados em título próprio segundo o objeto jurídico. Havia a previsão de crimes sexuais praticados contra mulheres, usando-se de coação; contra religiosas sob constrangimento; crimes sexuais contra menores, que estivessem sob a vigilância ou a proteção do autor, e crimes sexuais praticados contra viúva, mulher virgem ou casada e ainda dos crimes de rufianismo; adultério;  bigamia; e ainda punia-se o homem que se vestisse em trajes de mulher, ou mulher em trajes de homem. Para tais crimes era prevista a pena de morte, ainda que houvesse o casamento do autor com a vítima.[4]

O Código do Império dividido em três partes, a geral, a parte especial dos crimes públicos e a parte especial dos crimes particulares previa no título II – Dos Crimes Contra a Segurança Individual[5], no Capítulo II – Dos Crimes Contra a Segurança da Honra, os crimes de estupro, rapto, calúnia e injúria.[6] O crime de estupro exigia que houvesse o defloramento e que a vítima mulher fosse virgem e menor de dezessete anos.[7]

Nessa codificação o legislador tratou não apenas de crimes sexuais, mas de crimes contra a honra (calúnia e difamação) demonstrando que os bens jurídicos tutelados não estavam bem definidos, havendo confusão entre honra e moral sexual.[8]

O Código Criminal da República, de 1890, representou avanço em relação ao anterior quando previu no Título VIII – Dos Crimes Contra A Segurança Da Honra e Honestidade das Famílias e do Ultraje Público ao Pudor; Os Crimes de Violência Carnal, no Capítulo I; Rapto, no Capítulo II; Lenocínio, do Capítulo III; do Adultério ou Infidelidade Conjugal, no Capítulo IV; e do Ultraje Público ao Pudor, no último capítulo, o quinto.[9]

Persistiu em disciplinar os crimes sexuais como ofensivos à honra e honestidade das famílias, desprezando a liberdade sexual como atributo da pessoa humana.[10]

Deve ser ressaltado que no art. 269 do diploma citado, o legislador conceituou o crime de estupro como o ato pelo qual o homem abusa, com violência, de uma mulher, seja virgem ou não. E ainda, conceituou violência entendendo: “[...] não só o emprego de força física, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psíquicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hipnotismo, o clorofórmio, o éter, e, em geral, os anestésicos e narcóticos”.[11] 

A Consolidação das Leis Penais, objetivando uniformizar e sistematizar num único diploma as diversas Leis  esparsas  que  já haviam  modificado  o primeiro Código Penal Republicano, Decreto nº 847, de 11/10/1890, ratificou em seu Título VIII, os crimes de violência carnal, rapto, lenocínio, adultério ou infidelidade conjugal e do ultraje público ao pudor.[12]

O Código Penal, datado de 1940, empregou a terminologia inovadora de Crimes Contra dos Costumes, representando um avanço em relação às legislações anteriores, eis que o bem jurídico teve seus contornos delimitados e diferenciados dos crimes contra a honra e família. Excluiu de seu rol o crime de adultério, que passou a integrar pela prevalência do objeto jurídico, os crimes contra a família, e inseriu os Crimes Contra a Honra, no Título I, Dos Crimes Contra a Pessoa, agrupando no referenciado título todas as condutas violadoras dos direitos e liberdades da pessoa humana.

No Título VI, previu os Crimes Contra os Costumes, dividindo-os em seis capítulos: Capítulo I – Crimes Contra a Liberdade Sexual (estupro, atentando violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude); Capítulo II – Sedução e Corrupção de Menores; Capítulo III – Do Rapto; Capítulo IV – Disposições Gerais; Capítulo V – Do Lenocínio e Tráfico de Mulheres; e  Capítulo VI – Do Ultraje Público ao Pudor.[13]

O legislador penal tratou a liberdade sexual, não como atributo da pessoa humana, mas no contexto da moralidade pública sexual, levando em conta na abordagem dos referidos crimes o efetivo dano causado não só à vítima, mas à coletividade.

Em 2005, com o advento da lei 11.106, os crimes supracitados permaneceram com o bem jurídico inalterado, em que pese modificações nos tipos para excluir os elementos normativos do tipo, que discriminavam as vítimas pela linguagem utilizada pelo legislador, como mulher honesta ou mulher virgem ou ingênua.

Com o advento da Lei n° 12015, de 07 de agosto de 2009, a denominação dos crimes é modificada para Crimes Contra a Dignidade Sexual, mantendo o capítulo primeiro com os Crimes contra a Liberdade Sexual, o capítulo segundo passa a tratar dos crimes denominados de Violação Sexual Contra Vulneráveis. O capítulo terceiro, já revogado em 2005, pela Lei n. 11.106, assim permanece, e os capítulos quarto e quinto são alterados, revogando-se os arts 223 e 224, e modificando-se os arts 225 e 226 e recebendo o capítulo V nova denominação: Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoa para Fim de Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual. O capítulo VI, referente aos Crimes Contra o Pudor Público, permanece inalterado, inclusive com a errônea denominação de Ultraje Público ao Pudor, pois os crimes são unissubjetivos, admitem o concurso de pessoas, mas não exigem  a participação entre suas elementares de dois ou mais sujeitos ativos, como faz sugerir a denominação jurídica. Para os capítulos V e VI foi mantida a ação penal pública incondicionada, diferenciando-se dos crimes contra a liberdade sexual, que são de ação penal pública condicionada à representação.

Logo, pode-se antever que permanecem os crimes sexuais em categoria distinta dos crimes contra a pessoa, distinguindo o legislador infraconstitucional o bem jurídico tutelado.

O direito a liberdade de locomoção é direito inerente ao ser humano, inscrito no art. 5° da Constituição Federal de 1988, enquanto o direito a liberdade sexual permanece em rubrica autônoma, como se houvesse uma categoria distinta da liberdade, destoando do regime de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, que não diferencia espécies de liberdade, mas a iguala em todos os aspectos, quando se refere, por exemplo, a igualdade de gênero. Os direitos de liberdade, segundo a legislação penal brasileira, incluindo-se aqui a liberdade individual-direito de locomoção- recebe o tratamento de direito de personalidade e a ação é de natureza pública incondicionada, agindo o Estado de ofício.

A nova denominação de Crimes Contra a Dignidade Sexual, sem dúvidas, é melhor que Crimes Contra os Costumes, porém ainda permanece dissociada dos direitos inerentes a toda a pessoas humana, em que pese fazer referência ao fundamento do Estado Democrático de Direito: a Dignidade da Pessoa Humana.

Para compreender a modificação da legislação penal em torno dos crimes sexuais, abordaremos suas várias fases.

1.1 A PRIMEIRA REFORMA PENAL DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES: INCLUSÃO DO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL

A primeira inovação realizada nos crimes acima referenciados se deu em 2001, por intermédio da Lei n° 10.224, de 15.5.2001 que introduziu o crime de assédio sexual, no art. 216-A, com a seguinte descrição: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.”[14]

 O crime de assédio integrou os crimes contra a liberdade sexual, sem, no entanto conter em suas elementares os modos de execução já conhecidos nos crimes sexuais, a violência e a grave ameaça, para inclui o abuso de poder como modo de execução do crime para o fim de se obter vantagem ou favorecimento sexual.

O crime de assédio sexual também inova em relação aos crimes contra a liberdade sexual, porque possui elemento subjetivo do injusto, não exigindo resultado, diferentemente do estupro e da violação sexual mediante fraude. Está sujeito às disposições gerais referentes aos crimes sexuais, tais como as hipóteses de causas especiais de aumento de pena, constantes do art. 226 e 234-A ( em razão do concurso de pessoas; em face do abuso de autoridade; da gravidez decorrente do crime e a transmissão da Doença Sexualmente Transmissível), bem como o segredo de justiça e a ação penal pública condicionada á representação.

Quanto às causas de aumento de pena previstas no art. 226, é aplicável a constante do inciso I, ocorrendo o concurso de agentes. Não se aplica, na íntegra, a hipótese do inciso II, porque o assédio sexual exige como requisito do tipo o abuso de poder, que não é  incompatível com o abuso do pátrio poder, de autoridade ou aquele que decorre de uma relação de caráter subjetivo ou de relações domésticas ou de coabitação, mas muito improvável. .

A ação penal em que pese o abuso de poder ser elementar do tipo, segue a regra do caput do art. 225 do CP. A ação é pública condicionada à representação, dependendo da iniciativa do ofendido ou de seu representante legal. Não deveria sê-la, pois poderá constituir-se em óbice ao acesso à Justiça Penal em razão do crime ser praticado por agente que possui ascendência sobre a vítima inerente ao exercício de cargo, emprego ou função. Logo, o agente tem maiores condições de litigar e custear as despesas processuais, o que de regra não ocorre com o ofendido, que se submete muitas vezes à constrangimento para permanecer na função.

O crime é de pequeno potencial ofensivo, aplicando-se todas as regras contidas na Lei nº 9.099, de 26, de setembro de 1995.

Com o advento da Lei n° 12015/2009, foi acrescido o § 2°, ao artigo 216-A, introduzindo uma causa especial de aumento de pena de até um terço, quando a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. Essa hipótese, é importante porque transforma a ação em publica incondicionada, nos termos do parágrafo único, do art. 225, do Código Penal. 

1.2. SEGUNDA INOVAÇÃO: A LEI n° 11.106, DE 28 DE MARÇO DE 2005.

A segunda alteração nos Crimes Contra os Costumes decorreu da Lei n° 11.106/2005. Não houve modificação da denominação jurídica do Título VI, que permaneceu Crimes Contra os Costumes, prestigiando como já afirmado a moralidade sexual e não o atributo da pessoa humana.

Todavia, houve a modificação das elementares dos crimes de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude, revogação dos crimes de sedução e do crime de rapto, e ainda a modificação do crime de trafico de mulheres para tráfico de pessoas.

1.2.1. MODIFICAÇÃO DA ELEMENTAR DO CRIME DE POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

O crime de posse sexual mediante fraude sempre foi diferenciado do crime de estupro, apesar do agente realizar a conjunção carnal, porque o modo de execução do crime é a fraude. Nesse crime havia emprego da astúcia do autor para praticar o ato sexual. Pode-se afirmar que existia uma espécie de estelionato sexual. A vítima era levada pelo agente a realizar a cópula vagínica sem oposição de resistência porque era ludibriada pelo ardil, artifício, ou qualquer outro meio fraudulento utilizado pelo ofensor.

O crime apesar de não se caracterizar como de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei nº 9.099/95[15], estava sujeito à suspensão condicional do processo,  estatuída no seu art.89.

O bem jurídico tutelado era a liberdade  sexual da mulher honesta. Aqui o legislador exigiu que a vítima possua uma qualidade, a honestidade, que se caracterizando como elemento normativo do tipo, depende de um juízo de valor a expresso pelo juiz, não subjetivamente, mas concretamente, após avaliação do conjunto probatório. 

