- A Definição do Objeto Contratual e, quando cabível, seu Parcelamento

Quanto à definição do objeto contratual, o art. 40 da Lei nº 8.666/93, dispõe que o edital da licitação conterá o objeto da licitação, em descrição sucinta e clara.

Percebe-se que definir o objeto da contratação é tarefa complicada para o gestor. Para TOLOSA FILHO[1], “O objeto deve ser descrito de forma a traduzir a real necessidade do Poder Público, com todas as características indispensáveis, afastando-se, evidentemente, as características irrelevantes e desnecessárias, que têm o condão de restringir a competição.”.

Cabe transcrição de Braunert[2]:

"É imperativo quando da definição do objeto tomarem-se algumas cautelas, a saber: - estar bem claro o que se pretende licitar; - que a descrição do objeto seja sucinta e clara; - na descrição do objeto devem ser considerados os aspectos de maior relevância técnica e valor significativo; - na descrição do objeto deve-se indicar a área construída, bem como as obras externas, quando for o caso; - acrescentar no final da definição do objeto o chavão: a obra ou serviço, conforme o caso, deverá ser executada em conformidade com as peças gráficas (plantas), especificações técnicas, memorial descritivo, caderno de encargos, modelos, anexos, e demais documentos licitatórios que compõem e estão apensos ao edital."

Aliás, a definição do objeto da licitação é tão importante, que a própria Corte de Contas editou Súmula nº 177:

"A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto da igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão."

Definido o objeto contratual nos contornos acima citados, cabe tecer algumas considerações acerca das modalidades de adjudicação desse objeto.

Configura como princípios de toda licitação pública, dentre outros, os da economicidade e competitividade. O princípio da economicidade é um dos consagrados implicitamente no art. 3º da Lei nº 8.666/93[3]. De fato, quando o legislador diz que “o procedimento licitatório destina-se a garantir o princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração (...)”, o final do dispositivo traz implicitamente o entendimento de que a Administração deverá sempre se ater a proposta que apresente a melhor vantagem custo versus benefício.

Nesse sentido, importante ilação de Justen Filho[4]:

"Um dos aspectos essenciais do direito administrativo reside na vedação ao desperdício ou má utilização dos recursos destinados à satisfação de necessidades coletivas. É necessário obter o máximo de resultados com a menor quantidade possível de desembolsos. Mas a economicidade significa, ainda mais, o dever de eficiência. Não bastam honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe a adoção da solução mais conveniente e eficiente do ponto de vista da gestão dos recursos públicos. Toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo-benefício. O desenvolvimento da atividade implica produção de custos em diversos níveis. Assim, há custos relacionados com o tempo, com a mão-de-obra, etc. Em contrapartida a atividade produz certos benefícios também avaliáveis em diversos âmbitos."

A obediência ao princípio da competitividade se revela no ato da Administração oportunizar ampla participação a todos que tenham interesse em participar do certame, evitando estabelecer condições que limitem ou até mesmo vedem essa ampla concorrência. Acerca do tema, confira-se ensinamento de Di Pietro[5]:

“No §1º, inciso I do art. 3º da Lei nº 8.666/93, está implícito outro princípio da licitação, que é o da competitividade decorrente do princípio da isonomia: é vedado aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustem seu caráter competitivo e estabeleçam preferência ou distinções em razão de naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.”  

Assim, se em uma licitação o administrador optar pela adjudicação global da licitação, é preciso haver justificativa quando, ao menos em tese, os itens pudessem ser parcelados. Isso é corolário lógico dos princípios da economicidade e da competitividade e tem previsão expressa no art. 23, §1º e § 2º da Lei nº 8.666/93[6].

Especificamente no caso de licitação de obras ou serviços de engenharia, BONATTO[7] dispõe:

"Verifique-se, então, que, quando se trata de uma mesma obra ou serviço de engenharia, como condição de que sejam ambos de mesma natureza e que sejam realizados no mesmo endereço, a definição da modalidade será feita em função do custo integral da obra ou do serviço de engenharia, não sendo possível parcelá-los. O que seria possível se as parcelas fossem de natureza específica, cuja execução pudesse ser feita por pessoas ou empresas de especialidades diferentes, do executor da obra ou do serviço de engenharia."

O mesmo autor diz, ainda[8]:

"A necessidade do parcelamento acontece em muitos casos em que se pretende contratar uma obra pública juntamente com equipamentos. A regra é a licitação em separado para a compra dos equipamentos e para a execução da obra em si, evitando assim pagamento duplicado do BDI (Benefício e Despesas Indiretas) sobre os equipamentos."