Com o advento da Lei 11.106, de 28 de março de 2005, foi retirado do crime o elemento “honesta” que adjetivava a mulher, vítima do crime, passando a  apresentar como requisitos:

a)           o núcleo ter, no sentido de realizar;

b)            conjunção carnal- ato sexual normal entre pessoas de sexos opostos;

c)           mulher - a que não rompeu com o mínimo de decência exigido pelos bons costumes[16] e logo exigidos pela sociedade. A prostituta, a garota de programa e aquelas que demonstram inequivocadamente com seus atos o desvalor da própria vida sexual própria ou de terceiros que anteriormente a lei estavam excluídas de proteção com o advento desta passaram a ingressar o rol das vítimas. O elemento normativo expresso pelo vocábulo honesta denotava discriminação às mulheres, posto que as colocava como únicas passíveis de serem enganadas em matéria sexual, excluindo o homem da proteção.

d) fraude- contrapõem-se  a violência e grave ameaça do crime de estupro e atentado violento ao pudor. Nestes a conjunção carnal ou o ato libidinoso é obtido mediante constrangimento, em oposição a vontade da vítima que é cerceada e subjugada à do agente. Naquele a   conjunção carnal  é obtida sem oposição da vítima que consente como o ato, sendo sua vontade viciada pela astúcia do agressor.

          O crime de posse sexual mediante fraude poderia ser qualificado, nas hipóteses previstas no art. 215, parágrafo único, vazado nos termos seguintes:” se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (qua­torze) anos, com pena de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.[17]

          O crime era qualificado porque o legislador já estabelecia o mínimo e o máximo de pena a se aplicada em ocorrendo a circunstância de ser  a vítima é virgem e ter entre 14 e 18 anos. A majoração da pena tem fundamento no fato de que a virgindade física e moral da vítima é ofendida de forma mais grave,quando tem ela é maior de 14 anos e menor de 18 anos. Note-se que o legislador considera  a menoridade e a  ingenuidade da vítima virgem para punir o crime mais gravemente. A virgindade deve ser comprovada também por exame de corpo de delito, mas a virgindade moral ou ingenuidade em matéria sexual por todos os meios de prova admitidos por lei. O crime em exame destaca a qualificadora para os denominados menores do Código Penal, que são os  adolescentes do Estatuto Da Criança e do Adolescente[18], com a ressalva de que devem ter a idade de  quatorze anos.  Sendo a vítima menor de  quatorze anos (14 anos) o crime a caracterizar-se será o de estupro com violência presumida.             

Qualquer pessoa poderia ser agente do crime Todavia somente o homem  poderia manter conjunção carnal com mulher. Segundo a regra do art. 30 do CP, a mulher poderia ser co-autora ou partícipe do crime, realizando o homem a cópula. A mulher poderá sempre concorrer para a pratica do crime, não impedindo que o resultado ocorra, após ter auxiliado o agente a simular uma situação favorável à obtenção da posse sexual da vítima.

Damásio de Jesus considerava o crime em exame como próprio, somente podendo ser praticado diretamente pelo homem[19].

Antes do advento da Lei n° 11106/2005, somente a mulher poderia ser vítima do crime de posse sexual mediante fraude, devendo possuir uma qualidade, ser honesta, sob pena de não ser protegida.  Para a caracterização da qualificação a vítima deve ser além de  honesta, virgem  e ter  entre quatorze e dezoito anos.

O dispositivo em exame, após a modificação, dissipou os vários questionamentos em razão do elemento normativo honesta, posto que submetia  a mulher à discriminação, quando vítima de crime, porque deveria ser honesta para ser protegida em sua dignidade sexual. Realmente o teor do caput do  art. 5º da Constituição Federal brasileira em vigor, e seu inciso I, estabelece a igualdade de todos perante a lei, sem distinções  de qualquer natureza, e ainda que  homem e mulheres são iguais em direitos e obrigações,[20] o dispositivo apresentar-se-ia a primeira análise como inconstitucional. Todavia, não cremos que o seja, porque a própria lei constitucional consagra o princípio da reserva legal que proclama: “ não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem previa cominação legal, ”[21] possibilitando que  a lei possa restringir  certos direitos após a sua ponderação, sempre dentro do razoável.

Note-se que o tipo realmente não se adaptava a realidade atual, porque a posse sexual mediante fraude poderia vitimar homens e mulheres, honestos ou não, assim como o crime de estelionato pode vitimar quaisquer pessoas, inclusive aquelas que, não raras vezes agem com  ganância e torpeza. Não é justificável a restrição imposta no crime  sexual acima mencionando as mulheres, porquanto o homem também poderá se “ ludibriado” pela fraude e ser vitimado por crime sexual.

Quanto à figura fundamental temos como conduta típica  o ter a conjunção carnal obtendo o consentimento da vítima, mulher, que é eivado de vício, porque obtido mediante fraude.  Já na figura qualificada,  é acrescida a virgindade da mulher, que deve ter entre 14 e 18 anos. Mirabete afirma que “para a ocorrência da qualificadora é necessário que o agente tenha consciência da menoridade e da virgindade da vítima, constituindo a dú­vida dolo eventual que não a exclui.”[22]

Diferentemente do crime de estupro, basta o dolo de manter a vítima em erro ou mediante ardil artifício ou qualquer outro meio fraudulento para obter o seu consentimento para ter a conjunção carnal.  O dolo é o mesmo no crime qualificado, tendo o agente conhecimento da idade da vítima e de sua de virgindade. O elemento subjetivo do injusto (dolo específico), que é o intuito de manter conjunção carnal, segundo Orlando Mara de Barros é exigido.[23]   Todavia essa opinião não é acompanhada por Damásio de Jesus, a quem nos filiamos, em razão de ausência de previsão.[24]

O crime de posse sexual mediante fraude era classificado como material com resultado previsto e exigido, a conjunção carnal. Era necessário que se comprovasse a conjunção carnal por intermédio de exame de corpo de delito, pois o crime era não transeunte.  Deveria ser comprovada também a fraude que vicia o consentimento da vítima. Vale lembrar o ensinamento de Damásio de Jesus:

O crime previsto no art. 215 do CP somente é punível a título de dolo, abrangendo a consciência da honestidade da mulher. Caso o agente incorra em erro relativo à honestidade da vítima haverá exclusão do dolo (erro de tipo), mas a simples dúvida a respeito de tal condição bastará para o dolo eventual.  [25]

Exigia-se, o elemento subjetivo do injusto (dolo específico), que era o intuito de manter conjunção carnal, segundo Orlando Mara de Barros.[26]  É   a  vontade de  ter conjunção carnal com a vítima, obtendo o seu consentimento, mediante fraude.  Todavia essa opinião não é acompanhada por Damásio de Jesus, a quem nos filiamos, em razão de ausência de previsão.[27]

Note-se que, se a vítima for menor de 14 (quatorze) anos, a hipótese será de estupro, em razão da violência presumida.

Configurava-se a tentativa do crime de posse sexual mediante fraude quando o agente obtém o consentimento da vítima, mediante fraude, para a realização da conjunção carnal, mas esta não ocorre  apenas em decorrência de circunstâncias alheias à vontade do agente, nos termos do art. 14, inciso II do CP.[28]

O agente que interrompe a execução do crime voluntária e conscientemente, desistindo de prosseguir na sua  execução ou impedindo que o resultado se produza – seja por desistência voluntária ou arrependimento eficaz, responderia apenas pelos atos já praticados, nos termos do art. 15 do Código Penal.[29]

Com relação ao concurso de pessoas, não havia restrições quando a sua ocorrência, respondendo os agentes pelo resultado, desde que presentes as condições. Merece destaque  o art. 30 do CP que determina a comunicação de condições  e circunstâncias de caráter pessoal, desde que elementares do crime. Daí a probabilidade do co-autor  ou partícipe ser mulher. Quanto as circunstâncias qualificadoras não se comunicam, salvo se  ingressarem  na esfera de consciência e vontade dos co-autores  ou partícipes e esses livremente e conscientemente optarem pelo crime.

Em síntese, ainda que a mulher não pudesse consumar o ato sexual, pela  teoria unitária adotada pelo Código Pe­nal, pode concorrer para sua pratica, seja como co-autora e partícipe do crime de posse sexual mediante fraude.

Havia possibilidade de ocorrer o concurso material  e formal de crimes, em especial com os previstos nos arts 130 e 131 do CP, perigo de contágio venéreo  e perigo de contágio de moléstia grave, desde que configurado os propósitos autônomos do agente, como a pratica de conjunção carnal, sabedor de que é detentor de doença sexualmente transmissível ou de doença grave.

O crime era classificado legalmente como: doloso- o agente que o resultado ou assume o risco de produzi-lo, nos termos do art. 18, inciso I, do CP;[30];tentado ou consumado- admite que o resultado não se produza por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos termos do art. 14, inciso II, do CP; ou produza o resultado querido ou assumido livre e conscientemente pelo agente, nos temos do art. 14, inciso I, do Código Penal;[31];crime contra os costumes segundo o Título VI, e crime contra a liberdade sexual, conforme capítulo I, ambos do Código Penal;qualificado-  se a vítima for virgem e  for maior de 14 e menor de 18 anos,segundo o art. 215, parágrafo único do Código Penal;

crime de ação penal privada- é a regra geral do crime de posse sexual mediante fraude, nos termos do caput do art.225[32] do Código Penal;crime de ação penal pública plena, condicionada ou incondicionada, segundo as regras do art. 225 (I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ou II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador). [33]

Consoante a classificação doutrinária o crime era material – exige resultado.[34] O resultado exigido é, no crime de posse sexual mediante fraude , a conjunção carnal, obtida mediante fraude; dano- são aqueles que só se consideram consumados quando ocorre, no mais das vezes, uma lesão efetiva de um bem ou interesse jurídico tutelado pela lei Penal. Neles, o dolo é de dano;[35] plurissubjetivo –podem ser praticados por uma única pessoa ou não. Há probabilidade do concurso de pessoas. Se este ocorresse, aplicava-se o disposto no art. 226 – inciso I (aumento de pena);[36] comum- qualquer pessoa pode ser autor, não se exigindo condição ou qualidade pessoal; comissivo- exige uma conduta positiva do agente. Um agir; material- a conduta e o resultado são previstos e exigidos; instantâneo- o resultado da conduta não se prolonga no tempo, dando ensejo á consumação se naquele momento do resultado se extingue.

Não se deve confundir crime instantâneo de efeitos permanentes, como verbia gratia o homicídio. O crime permanente tem sua consumação prolongada no tempo, como o seqüestro; plurissubsistente- tem o iter criminis (fases de execução do crime: cogitar, preparar, executar e consumar) fracionado, pois admitem a tentativa; unilateral- são praticados por uma única pessoa, admitindo o concurso de pessoas; crime de mera conduta- Damásio de Jesus considera o crime de posse sexual mediante fraude como de mera conduta, ao afirmar  que o tipo penal não faz referência a nenhum resultado advindo do comportamento do sujeito.[37]

Não concordávamos com essa classificação, pois o resultado é a violação da liberdade sexual da vítima que, mediante consentimento viciado, mantém conjunção carnal com o autor, que tem esse propósito, o  de praticar conjunção carnal, sendo esse o resultado livre e consciente do seu comportamento; crime próprio- só poderá ser cometido pelo homem como autor principal, segundo Damásio de Jesus;[38]  

O crime de posse sexual mediante fraude apesar de não se caracterizar como de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei nº 9.099/95[39], estava sujeito à suspensão condicional do processo, estatuída no seu art.89.

A figura qualificada poderia ser classificada, segundo a lei, como doloso-  o agente que o resultado ou assume o risco de produzi-lo, nos termos do art. 18, inciso I, do CP;[40] tentado ou consumado- admite que o resultado não se produza por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos termos do art. 14, inciso II, do CP; ou produza o resultado querido ou assumido livre e conscientemente pelo agente, nos temos do art. 14, inciso I, do Código Penal;[41]crime contra os costumes, segundo o Título VI, e crime contra a liberdade sexual, conforme capítulo I, ambos do Código Penal; crime de ação penal privada- é a regra geral do crime de posse sexual mediante fraude, nos termos do caput do art.225[42] do Código Penal; crime de ação penal pública plena, condicionada ou incondicionada, segundo as regras do art. 225 (I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ou II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador). [43]

Doutrinariamente[44], o crime se classificava como: material – exige resultado.[45] O resultado exigido era, no crime de posse sexual mediante fraude , a conjunção carnal, obtida mediante fraude;dano- são aqueles que só se consideram consumados quando ocorre, no mais das vezes, uma lesão efetiva de um bem ou interesse jurídico tutelado pela lei Penal. Neles, o dolo é de dano;[46] plurissubjetivo –poderiam ser praticados por uma única pessoa ou não. Havia probabilidade do concurso de pessoas. Se este ocorresse, aplicava-se o disposto no art. 226 – inciso I (aumento de pena);[47] comum- qualquer pessoa poderia ser autor,  não se exigindo condição ou qualidade pessoal; comissivo- exigia uma conduta positiva do agente. Um agir; instantâneo- o resultado da conduta não se prolongava no tempo, dando ensejo á consumação se naquele momento do resultado se extingue. Não se deve confundir crime instantâneo de efeitos permanentes, como verbia gratia o homicídio. O crime permanente tem sua consumação prolongada no tempo, como o seqüestro; plurissubsistente- tem o iter criminis (fases de execução do crime: cogitar, preparar, executar e consumar)  fracionado, pois admitem a tentativa; unilateral- são praticados por uma única pessoa, admitindo o concurso de pessoas;crime de mera conduta- Damásio de Jesus considera o crime de posse sexual mediante fraude como de mera conduta, ao afirmar  que o tipo penal não faz referência a nenhum resultado advindo do comportamento do sujeito.[48]

Não concordávamos com essa classificação, pois o resultado era a violação da liberdade sexual da vítima que, mediante consentimento viciado, mantinha conjunção carnal com o autor, que tinha esse propósito, o  de praticar conjunção carnal, sendo esse o resultado livre e consciente do seu comportamento; crime próprio- só poderia ser cometido pelo homem como autor principal, segundo Damásio de Jesus.[49]

2.2. MODIFICAÇÃO DA ELEMENTAR DO CRIME DE ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE

Assim como no crime de posse sexual mediante fraude, no crime de atentado ao pudor mediante fraude, a vítima, antes adjetivada como honesta, passa a ser apenas a mulher, que consente no ato libidi­noso diverso da conjunção carnal, mas esse consentimento é viciado, eis que obtido mediante fraude. O crime estava descrito nos seguintes termos: Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal, com pena de reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos.[50]

Com a edição da Lei nº. 11106/2005, o crime passou a ter a seguinte redação: ”induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mantendo-se a pena e estabelecendo a qualificadora no parágrafo único em sendo a vítima menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos, caso em que a punição seria de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

O crime na figura fundamental, nos termos da Lei nº 9.099/95[51] e da Lei nº 10259, de 12 de julho de 2001[52], que alterou o conceito de crimes de  menor potencial ofensivo estendendo-o aos de pena máxima não superior a dois (2) anos era de menor potencial ofensivo, diferenciando-se do crime de atentado violento ao pudor, apesar do agente realizar atos libidinosos diversos da conjunção carnal, porque o modo de execução do crime é a fraude. Nesse crime há emprego da astúcia do autor para  praticar o ato sexual. Pode-se afirmar que existe uma espécie de estelionato sexual. A vítima é levada pelo agente a realizar atos libidinosos sem oposição de resistência porque é ludibriada pelo ardil, artifício, ou qualquer outro meio fraudulento utilizado pelo ofensor.

A liberdade  sexual da mulher era o bem jurídico tutelado. Aqui o legislador exigia que a vítima possua uma qualidade, a honestidade, que se caracterizando como elemento normativo do tipo, depende de um juízo de valor a expresso pelo juiz, não subjetivamente, mas concretamente, após avaliação do conjunto probatório. 

O crime apresentava como requisitos: o núcleo  induzir,  no sentido de instigar, incitar, motivar, enfim persuadir;o induzimento é para praticar ou permitir que com a vítima se pratique- visa o agente a realização de atos libidinosos;c) atos libidinosos diversos da conjunção carnal- ato sexual entre pessoas de sexos  opostos ou do mesmo sexo; d)mulher - a que não rompeu com o mínimo de decência exigido pelos bons costumes[53] e logo exigidos pela sociedade. e)fraude- contrapõem-se  a violência e grave ameaça do crime de estupro e atentado violento ao pudor. Nestes a conjunção carnal ou o ato libidinoso é obtido mediante constrangimento, em oposição a vontade da vítima que é cerceada e subjugada à do agente. Naquele a   conjunção carnal  é obtida sem oposição da vítima que consente como o ato, sendo sua vontade viciada pela astúcia do agressor.

Era qualificado o crime nas hipóteses previstas no art. 216, parágrafo único, vazado nos termos seguintes: “se a ofendida é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (qua­torze) anos, com pena de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.[54] Estranhamente o legislador não incluiu aqui a virgindade como qualificadora, em que pese à realização do ato ser diverso da conjunção carnal, porque a majoração da pena no crime de posse sexual mediante fraude tinha fundamento no fato de que a virgindade física e moral da vítima eram ofendidas  de forma mais grave, quando tinha ela é maior de 14 anos e menor de 18 anos. Note-se que o legislador considera  a menoridade e a  ingenuidade da vítima virgem para punir o crime mais gravemente. A virgindade deve ser comprovada também por exame de corpo de delito, mas a virgindade moral ou ingenuidade em matéria sexual por todos os meios de prova admitidos por lei.

         O crime em exame destacava a qualificadora para os denominados menores do Código Penal, que são os adolescentes do Estatuto Da Criança e do Adolescente[55], com a ressalva de que devem ter a idade de  quatorze anos.  Sendo a vítima menor de  quatorze anos (14 anos) o crime a caracterizar-se seria o de atentado violento ao pudor com violência presumida. Todavia, em respeito ao princípio da reserva legal a qualificadora era mais ampla porque se refere apenas a idade da vítima e não a sua virgindade, em que pese o ato libidinoso diverso da conjunção carnal ser tão ou mais danoso do que a conjunção carnal violenta.

Tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativos do crime de atentado ao pudor mediante fraude. Respondia, também, pelo crime aquele que, embora não pratique os atos de execução, para a realização do resultado contribuiu eficazmente, possibilitando a ação de outrem.

Segundo a regra do art. 30 do CP, as circunstâncias ou condições de caráter pessoal se comunicam quando elementares do tipo. Logo, a mulher poderia ser co-autora ou partícipe do crime, realizando atos libidinosos diversos da cópula vagínica ou concorrendo com  o agente do sexo masculino pratique o crime,  ao não impedir que o resultado ocorra, prestando auxílio ou simulando uma situação favorável à obtenção da posse sexual da vítima.

Somente a mulher poderia ser vítima do crime de atentado ao pudor mediante fraude, devendo possuir uma qualidade, ser honesta, sob pena de não ser protegida.  Para a caracterização da qualificação a vítima deve ter  entre quatorze e dezoito anos.

A conduta típica era induzir mulher a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. A vítima realizava o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, assumindo um papel ativo, enquanto o permitir que com ela seja praticado, assume uma posição passiva,  consentindo que com ela seja o ato  sexual praticado pelo agente, emprestando o seu consentimento que é obtido mediante fraude. Não estava prevista no tipo a hipótese de contemplação sexual, onde o autor impõe à vítima assistir cenas de pratica de atos libidinosos. È necessário o contato físico.

O núcleo do tipo era o induzir que se caracteriza como persuadir ou instigar a vítima a consentir como o ato sexual. Tinha-se o  denominado tipo misto alternativo, porque o induzimento é para praticar ou permitir  a realização do ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Não era necessário que o agente praticasse vários atos, mas um único para a realização do tipo.

Bastava o dolo de induzir a vítima para praticar ou permitir que com ele fosse praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal – a vontade de praticar a conduta típica – não sendo necessária a existência do elemento subjetivo do injusto. Haveria crime, ainda que fosse praticado por vingança, desprezo e outros moti­vos. O dolo era o mesmo no crime qualificado, tendo o agente conhecimento da idade da vítima. O elemento subjetivo do injusto (dolo específico) era o intuito de manter conjunção carnal, segundo Orlando Mara de Barros é exigido.[56] Para Damásio de Jesus  carecia o tipo dessa previsão.

O crime de atentado ao pudor mediante fraude era material com resultado previsto e exigido, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Era  necessário  que se comprovasse o ato por intermédio de exame de corpo de delito, pois o crime era não transeunte.  

Também o atentado ao pudor mediante fraude era considerado por Damásio de Jesus como de mera conduta ao afirmar que o tipo penal não fazia referência a nenhum resultado advindo do comportamento do sujeito.[57] Não concordávamos com essa classificação, pois o resultado era a violação da liberdade sexual da vítima que, mediante fraude era induzida a satisfazer a lascívia do autor, praticando ou permitindo que com ela fosse praticado o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo esse o resultado livre e consciente do seu comportamento. 

Era possível a configuração da tentativa do crime de atentado ao pudor  mediante fraude  quando a pratica dos atos libidinosos  diversos da conjunção carnal, ao qual a vítima era induzida, mediante fraude, não era obtida apenas em decorrência de circunstâncias alheias à vontade do agente, nos termos do art. 14, inciso II do CP.[58]

O agente que interrompia a execução do crime voluntária e conscientemente, desistindo de prosseguir na sua  execução ou impedindo que o resultado se produzisse – seja por desistência voluntária ou arrependimento eficaz, responderia apenas pelos atos já praticados, nos termos do art. 15 do Código Penal.[59]

Com relação ao concurso de pessoas, não havia restrições quando a sua ocorrência, respondendo os agentes pelo resultado, desde que presentes as condições. Merecia destaque o art. 30 do CP que determina a comunicação de condições  e circunstâncias de caráter pessoal, desde que elementares do crime. Daí a probabilidade do co-autor ou partícipe ser mulher. Quanto às circunstâncias qualificadoras não se comunicavam, salvo se ingressarem na esfera de consciência e vontade dos co-autores  ou partícipes.

Em síntese, ainda que a mulher não pudesse consumar o ato sexual, pela teoria unitária adotada pelo Código Pe­nal, poderia concorrer para sua pratica, seja como co-autora e partícipe do crime de atentado ao pudor  mediante fraude .