Veja-se também decisão da Corte de Contas abordando a questão:

O TCU recebeu representação de licitante contra o Pregão Presencial nº 118/2009, promovido pelo Ministério da Saúde (MS), com formação de Registro de Preço, para futura aquisição de Solução de Informação Hospitalar integrada ao Sistema de Registro Eletrônico de Saúde para Atenção Integral (RES-AI), com implantação em seis hospitais federais no Rio de Janeiro. Nos autos, foi promovida a audiência de um dos responsáveis pela ausência de divisão do objeto, uma vez que foram licitados, em conjunto, os dois itens do Pregão, quais sejam:          fornecimento de um sistema que atendesse previamente os requisitos técnicos funcionais com transferência de propriedade para o Ministério da Saúde; e prestação dos serviços especializados necessários à manutenção de tal sistema (transferência de tecnologia, implantação do produto e sustentação do sistema nos hospitais). Ao refutar os argumentos apresentados pelo responsável, consistentes na eventual perda de qualidade dos serviços, se licitados separadamente, o relator destacou existir no mercado “amplo espectro de fornecedores, principalmente para os serviços de sustentação do sistema, tradicionalmente realizados pelas empresas de Tecnologia da Informação”. Para ele, “ao abranger na mesma adjudicação tanto o fornecimento do sistema como a prestação de todos os serviços correspondentes, criou-se uma situação de dependência tecnológica com a empresa vencedora da licitação”. Ocorrera, assim, o não parcelamento do objeto, quando ele seria não só viável, mas imposto, por sua própria natureza. Por conseguinte, votou pelo não acolhimento das justificativas do responsável, bem como pela aplicação de multa, no que foi acompanhado pelo Plenário. (Acórdão n.º 3401/2010-Plenário, TC-027.963/2009-2, rel. Min. José Jorge, 08.12.2010).

Outro sentido não tem a Súmula/TCU nº 247, a qual prevê “obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade”.

Desse modo, sendo a regra a divisão, eventual opção pela adjudicação global de obras, deve ser devidamente justificada no procedimento licitatório. Ainda, com base em entendimento recente do Tribunal de Contas da União, essa justificativa deve ser amparada em estudo técnico ou documentos comprobatórios do órgão justificando a adjudicação global do objeto:

Licitação do tipo menor preço global: 2 – A decisão do administrador em não parcelar uma contratação deve ser obrigatoriamente precedida de estudos técnicos que a justifiquem

Ainda na representação em que apurou possíveis irregularidades na Concorrência nº 6.986/2011, tipo menor preço global, o TCU analisou a concentração do objeto em um único contrato, quando a licitação poderia ser realizada em seis parcelas, com a consequente ampliação do universo de participantes e do caráter competitivo da licitação, em contrariedade à Súmula/TCU n. 247. A esse respeito, o Presidente da Comissão Permanente de Licitação alegou que “a aquisição de todos os equipamentos por uma única empresa propicia um desconto maior no preço do produto e reduz os custos indiretos, a exemplo do custo de gerenciamento, visto que as reformas ocorrerão no mesmo período”. Não haveria, então, perda de economia da escala. Para a unidade técnica, nos termos da Súmula 247, “o TCU admite exceção à regra da adjudicação por item, aceitando a contratação global, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo de obras ou a perda de economia de escala”. Todavia, “há que se considerar que a decisão do administrador em parcelar ou não uma contratação deve ser obrigatoriamente precedida de estudos técnicos que justifiquem a decisão mais adequada a ser tomada” e não somente justificações. Na espécie, “conjuga-se a prestação de serviços de engenharia e a aquisição de equipamentos de ar condicionado, sendo que a ausência de estudos preliminares indicando as possíveis formas de contratação inviabiliza apurar se a forma adotada pelo órgão apresenta-se competitiva e isonômica, além de assegurar que será obtida a proposta mais vantajosa para o ente licitador, princípios norteadores do processo licitatório”. Por conseguinte, por essa e por outras irregularidades, votou por que o Tribunal determinasse, cautelarmente, a suspensão da licitação, até que se decida sobre o mérito da questão suscitada, de modo a evitar que o prosseguimento irregular do certame acarretasse situações de fato ensejadoras de direitos subjetivos e tumulto na execução do objeto. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. (Acórdão nº 1695/2011-Plenário, TC-015.264/2011-4, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 22.06.2011).