Havia possibilidade de ocorrer o concurso material e formal de crimes, em especial com os previstos nos arts 130 e 131 do CP, perigo de contágio venéreo e perigo de contágio de moléstia grave, desde que configurado os propósitos autônomos do agente, como a pratica de conjunção carnal, sabedor de que é detentor de doença sexualmente transmissível ou de doença grave.

O crime era classificado como o doloso agente que o resultado ou assume o risco de produzi-lo, nos termos do art. 18, inciso I, do CP;[60] tentado ou consumado- admitia que o resultado não se produza por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos termos do art. 14, inciso II, do CP; ou produza o resultado querido ou assumido livre e conscientemente pelo agente, nos temos do art. 14, inciso I, do Código Penal;[61]crime contra os costumes, segundo o Título VI, e crime contra a liberdade sexual, conforme capítulo I, ambos do Código Penal; qualificado-  se a vítima for maior de 14 e menor de 18 anos,segundo o art. 216, parágrafo único do Código Penal; crime de ação penal privada- é a regra geral do crime de posse sexual mediante fraude, nos termos do caput do art.225[62] do Código Penal; crime de ação penal pública plena, condicionada ou incondicionada, segundo as regras do art. 225 (I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ou II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador); [63]

Era classificado doutrinariamente como[64]material – exigindo resultado.[65] O resultado exigido era a pratica de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, ou a permissão da vítima para que tais atos sejam praticados; dano- são aqueles que só se consideram consumados quando ocorre, no mais das vezes, uma lesão efetiva de um bem ou interesse jurídico tutelado pela lei Penal. Neles, o dolo era de dano;[66] plurissubjetivo –podiam ser praticados por uma única pessoa ou não.

Havia probabilidade do concurso de pessoas. Se este ocorrerria, aplica-se o disposto no art. 226 – inciso I (aumento de pena);[67]comum- qualquer pessoa poderia ser autor, não se exigindo condição ou qualidade pessoal, observada sempre a regra do art. 30 do CP[68];comissivo- exigia uma conduta positiva do agente. Um agir; instantâneo- o resultado da conduta não se prolongava no tempo, dando ensejo á consumação  no momento do resultado.e. Não se deve confundir crime instantâneo de efeitos permanentes, como verbia gratia o homicídio.

O crime permanente tem sua consumação prolongada no tempo, como o seqüestro; plurissubsistente- tinham o iter criminis (fases de execução do crime: cogitar, preparar, executar e consumar)  fracionado, pois admitia a tentativa; unilateral- eram praticados por uma única pessoa, admitindo o concurso de pessoas; crime de mera conduta- Damásio de Jesus considerava o crime de atentado ao pudor mediante fraude como de mera conduta, ao afirmar  que o tipo penal não faz referência a nenhum resultado advindo do comportamento do sujeito.[69]

Não concordávamos com essa classificação, pois o resultado era a violação da liberdade sexual da vítima que, mediante consentimento viciado, autorizava o agente, permitindo que realizasse o ato libidinoso, diverso da conjunção carnal,  ou consentia em praticá-lo e na figura fundamental prevista no caput do art. 216, se caracterizava como de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei nº 9.099/95.[70]

2.3.REVOGAÇÃO DO CRIME DE SEDUÇÃO

A figura da sedução estava definida nos crimes definidos no capítulo II, do título VI do Código Penal com o nome jurídico Sedução e de Corrupção de Menores.

Visava o legislador proteger a liberdade sexual dos menores, entendendo estes como os maiores de 14 anos e os menores de 18 anos. Não apenas a liberdade sexual, mas o normal desenvolvimento sexual, protegendo a virgindade e a ingenuidade em matéria sexual.

Os crimes acima mencionados já eram conhecidos desde os romanos, em que pese a denominação somente ter aparecido nos sistemas europeus no primeiro quartel do século XIX, visando proteger os menores  de condutas que pudessem estimular  o interesse sexual  precoce e levá-los á prostituição.

Na sedução não havia o emprego da fraude ou da vio­lência. A vítima era atraída à prática do ato sexual, em razão de sua ingenuidade  ou de justificável confiança no agente. O que havia era a arte da conquista, facilitada pela inexperiência da menor, que se deixava levar, confiante pelas investidas amorosas do Don Juan[71], não existia induzimento pela fraude, astúcia ou simulação do agente, como na posse sexual mediante fraude.

 Na sedução, considerada como meio de captação do consentimento da menor, poderiam ocorrer duas formas: a simples e a qualificada. A sedução simples era aquela representada pela súplica perseverante, pelo reiterado protesto de amor, pela carícia persuasiva e contatos gradativamente indiscretos, capazes de atrair a vítima inexperiente sexualmente e ingênua, daí ser a vítima virgem. A qualificada era a decorente da fraude, como a promessa de casamento. Neste caso, a vítima, ainda que não fosse inexperiente, depositava confiança extrema no agente. Não se reconhecia como justificável confiança aquela advinda de breve namoro, por exemplo.

O crime de sedução era previsto no art. 217 do Código Penal, nos termos abaixo:

Art. 217-Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

O seduzir, núcleo do tipo supracitado, não se confundia com a hipótese de indução, do crime de posse sexual mediante fraude, que não exigia o convívio da vítima com o agente. Ia muito além, eis que seduzir significava  levar para si, conduzir convencendo – equivalia a atrair, encantar, fascinar, deslumbrar. Era necessário que o crime fosse praticado com abuso da inexperiência ou justificável confiança. Já no crime de Posse Sexual Mediante Fraude o núcleo do tipo era induzir.

A liberdade sexual dos menores de dezoito anos e maiores de quatorze anos era o bem jurídico tutelado no crime de sedução. O legislador protegia a dignidade sexual das pessoas em desenvolvimento que podem ter sua hierarquia de valores morais sexuais alterada e degenerada, levando-os a depravação moral e física e conseqüentemente sendo explorados sexualmente e prostituídos.

 Levava-se em conta a sua inexperiência ou a justificável confiança. Tutelava-se, portanto, a donzela inexperiente. Esse não era o entendimento de Luiza Nagib Eluf  para  quem o legislador penal procurou defender a  “honra do homem e não a integridade física e psicológica da mulher”, mantendo a opressão feminina, pois exigia que a mulher se mantenha virgem até os dezoito anos, consagrando o pensamento do  primeiro quartel do século passado.  Admitia ainda que o dispositivo somente teria força se a  disparidade  na condição social  dos gêneros feminino e masculino fosse deveras marcante, o que não se admitia  numa sociedade igualitária, assegurada pela Constituição Federal.[72]

O crime apresentava como requisitos:

a)           o núcleo  seduzir,  no sentido de levar para si, conduzir convencendo – equivale a atrair, encantar, fascinar, deslumbrar instigar, incitar, motivar, enfim persuadir;

b)           na sedução o agente  tinha com a vítima conjunção carnal;

c) conjunção carnal- ato sexual entre pessoas de sexos  opostos ;

d)mulher virgem- a que jamais praticou um ato sexual e que é ingênua em matéria sexual, pois não tem completo discernimento das conseqüências do ato sexual. A prostituta, a garota de programa e aquelas que  demonstrassem inequivocadamente com seus atos o desvalor da própria vida sexual não podem ser vítimas;

e)mulher com mais de quatorze anos e menor de dezoito- as vítimas deveeriam além da condição de física e moralmente virgens, ser maiores de quatorze e menores de dezoito, sob pena de caracterizar-se o crime de estupro se forem menores de 14 anos,   e se maiores de 18  ocorrer a atipicidade;

f) o agente deveria ainda ter conjunção carnal com a vítima  aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança.

Qualquer pessoa poderia ser autor da sedução. Todavia somente o homem era quem poderia manter conjunção carnal com mulher, mas segundo a regra do art. 30 do CP, a mulher poderia ser co-autora ou partícipe do crime, realizando o homem a cópula, porque as condições e circunstâncias de caráter pessoal se comunicam desde que elementares do crime. A mulher poderia sempre concorrer para a pratica do crime, não impedindo que o resultado ocorra, após ter auxiliado o agente à obtenção da relação sexual com a vítima.

Damásio de Jesus considerava o crime em exame como próprio, somente podendo ser praticado diretamente pelo homem[73].

Somente a  mulher poderia ser vítima do crime de sedução, devendo ser virgem. A virgindade seria verificada sob o aspecto físico e moral de não ter a mulher praticado qualquer ato sexual, inclusive diversos da conjunção carnal, sob pena de não ser protegida.  Para a caracterização do tipo a vítima deveria ser além de  virgem, ter  entre quatorze e dezoito anos.

O tipo em análise foi objeto de vários questionamentos em razão da discriminação a que é submetida a mulher , quando é vítima de crime, que deve ser virgem e ingênua para ser protegida em sua dignidade sexual.

Apesar da distinção de caráter doutrinário entre sedução simples e qualificada a lei não fazia a distinção, punindo da mesma forma a conduta daquele que tem conjunção carnal  com a vítima, mulher virgem e que tenha mais de quatorze anos e menos de dezoito, aproveitando-se  de sua inexperiência ou justificável confiança.  A inexperiência equivalia a imaturidade e ingenuidade em relação a prática de atos sexuais e as suas conseqüências, enquanto a confiança deveria ser justificável, decorrente de uma relação  que a fundamente. Nesse sentido, a lição de Luiza Nagib Eluf:

Nos casos de sedução já julgados por nossos Tribunais, os critérios adotados referem-se ao estudo do ambiente em que vivia a vítima  e da confiança que a menor depositou no sedutor. Esta última teria de ser plenamente justificável, isto é teria de ser razoável confiar em tal pessoa, diante das condições do caso concreto. A confiança precisa ser sincera, fundamentada. Desnecessário que tivesse havido promessa  de casamento ou noivado, mas o namoro duradouro seria essencial, pois um encontro esporádico ou fortuito não justificaria a confiança da menor. Tampouco um namoro recente.[74]

Diferentemente do crime de estupro e posse sexual mediante fraude , bastaria o dolo de atrair a vítima persuadindo-a a prática da conjunção carnal, utilizando-se o agente da ingenuidade da vítima ou enganando-a, mediante astúcia, por intermédio de ardil, artifício ou meios  ardilosos.  O elemento subjetivo do injusto (dolo específico), que era o intuito de manter conjunção carnal, segundo Orlando Mara de Barros era exigido.[75] Todavia essa opinião não era acompanhada por Damásio de Jesus, a quem nos filiávamos, em razão de ausência de previsão.[76]

O crime de sedução era classificado com material, pois tinha resultado previsto e exigido, a conjunção carnal. Era necessário que se comprovasse a conjunção carnal por intermédio de exame de corpo de delito, pois o crime é não transeunte.  Deveria ser comprovada também a virgindade da vítima ou a demonstração da confiança que esta deposita no autor.

        Exigia-se, o elemento subjetivo do tipo diverso do dolo [77] ou do injusto (dolo específico), que era o intuito de manter conjunção carnal, segundo Orlando Mara de Barros, e a vontade de ter conjunção carnal com a vítima, obtendo o seu consentimento, mediante fraude.  O rompimento do himem, por sua vez, não era imprescindível como prova. Sendo ele complacente, denunciam o ato a presença de esperma e a gravidez.

Note-se que, se a vítima fosse menor de 14 (quatorze) anos, a hipótese seria de estupro, em razão da violência presumida. A tentativa se configurava quando o agente obtinha o consentimento da vítima para a realização da conjunção carnal, mas se esta não ocorresse apenas em decorrência de circunstâncias alheias à vontade do agente, nos termos do art. 14, inciso II do CP.[78]

Com relação ao concurso de pessoas, não havia restrições quando a sua ocorrência, respondendo os agentes pelo resultado, desde que presentes as condições. Merecia destaque o art. 30 do CP que determina a comunicação de condições  e circunstâncias de caráter pessoal, desde que elementares do crime. Daí a probabilidade do co-autor ou partícipe ser mulher. Quanto às circunstâncias qualificadoras não se comunicavam, salvo se fossem do conhecimento dos agentes

Havia a possibilidade de ocorrer o concurso material e formal de crimes, em especial com os previstos nos arts. 130 e 131 do CP, perigo de contágio venéreo e perigo de contágio de moléstia grave, desde que configurado os propósitos autônomos do agente, como a pratica de conjunção carnal, sabedor de que era detentor de doença sexualmente transmissível ou de doença grave.

Poderia ocorrer caso a vítima fosse vítima virgem ou não havendo justificável confiança o crime previsto no art. 218 – corrupção de menores.

Segundo Luzia Nagib Eluf a continuidade delitiva não poderia ocorrer, pois após a primeira cópula vagínica desaparecia a virgindade que era condição exigida para a vítima, tornando a conduta relativamente atípica.[79]

O crime de sedução desapareceu do sistema penal brasileiro, pois não foi tipificado novamente em outra formula normativa. A denominação jurídica do capítulo que era Da Sedução e Corrupção de Menores persistiu, mas prevendo apenas o crime de corrupção de menores, que seria tipificado como crime no Estatuto da Criança e do Adolescente, com o advento da Lei n° 12015, de 07 de agosto de 2009, que trouxe a terceira e grande modificação nos crimes contras os costumes.

2.4.REVOGAÇÃO DO CRIME DE RAPTO

O crime de rapto era herança das Ordenações do Reino, sendo previsto o violento e o consensual, punidos com a pena de morte. Persistiu a previsão no Código do Império (1830)  e no primeiro Código Penal Republicano, o de 1890. Estava previsto no capítulo III,  do Título VI do Código Penal, no rol dos crimes contra os costumes ou crimes sexuais. A lei protegia a liberdade sexual, liberdade individual e o pátrio-poder (organização da família), visando a proteção da vida sexual da família.

 A infração penal em análise não podia ser confundida com os crimes de seqüestro; extorsão mediante seqüestro; da subtração de incapazes, e da subtração de criança e adolescente para colocação em lar substituto.

O crime de seqüestro ou cárcere privado, previsto no art. 148 do CP,  tem como núcleo o  privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado,  significando que a vítima é privada de seu direito de locomoção ao ser retirada da sua esfera de proteção legal ou ser retida em local onde não queira permanecer, sendo subjugada pela vontade do agressor.  Está previsto entre os crimes contra a pessoa, em especial nos crimes contra a liberdade individual e pessoal. O núcleo do seu  tipo está inserido no crime de rapto.

Já no delito de extorsão mediante seqüestro, crime patrimonial, previsto no art. 159 do CP,[80] visa o agente a obtenção de vantagem indevida como condição ou preço para a liberação da vítima que foi seqüestrada, privada de seu direito à liberdade. Possui como núcleo do tipo o verbo no infinitivo subtrair, com o mesmo significado do crime de seqüestro. O fim visado pelo agente é a obtenção de vantagem indevida, logo é diverso do fim visado no seqüestro.

A subtração de incapazes está prevista no Título referente aos crimes contra a Família, em especial àqueles contra o pátrio poder, tutela e curatela. Tem como núcleo do tipo o subtrair significando retirar da esfera de proteção  o menor de dezoito anos  ou interdito do poder de quem o tem sob sua guarda  em virtude de lei ou ordem judicial, submetendo-o à autoridade do autor.Não exige o tipo que exista uma finalidade específica na conduta do autor, o que ocorre na subtração de criança e adolescente, onde o tipo exige o elemento subjetivo do injusto ou o dolo específico, caracterizado pela colocação da vítima em lar substituto, alterando o seu estado de filiação, suprimindo os direitos decorrentes do pátrio poder ou de quem os detenha e criando condições favoráveis para se burlar a adoção.

O crime de rapto diferenciava-se dos acima mencionados porque apesar da vítima, mediante violência, grave ameaça ou fraude, ser retirada da sua esfera de proteção legal ou retida em lugar onde não queira ficar, sendo submetida à vontade do autor do delito, deveria sempre ter como vítima mulher honesta e ter o agressor o fim libidinoso. Não era necessário que praticasse  com a vítima qualquer ato sexual, mas devia-se comprovar a intenção de praticar atos de libidinagem ( a relação vagínica ou outros atos sexuais).

Atualmente o fim libidinoso precedido de privação da liberdade de locomoção da vítima é tratado como crime de sequestro qualificado pelo fim libidinoso, o que significa que  o fim libidinoso, antes considerado como elemento subjetivo do injusto, passou a ser com o advento da Lei 11106/2005, circunstâncias especial do crime de sequestro, na forma de qualificadora, consoante o disposto no art. 148, § 1°, inciso V. 

O crime de rapto estava inserido no capítulo III, colocado pelo legislador num capítulo à parte dos crimes contra os costumes. Aqui, o legislador não visava apenas à proteção da liberdade sexual da mulher (protegida por ele num plano indireto), mas, também, a liberdade individual, a honra sexual e a organização familiar. Dirigia-se, portanto, o crime, como esclarecia a Exposição de Motivos, “contra o interesse da organização ético-social da família – interesse que sobreleva o da liberdade pessoal”.[81]

Tutelava o ordenamento jurídico a liberdade física, sexual e o pátrio poder a que está submetida a vítima.  A liberdade física era protegida quando o autor mediante violência, grave ameaça ou fraude, retirava a vítima da sua esfera de proteção legal  ou a retinha em lugar onde não queria ficar, sendo submetida a vontade do autor do delito; a liberdade sexual era tutelada quando o autor demonstrava inequivocadamente o  fim libidinoso ao subtrair a vítima,  e por fim,  o pátrio poder era protegido quando a vítima tinham menos de vinte e um anos e consentia com a conduta do agente em subtraí-la, sendo o consentimento inválido, pois era incapaz absoluta ou relativamente. Três, portanto, eram os bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico-penal.

O crime de rapto era classificado doutrinariamente em rapto próprio ou violento, impróprio ou consensual e rapto para fins de casamento.

O rapto próprio, violento, mediante fraude ou grave ameaça estava previsto no art. 219, caput, nos seguintes termos: ”rapto Violento ou Mediante Fraude- art. 219- raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso: pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos”.[82]

Apresentava como requisitos: a) núcleo raptar significando a retirada, a subtração, o arrebatamento  da vítima de sua esfera de proteção legal  ou sua retenção em lugar onde não queira ficar, sendo submetida a vontade do autor do delito com fim libidinoso. O tempo que a vítima permanecia à mercê do agente era irrelevante; b) deveria sempre ter como vítima mulher honesta; c) a intenção de praticar o agente com a vítima ato de libidinagem; d) os modos de execução do crime: a violência, a grave ameaça e a fraude.

Já o rapto impróprio ou consensual previsto no art. 220 do  Código Penal, abaixo transcrito, diferenciava-se do caput porque não havia violência, grave ameaça ou fraude, mas o consentimento da vítima, que não tinha eficácia porque não podia consentir, pois  era menor de vinte e um anos e maior de quatorze, logo submetido ao revogado pátrio poder. O núcleo do tipo continuava a ser o raptar, mas este era realizado com a anuência viciada da vítima, com vítima do sexo feminino, honesta e que possua idade entre quatorze e vinte e um anos, com a intenção de praticar o agente com a vítima ato de libidinagem. Se a vítima fosse menor de 14 anos, presumia-se a violência e o crime seria o de rapto violento ou mediante fraude  previsto no art. 219: “se a raptada é maior de 14 (catorze) anos e menor de 21 (vinte e um), e o rapto se dá com o seu consentimento: Pena –detenção, de 1(um) a 3 (três) anos.[83]

O rapto para fins de casamento estava inserto no art. 221 do Código Penal, como hipótese de diminuição de pena, estabelecendo: “art.221- é diminuída de um terço a pena se o rapto é para fim de casamento,  e de metade, se o agente, sem ter praticado com a vítima qualquer ato libidinoso, a restitui à liberdade ou a coloca em lugar seguro, à disposição da família.[84]

O tipo era dividido em duas partes: a primeira se o rapto era para fim de casamento. Observe-se que não era necessária a concretização do casamento, mas somente a comprovação da finalidade do agente, bastando a comprovação da intenção inequívoca do agente, o elemento subjetivo do injusto. A nobreza do motivo justificava a redução da pena; a segunda, prevendo o rapto com a devolução da vítima à liberdade ou colo­cação desta à disposição da família, com ausência da prática de ato libidinoso.Se não houvesse a prática de qualquer ato libidinoso e o agente colocasse a vítima em liberdade ou em lugar seguro, à disposição da família, desistindo de prosseguir no rapto o caso era de diminuição da pena em metade. Nada impedia que fossem aplicadas ambas as reduções se, além disso, o rapto fosse iniciado com o objetivo de de casamento.

Qualquer pessoa.poderia ser sujeito ativo, tanto o homem quanto a mulher podiam ser sujeitos ativos do crime de atentado ao pudor mediante fraude. Respondia, também, pelo crime aquele que, embora não praticasse os atos de execução, para a realização do resultado contribuísse eficazmente, possibilitando a ação de outrem.

Segundo a regra do art. 30 do CP, as circunstâncias ou condições de caráter pessoal se comunicam quando elementares do tipo. Logo, a mulher poderia ser co-autora ou partícipe do crime, realizando atos libidinosos diversos da cópula vagínica ou concorrendo com  o agente do sexo masculino que praticasse o crime,  ao não impedir que o resultado ocorresse, prestando auxílio ou simulando uma situação favorável à obtenção da posse sexual da vítima.

 Se o crime fosse praticado com abuso de autoridade, teríamos a causa especial de aumento de pena de quarta parte, consoante o art. 226, inciso II, do CP[85]. Caso ocorresse o abuso de poder, a causa genérica de aumento de pena incidiria, nos termos do art. 61, inciso II, letra g, do Código Penal .[86] Todavia não se pode deixar de mencionar o crime previsto no art. 232, da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece pena de detenção de seis meses a dois anos para o agente que submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento.[87]

Somente a mulher poderia ser vítima do crime de rapto em todas as espécies. Todavia deveria ser honesta no rapto violento ou fraudulento, previsto no art. 219 do Código Penal. Na hipótese do rapto consensual, além de honesta deveria ser a vítima maior de quatorze e menor de vinte e um anos.  Em  qualquer hipótese, se a vítima fosse menor de quatorze anos apelidar-se-á o art. 224, alínea a,  do CP, presumindo a violência em razão da sua  menoridade. Também poderia ocorrer o crime de rapto com violência presumida se a vítima fosse alienada mental e o agente conhecer esta circunstância, ou se esta não pudesse oferecer resistência, nos termos do art. 224, alíneas b e c do Código Penal.

Não se poderia deixar de mencionar que a época, segundo alguns autores, entre eles Luiza Nagib Eluf, a tipificação deveria ser alterada para prever tanto o homem como a mulher como sujeito passivo, como ocorre com a legislação  francesa e italiana. Também se justificaria a alteração do tipo penal em razão da Constituição Federal que estabelece a igualdade entre homens e mulheres, em seu art. 5º, inciso I,[88] e das Convenções internacionais que o Brasil ratificou no sentido de promover a igualdade entre homens e mulheres.[89]

No crime de rapto violento ou fraudulento, previsto no art. 219 do Código Penal, a conduta típica era raptar significando a retirada, a subtração, o arrebatamento da vítima de sua esfera de proteção legal  ou sua retenção em lugar onde não queira ficar, sendo submetida a vontade do autor do delito com fim sexual ou libidinoso. A vítima deveria ser honesta, pois não deve ter rompido com  os princípios em matéria sexual aceitos pela sociedade.

 A mulher prostituída ou a garota de programa não estavam protegidas pela norma penal, o que ensejaria questionamento ante a discriminação a que é submetida à mulher  quando é vítima de crime, que deveria ser honesta para ser protegida em sua dignidade sexual, em razão do teor do caput do  art. 5º da Constituição Federal brasileira em vigor, e seu inciso I, que estabelecia a igualdade de todos perante a lei, sem distinções  de qualquer natureza, e ainda que  homem e mulheres são iguais em direitos e obrigações.[90] Entendíamos que a lei era inconstitucional, porque a própria lei constitucional consagra o princípio da reserva legal que proclama: “não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem previa cominação legal” [91] possibilitando que  a lei possa restringir  certos direitos após a sua ponderação, sempre dentro do razoável.

Todavia o tipo não se adaptava a realidade atual, porque o rapto pode vitimar homens e mulheres, honestos ou não.

O fim visado pelo agente era a pratica de relação sexual ou qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal, inclusive o presenciar ou contemplar a pratica de atos sexuais.

O crime de rapto, na forma do caput do art.219 do CP, poderia ser qualificado na forma do art. 223,caput ou parágrafo único, dependendo do resultado produzido pelo emprego da violência real, se morte ou lesão corporal grave.         

No crime de rapto consensual somente eram excluídos os modos de execução, quais sejam a violência real, a grave ameaça e a fraude. O consenso da vítima substituía aqueles modos de execução. Também aqui a vítima deveria ter idade entre quatorze e vinte e um anos.

O rapto para fim de casamento exigia a subtração ou arrebatamento da vítima de sua esfera de normalidade jurídica com a intenção do agente em contrair matrimônio, sendo suficiente a comprovação do elemento subjetivo do tipo. Além dessa elementar, em se tratando do rapto privilegiado com o arrependimento espontâneo do autor, a vítima deveria ser restituída à sua esfera de liberdade física e psíquica, sem com ela ter o agente praticado quaisquer atos de libidinagem, ou então, que seja ela devolvida incólume à sua família.

Seguindo a regra dos crimes sexuais o rapto somente era previsto a título de dolo.

 Diferentemente dos crimes sexuais mais graves dentre os crimes contra os costumes, o crime de rapto não exigia ato físico entre autor e vítima. Bastava o dolo de retirá-la, subtraí-la ou arrebatá-la de sua esfera de proteção legal  ou retê-la de lugar onde estivesse voluntariamente, mas onde não queria ficar, sendo submetida a vontade do autor do delito, e o fim sexual ou libidinoso, o denominado elemento subjetivo do injusto (dolo específico), que é o intuito de manter conjunção carnal, atos libidinosos diversos da conjunção carnal; ou a  simples contemplação lasciva que satisfaça a libido do agressor.

   No rapto para fim de casamento exigia-se o elemento subjetivo do tipo diverso do dolo de subtração ou arrebatamento da vítima de sua esfera de normalidade jurídica, que se caracterizava pela intenção do agente em contrair matrimônio, sendo suficiente a comprovação da finalidade e não a sua realização.

Em se tratando do rapto privilegiado com o arrependimento espontâneo do autor, deveria existir o dolo específico  de restituir a vítima à sua esfera de liberdade física e psíquica, sem com ela ter o agente praticado quaisquer atos de libidinagem. Ou então, que ela fosse devolvida  incólume à sua família.

Descaracterizado o elemento subjetivo do tipo ou não comprovado operava-se a atipicidade relativa  caracterizando-se crime de seqüestro ou cárcere privado; ou constrangimento ilegal; ou subtração de incapaz, ou a hipótese mais drástica de extorsão mediante seqüestro.

O crime de rapto era classificado como formal, isto é,  com resultado previsto e  não exigido. Era necessário  que se comprovasse a retirada, a subtração, o arrebatamento  da vítima de sua esfera de proteção legal  ou sua retenção em lugar onde não queria ficar, sendo submetida a vontade do autor do delito com fim sexual ou libidinoso.  

                      Exigia-se, o elemento subjetivo do tipo diverso do dolo [92] ou do injusto (dolo específico), que se expressava pelo o intuito de manter conjunção carnal, atos libidinosos diversos da conjunção carnal; ou a  simples contemplação lasciva que satisfaça a libido do agressor segundo Orlando Mara de Barros. 

Note-se que, se a vítima fosse menor de 14 (quatorze) anos, a hipótese será de estupro, em razão da violência presumida.

Em tese era possível, embora de difícil constatação, a tentativa. Configurava-se quando o autor com fim libidinoso ao iniciar a subtração da vítima era perseguido e obstado por motivos alheios à sua vontade, nos termos do art. 14, inciso II do CP.[93]

O agente que interrompia a execução do crime voluntária e conscientemente, desistindo de prosseguir na sua execução ou impedindo que o resultado se produzisse – seja por desistência voluntária ou arrependimento eficaz, responderia apenas pelos atos já praticados, nos termos do art. 15 ou conforme a regra do art. 221, ambos do Código Penal.[94]

A hipótese do art. 222, 2ª parte, do CP, afigurava-se como regra especial de arrependimento eficaz, pois o agente, livre e conscientemente, sem com a vítima praticar atos de libidinagem a restituía à sua esfera de normalidade jurídica. Essa hipótese afastava a regra da Parte Geral do Código Penal, art. 15, 2ª parte, em razão do princípio da especialidade.

Com relação ao concurso de pessoas, não havia restrições quando a sua ocorrência, respondendo os agentes pelo resultado, desde que presentes as condições.

O legislador não opôs óbices quanto ao concurso de crimes, que não seguia a regra geral do arts. “69 e 70 do Código Penal, da Parte Geral, porque havia previsão de regra exclusiva para o crime de rapto, vazado nos termos abaixo:” art. 222- se o agente, ao efetuar o rapto, ou em seguida a este, pratica outro crime contra a raptada, aplicam-se cumulativamente a pena correspondente ao rapto e a cominada ao outro crime”.[95]

Era condição para que ocorresse o concurso material que o novo crime fosse praticado quando o agente efetuasse o rapto ou em seguida a este e ainda que fosse contra a raptada. Vale lembrar que a regra do art. 223 que previa o crime qualificado não era aplicada ao  rapto, porque a regra acima era especial e estabelecia o concurso material ao prever a aplicação cumulativa de penas. Portanto se o agressor causava uma lesão corporal grave à vítima responderia pelos crimes de rapto e lesão corporal grave ( art.219 e art. 129, § 1º ou § 2º do CP), em concurso material, ainda que uma única conduta tenha produzido dois ou mais resultados. Se ocorresse a morte a regra era igualmente aplicada.

        Diante do caso concreto era necessário cuidado, pois a regra do concurso material, tal qual prevista no art. 69 do CP equivalia à regra do art. 222 do CP, parte especial, e era expressa na vontade do autor de praticar duas ou mais condutas delituosas livre e conscientemente, dando ensejo a dois ou mais resultados, enquanto no art. 223,  o resultado mais grave (lesão corporal grave e morte ) eram culposos .

  O tipo também podia concorrer com qualquer outro crime sexual ou não,  havendo possibilidade de ocorrer  apenas o concurso material em razão do dispositivo constante do art.222 do Código Penal.

O crime de rapto próprio, violento ou fraudulento ( art. 219 do Código Penal) era classificado legalmente como doloso-  o agente que o resultado ou assume o risco de produzi-lo, nos termos do art. 18, inciso I, do CP;[96] tentado ou consumado- admite que o resultado não se produza por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos termos do art. 14, inciso II, do CP; ou produza o resultado querido ou assumido livre e conscientemente pelo agente, nos temos do art. 14, inciso I, do Código Penal;[97] crime contra os costumes, segundo o Título VI, conforme capítulo II, ambos do Código Penal; crime de ação penal privada- é a regra geral do crime de sedução, nos termos do caput do art.225[98] do Código Penal; crime de ação penal pública plena, condicionada ou incondicionada, segundo as regras do art. 225 (I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ou II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador); [99]

Quanto a classificação doutrinária era :[100] formal– prevê, mas não exige o resultado;[101] material- segundo Orlando Mara de Barros a conduta e o resultado são previstos e exigidos;[102] permanente- porque os efeitos da subtração se prolongam no tempo; [103] qualificado, preterdoloso ou preterintencional- o crime de rapto, na forma do caput do art.219 do CP, poderá ser qualificado na forma do art. 223,caput ou parágrafo único,  dependendo do resultado produzido pelo emprego da violência real, se morte ou lesão corporal grave; dano- são aqueles que só se consideram consumados quando ocorre, no mais das vezes, uma lesão efetiva de um bem ou interesse jurídico tutelado pela lei Penal. Neles, o dolo é de dano;[104] plurissubjetivo –podia ser  praticado por uma única pessoa ou não. Havia probabilidade do concurso de pessoas. Se este ocorrer, aplica-se o disposto no art. 226 – inciso I (aumento de pena); comum- qualquer pessoa pode ser autor,  não se exigindo condição ou qualidade pessoal; comissivo- exige uma conduta positiva do agente. Um agir; instantâneo- o resultado da conduta não se prolonga no tempo, dando ensejo á consumação se naquele momento do resultado se extingue; plurissubsistente- tem o iter criminis (fases de execução do crime: cogitar, preparar, executar e consumar)  fracionado, pois admitem a tentativa; unilateral- são praticados por uma única pessoa, admitindo o concurso de pessoas; pluriofensivo-  o crime atinge mais de um bem jurídico. A liberdade sexual e a individual.

Já o rapto consensual era classificado como doloso; tentado ou consumado; crime contra os costumes, segundo o Título VI, conforme capítulo II, ambos do Código Penal; crime de ação penal privada; crime de ação penal pública plena, condicionada ou incondicionada, segundo as regras do art. 225 (I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ou II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador); [105] formal;[106]  material[107]; permanente; [108]dano;[109] comum; plurissubjetivo;[110] comum; comissivo; plurissubsistente; unilateral; pluriofensivo, e apesar de não se caracterizar como de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei nº 9.099/95[111], está sujeito à suspensão condicional do processo,  estatuída no seu art.89.

2.5. Revogação da causa especial de aumento de pena –“ser o agente casado”-art. 226, inciso III

As causas especiais de aumento de pena são circunstâncias que eventualmente podem ocorrer. São assim denominadas porque majoram a pena do crime e são aplicados, neste caso estritamente aqueles que menciona.

Estavam disciplinadas para os Crimes Contra os Costumes previstos nos Capítulos I,II  e III, referentes aos crimes contra a liberdade sexual, sedução e corrupção de menores e rapto, consoante o art. 226 do CP,  que estatuía:

Art. 226-A pena é aumentada de quarta parte:

I – se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

II – se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

III – se o agente é casado.[112]

As circunstâncias acima mencionadas eram estabelecidas pelo legislador  em razão da violação de deveres decorrentes de relações domésticas decorrentes de lei ou de determinação judicial, ou em razão do número de pessoas que praticam o crime. Apesar da coincidência com algumas agravantes genéricas, previstas n o art. 61, parte geral do Código Penal, deve ser aplicado o princípio da especialidade, pois as agravantes específicas derrogam as  genéricas.  

Note-se que as causas especiais de aumento de pena podem extrapolar o mínimo e o máximo estipulado nas penas em abstrato pelos dispositivos que tipificam os crimes. 

O vigente Código Civil estabelece no art. 231 que os cônjuges têm deveres de fidelidade conjugal; vida em comum no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento guarda e educação dos filhos. [113]

A majorante encontrava seu fundamento na conduta do agente que violar um dos deveres do casamento, tornando sua conduta especialmente torpe. Ademais ofendia duplamente os bens jurídicos dignidade sexual da vítima e a  família, quando ofendia o seu cônjuge.

É prudente ressaltar que o Código Civil em vigor, ratifica em seu  art. 1.566  os deveres já consagrados na  legislação anterior, o Código de 1916, e acrescenta ainda o dever dos cônjuges de respeito  e consideração mútuos,[114] justificando a agravação da pena aplicada ao  autor do  crime sexual casado. Note-se que haveria necessidade de alteração da lei penal no tocante à causa de aumento de pena, porque não se admitia a interpretação in malam partem , para considerar os companheiros, mas somente os casados, para fins de extinção de punibilidade, em que pese o art. 1.724 do Código Civil prever também os deveres de lealdade, respeito e assistência dos companheiros da união estável.[115]

Note-se que o inciso III, do art. 226, foi revogado pela Lei 11106/2005 e não fora novamente inserido, assim como as causas de extinção de punibilidade previstas no art. .107, incisos VII e VIII que previa no art. 107:: “extingue-se a punibilidade:[...] VI- pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II, e III do Título VI da Parte Especial deste código e  VIII- pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real  ou grave ameaça, e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 dias a contar da celebração." [116]

Pelo teor do disposto acima, era indubitável que o subsequens matrimonium do agente com a vítima, nos crimes de estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, sedução, corrupção de menores e rapto, desde que anteriormente à propositura da ação penal, obstava a sua propositura.

Por outro lado, se a ofendida se casasse com terceiro, era necessário, para que se operasse a extinção da punibilidade, o concurso de duas condições: não tivesse havido a violência real ( vias de fato ou lesões corporais leves) e a grave ameaça; e não requeresse a vítima a instauração ou prosseguimento do inquérito policial ou a propositura da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da celebração do casamento. Excluíam-se dessa hipótese os crimes previstos nos arts. 213, 214 e 219 do CP, desde que realizados na forma qualificativa do caput do art. 223 do CP, pois que eram dispostos no Capítulo IV, e logo não incluídos na enumeração taxativa, constante do art. 107, acima referenciado.

Ressalte-se que nos dois incisos destacados do art. 107 do CP, o legislador penal estabelecia como condição primeira, a celebração formal do casamento, nos termos da legislação civil, exigindo a juntada da respectiva certidão, para que o agente se possa valer da excludente de punibilidade, nos termos do Código Civil.                                                    

Todavia, questão delicada e que merecia análise acurada era a de se saber se a união estável entre o homem e a mulher reconhecida como entidade familiar, nos termos do § 3º do art. 226 da CF, seria entendida como causa de extinção de punibilidade, quando se tratasse de vítima dos crimes contra os costumes.

À época o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no recurso de Habeas Corpus nº 1761-0 MG, julgado pela Sexta Turma, firmou o entendimento, de que o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher, só para efeito de proteção do Estado.[117]

O entendimento do Ministro-relator José Cândido, ao proferir seu voto no predito recurso baseou-se no fato de que, fora do matrimônio, a união ocasional e espúria do autor desse crime hediondo não merece o favor da lei, e que a Constituição de 1988, reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, para efeito de proteção do Estado, e não para eximir-se o ofensor da repressão da lei penal.

A preocupação do legislador pátrio era a se ver a  reparação moral da vítima que fora ofendida em sua liberdade sexual, fazendo com que recuperasse a sua auto-estima com o casamento, preocupação esta que se extraia também do art. 221 do CP, que previa duas hipóteses de causas especiais de redução de pena no crime de rapto: de um terço, quando o agente possui o fim de casamento com a ofendida; e de metade, quando o agente não praticava ato libidinoso com a vítima e a restituía à sua esfera de proteção legal, exigindo o legislador para beneficiar o agente, aplicação simultânea da diminuição de um terço e metade, apenas e tão-somente comprovando-se o fim de casamento.

2.6. Modificação do crime de tráfico de mulheres para tráfico de pessoas.-Capítulo V do Título VI do Código Penal:A antiga disciplina do tráfico de mulheres como figura típica no Código Penal

Como já mencionamos antes do Brasil estabelecer os crimes de lenocínio e tráfico de mulheres no Código Penal,  o Congresso Penitenciário de Paris propugnava o estabelecimento de instrumentos internacionais para a repressão do tráfico de Brancas, o que foi expresso por intermédio do Acordo para a repressão do Tráfico de Mulheres Brancas[118], e adotado pelo Brasil  a partir de 13 de julho de 1905, pelo Decreto nº 5.591, visando reprimir o aliciamento de mulheres, virgens ou não para o exercício da prostituição.

Em 1921, a Convenção Internacional para a repressão do Tráfico de Mulheres e de Crianças[119] assegurou de forma mais expressiva a repressão ao denominado tráfico das Brancas, sendo ratificada pelo Brasil em 18.07.1933 e promulgada pelo Decreto nº 23.812, de 30 .1.1934, em que se obrigou inclusive a tomar medidas legislativas necessárias a fim de punir as  tentativas de infração e, nos limites legais, os atos preparatórios das condutas delitivas. Hoje a Convenção para a repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, concluída em 21.3.1950, em Lake Sucess, e firmada pelo Brasil em 5.10.1951, mas somente promulgada pelo Decreto n° 46.981, de 1959, continua em vigor,  prevendo que as partes na Convenção acordam em

Art. 1°- Punir toda pessoa que, para satisfazer as paixões de outrem:1)aliciar, induzir ou descaminhar, para fins de prostituição, outra pessoa, ainda que com seu consentimento; 2)explorar a prostituição de outra pessoa, ainda que com seu consentimento.

 Art. 2°[...]punir toda pessoa que:

1)mantiver, dirigir ou, conscientemente, financiar uma casa de prostituição ou contribuir para esse financiamento:

2)conscientemente, der ou tomar de aluguel, total ou parcialmente, um imóvel ou outro local para fins de prostituição de outrem.

Art. 4º-Será também punível, na medida permitida pela legislação nacional, a participação intencional nos atos de que tratam os arts. 1º e 2º acima[...]”[120]

No Brasil, as Ordenações Filipinas no seu livro V previa o crime de lenocínio por intermédio de algumas figuras delitivas, como o rufianismo e  o favorecimento da prostituição, mas somente em 1890, o legislador utilizou nas normas penais incriminadoras a denominação “ tráfico da prostituição”, sem no entanto definir com precisão as elementares do tipo.

A infração penal integrou o nosso ordenamento jurídico-penal no rol dos crimes contra os costumes, inserto no art. 231, nos seguintes termos: 

Art. 231-Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

§ 1º Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 2º. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.

§ 3º. Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.[121] 

O crime poderia ser simples ou qualificado por  circunstâncias presentes no próprio tipo ou pelas circunstâncias previstas no art. 223 do Código Penal que prevê crime preterdoloso ou preterintencional quando da violência utilizada resulta morte ou lesão corporal grave. Essa circunstância é aplicada excepcionalmente por força do art. 232, que manda aplicar as regras dos arts. 224 e 223 das disposições comuns aos crimes sexuais. O crime pode ainda ser qualificado na forma dos nos parágrafos do art. 231, que faz remissão ao art 227, § 1º, § 2º e § 3º, quando a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador ou pessoa que esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda (pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; quando o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude (pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos; e, por fim, quando o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

A infração, em analise, na sua forma fundamental estava prevista no caput do art. 231, e dá nome ao capítulo. Note-se, todavia, que o lenocínio já engloba, em seu conceito genérico, o tráfico de mulheres para que exerçam a prostituição. O tipo na forma simples ou fundamental  tem como elementar o exercício da prostituição, não sendo necessário que as pessoas vitimadas exerçam efetivamente a prostituição, mas que ingressem no país estrangeiro ou no Brasil com essa finalidade, o exercício da prostituição. Já na figura qualificada, o tráfico de mulheres encontra respaldo legal no art. 231,  § 1º, em razão da idade da vítima ou do abuso de autoridade; art. 231, § 2º, devido aos modos de execução; art.231, § 3º, em razão do fim de lucro do agente. E ainda, se em razão da violência resulta morte ou lesão corporal grave, segundo o art. 223 do Código Penal.

                      Aspecto relevante que recai sobre o tema diz respeito a impossibilidade de pessoa  do sexo masculino ser vitimada, caracterizando segundo o nosso pensar em frontal ofensa a Constituição Federal, que estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático Brasileiro, bem como a isonomia de gênero,  em seus arts. 1º e 5º, respectivamente. 

O crime de tráfico de mulheres, assim como todos os outros neste título previstos, tinha como objeto jurídico a moralidade sexual, protegendo a sociedade e a família, mas especialmente o combate ao  comércio internacional de mulheres e a desarticulação de ações que visem o incremento da prostituição feminina em âmbito internacional. Não protegeu diretamente a dignidade sexual da mulher, tampouco a do homem, que sequer foi mencionado entre as elementares do tipo, desconsiderando a violação primeira dos direitos fundamentais da pessoa humana, que é a sua dignidade e olvidando que a exploração sexual atinge mulheres e homens.

O crime possuía elementares objetivas e subjetivas, o verbo no infinitivo promover, significando realizar, executar, levar a efeito a entrada no território nacional, sendo forma de lenocínio direto praticado pelo agente; ou ainda o verbo facilitar, onde o agente não promove, mas apenas remove obstáculos ou cria condições favoráveis. Não promove. A promoção e a facilitação são para garantir a entrada no território brasileiro ou a saída para ingresso no estrangeiro; a vítima deve ser mulher; a mulher deve sair do Brasil para o estrangeiro ou entrar no Brasil para exercer a prostituição. Não é necessário que efetivamente pratique atos sexuais com número indeterminado de pessoas, habitualmente;é necessária a saída do território nacional ou a entrada neste. Caso contrário, se a entrada ou saída é de um estado para outro da Federação ou do mesmo país não há como enquadrar a conduta no tráfico de mulheres; o resultado expresso pela saída do país ou a entrada neste para fins de exercer a prostituição;não há previsão de elemento subjetivo do tipo diverso do dolo, pois não se exige o denominado dolo específico, apenas  a vontade livre e consciente de promover ou facilitar a  entrada de mulher que nele venha exercer a prostituição ou a sua saída para exercer a prostituição no estrangeiro.

   Como circunstância o crime se apresentava com quatro circunstâncias de qualificação, previstas no art. 231, §§ 1º,2º e 3º, se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador ou pessoa que esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda; se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.[122]

     As duas  primeiras circunstâncias de qualificação referem-se à idade da vítima e ao abuso de autoridade, ambas previstas no mesmo parágrafo (arts 231, § 1º e 227, § 1º, do CP). O legislador já estabelece o mínimo e o máximo de pena a ser aplicada, que deixa de ser de 3 a 8 anos e passa a ser de 4 a 10 anos, em ocorrendo a circunstância de possuir a vítima mais de 14 e menos de 18 anos.

          Na qualificadora decorrente da menoridade da vítima é considerada a sua ingenuidade. O crime em exame destaca a qualificadora para os denominados menores do Código Penal, que são os  adolescentes do Estatuto Da Criança e do Adolescente[123], com a ressalva de que devem ter a idade de  quatorze anos.  Sendo a vítima menor de  quatorze anos (14 anos) o crime a caracterizar-se será o de tráfico de mulheres com presunção de violência, nos termos do art. 231, §2º do Código Penal.

          A segunda qualificação do delito decorre da condição do  agente, que  é  ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador da vítima  ou pessoa a quem  esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda. Existe relação de parentesco entre autor e vítima decorrente de lei ou de ordem judicial ou a vítima está subordinada ao autor, em razão do vínculo de confiança para fins de educação, de tratamento ou de guarda. O fundamento para majorar a pena reside no fato do agente abusar da autoridade que possui decorrente de relações de caráter subjetivo, doméstico, de coabitação  para dominar a vontade da vítima e subjuga-la.

          Essa hipótese de qualificação é semelhante à prevista no art. 226, inciso II, do CP, que prevê a causa especial de aumento de pena, quando o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Todavia não se aplica aos crimes de lenocínio por dois motivos: o primeiro porque o art. 226 está contido nas disposições comuns aos capítulos I, e II, crimes contra a Liberdade Sexual e Corrupção de Menores excluindo expressamente o Capítulo relativo ao Lenocínio e Trafico de Mulheres e Ultraje Público ao Pudor e o segundo porque, ainda que fosse possível a aplicação, já há previsão da circunstância especial de qualificação por abuso de autoridade para o crime de  tráfico de mulheres.

A terceira circunstância de qualificação refere-se aos modos de execução do crime: violência real, a grave ameaça ou fraude, aos quais já nos referimos. A pena passa a ser de reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos. É necessário salientar que ocorrendo a morte ou a lesão corporal grave não queridos pelo agente, mas gerados por sua conduta inicial, a regra a ser aplicada será a do art. 223 do CP (Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave:  reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos; parágrafo único. se do fato resulta a morte: reclusão de 12 a 25 anos de prisão) , por força do art. 232 do CP. A última circunstância é relativa ao crime cometido com o fim de lucro (art. 227, § 3º do CP) aplica-se também a pena de multa. Nessa hipótese  além do dolo de promover ou facilitar a  entrada de mulher que nele venha exercer a prostituição ou a sua saída para exercer a prostituição no estrangeiro, é necessário que haja o dolo específico de  obtenção de lucro.           

Qualquer pessoa pode ser autor do crime, homem ou mulher, desde que aja consciente e livremente visando promover ou facilitar a  entrada de mulher que no país venha exercer a prostituição ou a sua saída para exercer a prostituição no estrangeiro. Pode o autor ser ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador da vítima  ou pessoa a que esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda, hipótese em que o crime passa a ser qualificado .

As pessoas que se beneficiam com a prostituição alheia por intermédio do tráfico de mulheres poderão responder em concurso de pessoas pelo mesmo crime, ou pelo crime de quadrilha ou bando em concurso com outros delitos, inclusive o crime em análise ou outros, desde que caracterizado como por exemplo a relação sexual com criança ou adolescente, menor de quatorze anos, tipificadora do estupro.

O crime tem como vítima somente a mulher, não se exigindo mais de uma, pois o vocábulo é utilizado no singular, não se exigindo condição ou qualidade da vítima, exceto que tenha mais de dezoito anos. Caso tenha  menos de dezoito e mais de quatorze anos, a hipótese será de crime qualificado. Sendo menor de quatorze, o crime será o qualificado (art. 231, § 2º) pela incidência da alínea a do art. 224, que prevê a presunção de violência.

Vale ressaltar que a vítima pode ser pessoa prostituída ou garota/ garoto de programa, porque o legislador não qualificou a vítima, como o fez na posse sexual mediante fraude, no atentado ao pudor mediante fraude, sedução e rapto, exigindo que a vítima seja mulher e ainda que, ora seja  virgem, ora honesta.

O homem não foi protegido pela norma penal ensejando o  questionamento do tipo diante da discriminação a que é submetido o homem, que não é  protegido em sua dignidade sexual, em razão do teor do caput do  art. 5º da Constituição Federal brasileira em vigor, e inciso I, que estabelece a igualdade de todos perante a lei, sem distinção  de qualquer natureza, e ainda que  homem e mulheres são iguais em direitos e obrigações.[124] Entende-se que a lei não seja inconstitucional porque a própria lei constitucional consagra o princípio da reserva legal que proclama: “não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem previa cominação legal, ”[125] possibilitando que  a lei possa restringir  certos direitos após a sua ponderação, sempre dentro do razoável. Todavia o tipo não se adapta à realidade atual, devendo ser alterado, inclusive porque desde a década de cinqüenta o Brasil (adotada pelo Brasil em 5.10.1951, mas somente promulgada pelo Decreto n° 46.981, de 1959) é signatário da Convenção para a repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, concluída em 21.3. 1950, em Lake Sucess.

O crime tinha como conduta nuclear o verbo no infinitivo promover, significando realizar, executar, levar a efeito a entrada no território nacional, sendo forma de lenocínio direto praticado pelo agente; ou ainda o verbo  facilitar, onde o agente não promove, mas apenas remove obstáculos ou cria condições favoráveis. Não promove. As condutas nucleares acima mencionadas tinham como resultado a  saída do território nacional ou a entrada neste, da  vítima que deve ser mulher; para fins de exercer a prostituição, não sendo necessária a pratica de um ato sexual sequer. Deve-se mencionar, novamente, que o tipo estabelecia a elementar  mulher, não exigindo pluralidade de vítimas.       Bastava o dolo, denominado pela doutrina clássica de genérico, expresso pela vontade livre e consciente do agente em promover ou  facilitar  a entrada no território brasileiro ou a saída para ingresso no estrangeiro de mulher que nele vá exercer a prostituição. Não é necessária a comprovação de real entrega à prostituição.

O crime de tráfico de mulheres é material com resultado previsto e  exigido. É necessária a conduta do agente que livremente e conscientemente promove ou facilita para garantir a entrada no território brasileiro ou a saída para ingresso no estrangeiro de mulher para nele exercer a prostituição Não é necessário que efetivamente pratique atos sexuais com número indeterminado de pessoas, habitualmente.

Não se exigia o elemento subjetivo do tipo diverso do dolo [126] ou do injusto (dolo específico), porque não é exigido que a vítima venha a satisfazer a lascívia de pessoas, com a pratica de conjunção carnal, atos libidinosos diversos da conjunção carnal; ou a  simples contemplação lasciva que satisfaça a libido do agressor, de forma habitual e de forma a caracterizar o exercício da prostituição.

  Note-se que se a vítima fosse menor de 14 (quatorze) anos, o crime seria qualificado pela presunção de violência, conforme dispõe  art. 231, §2º, do Diploma Penal. Se o beneficiado com o ato sexual tem conhecimento e consciência que se trata de pessoa menor de quatorze anos o crime será de estupro ou atentado violento ao pudor, dependendo do ato sexual praticado, em razão da violência presumida, constante do art. 224 do CP, aplicável aos crimes de lenocínio por força do art. 232 do Código Penal.

O desconhecimento do agente acerca da atividade que vai ser desempenhada pela mulher é erro de tipo que exclui o dolo.

1.4.A atual disciplina dos crimes de tráfico de pessoas.

Inicialmente é necessário destacar que o Código Penal brasileiro em consonância com o Protocolo Adicional à Convenção de Palermo estabeleceu, quando da edição da Lei n° 11.106/2005,  nova tipificação dos crimes de tráfico de pessoas,  primeiramente porque alterou a vitimização, antes somente mulheres, agora qualquer pessoa e ainda porque diferenciou-se o tráfico  interno do internacional.

Note-se que apesar da disciplina normativa datar de pleno século XXI, logo ser atual, alguns aspectos fugiram à percepção do legislador, como  tratar do tráfico de pessoas como crime contra os costumes ou crime sexual, impedindo que se proteja a liberdade sexual das pessoas. Se não fosse apenas por esse motivo, ainda exige que o crime tenha como elementar a prostituição, de forma a excluir qualquer outro tipo de tráfico da área penal sob essa rubrica, porque vinculado ao princípio da taxatividade no direito penal quando tipifica condutas.

Noutro giro deve-se ressaltar que a lei deveria prever o tráfico de pessoas em  lei especial, de  foram a estabelecer as várias modalidades de crime, e não apenas sexual, mas  de crianças  e adolescentes; de órgãos;  para trabalhos forçados; para colocação em lar substituto; para prejudicar o poder familiar, tutela ou curatela e ainda para limpeza étnica em períodos, não de conflitos armados internos ou internacionais. 

O antigo artigo 231 foi transformado em 231 caput e 231-A, prevendo respectivamente o trafico internacional e interno, nos seguintes termos:

Tráfico Internacional de Pessoas

Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro:Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º[...] Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 2º Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º (revogado)." (NR)

Art. 2º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 231-A:

"Tráfico Interno de Pessoas Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Aplica-se ao crime de que trata este artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 231 deste Decreto-Lei."

O tráfico internacional de pessoas pressupõe exclusivamente o exercício da prostituição em âmbito internacional, exigindo o legislador a entrada ou saída do território nacional, dificultando a consumação do crime em razão das condutas tipificadas, pois  se consuma quando há a saída ou entrada, excluindo a hipótese que foi bem definida no tráfico interno, do  recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição.

Já no tocante à figura do tráfico interno, deveria, como já mencionado ter amplitude geral, não vinculada ao exercício da prostituição. Sugere-se, portanto, uma nova sistematização dos crimes de tráfico, com a proteção da pessoa, de forma a individualizar a conduta para cada motivação decorrente do tráfico, adotando-se o conceito de consentimento do Protocolo Adicional à Convenção de Palermo.