Contratos “guarda-chuvas”: ausência de parcelamento do objeto

Representação formulada ao TCU noticiou possíveis irregularidades envolvendo contratos celebrados pelo Município de Aparecida de Goiânia para a execução de obras previstas em contratos de repasse celebrados entre a União e o Estado de Goiás. Conforme a unidade técnica, o gestor municipal utilizou-se de contratos decorrentes de concorrências realizadas para a execução de obras de saneamento municipais em dezenas de bairros do município, sem parcelamento dos respectivos objetos, ainda que por lotes, e separados por localidades ou bairros, ou regiões, em contrariedade à Lei e à jurisprudência dominante do TCU. Em seu voto, o relator destacou que o aproveitamento de contratos preexistentes, por si só, não configura irregularidade, tendo em vista a possibilidade de aporte de recursos para parte de projeto ou obra já em andamento. Todavia, ainda conforme o relator, os contratos objeto das concorrências realizadas pelo município apresentam escopo de obras bastante amplo, geograficamente distribuídas por diferentes bairros, com possibilidade, inclusive, de acréscimo de novos, não previstos originariamente nos instrumentos, de forma que se apresenta confrontante com as disposições dos arts. 3º, 6º, inciso IX, e 7º, caput, e § § 1º e 2º, da Lei 8.666/93?. Desse modo, concluiu o relator que o parcelamento do objeto era possível e poderia aumentar a competitividade da licitação, em razão da redução das exigências de qualificação técnica e econômico-financeira, proporcionais à parcela da obra que deveria ser executada. Em consequência, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir alerta à Prefeitura de Aparecida de Goiânia para que, em futuras licitações, seja feita a divisão do objeto licitado em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Acórdão n.º 1644/2010-Plenário, TC-009.804/2009-8, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 14.07.2010).

Assim, em toda adjudicação de forma global é necessário que a Administração justifique, com base em estudo técnico ou documentos, o motivo da não-divisão do objeto, sob o viés da ampla participação de licitantes, sem perda da economia em escala e de modo a assegurar a vantajosidade da licitação.

- Orçamento Detalhado em Planilhas

Nos termos do art. 6º, IX, f, da Lei nº 8.666/93, o “orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados”, devem fazer parte do projeto básico referente ao objeto a ser licitado.

O art. 7º da mesma Lei dispõe em seu § 2^o que: “As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.”.

Por fim, o seu art. 40 é taxativo acerca da necessidade de constar em anexo ao edital o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários.

Assim, o orçamento feito em planilha em que conste os serviços, as quantidades, os preços unitários, os preços parciais, os subtotais e o preço global, atendidos os aspectos legais e técnicos deve estar disponível para todos os interessados que desejam participar de certame licitatório.

O orçamento é composto dos seguintes itens: custos diretos, lucros (retribuição pelos serviços prestados pela contratada), tributos que incidem sobre a execução do objeto contratual e os custos indiretos.

Especificamente acerca de obras, o Instituto Brasileiro de Auditoria e Obras Públicas – IBRAOP[9] dispõe que o orçamento é:

“Avaliação do custo total da obra tendo como base preços dos insumos praticados no mercado ou valores de referência e levantamentos de quantidades de materiais e serviços obtidos a partir do conteúdo dos elementos descritos nos itens 5.1, 5.2 e 5.3, sendo inadmissíveis apropriações genéricas ou imprecisas, bem como a inclusão de materiais e serviços sem previsão de quantidades. O Orçamento deverá ser lastreado em composições de custos unitários e expresso em planilhas de custos e serviços, referenciadas à data de sua elaboração. O valor do BDI considerado para compor o preço total deverá ser explicitado no orçamento.”

Por outro lado, para que orçamento revele o máximo possível a situação fática, é primordial que seja amparado por um projeto bem feito, que albergue todas as nuances que envolvem a obra licitada.

Dessa forma, na planilha devem constar os custos diretos da obra. No conceito do TCU, custos diretos são aqueles relacionados aos materiais e equipamentos que comporão a obra, além dos custos operacionais e de infra-estrutura necessários para sua transformação no produto final, tais como mão-de-obra, logística e outros dispêndios derivados , formado pelos materiais, mão de obra e encargos sociais  esta se refere às despesas indiretas no canteiro de obra.

Sobre a estimativa de preços, o administrador deve estar sempre atento as diretrizes gerais fixadas na Lei de Diretriz Orçamentária - LDO respectiva.

Citemos como exemplo uma obra rodoviária, a ser construída por meio do Regime Diferencia de Contratação – RDC[10]. Além da obediência a LDO, no caso específico das contratações via RDC, o gestor deve cumprir o disposto no art. 8º da Lei nº 12.462/2011 e art. 42 do Decreto nº 7.581/2011:

Art. 8^o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes: (...).

§ 3^o O custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários.

§ 4^o No caso de inviabilidade da definição dos custos consoante o disposto no § 3^o deste artigo, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado.

Art. 42. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, a economicidade da proposta será aferida com base nos custos globais e unitários: (...).

§ 2^o No caso de adoção do regime de empreitada por preço unitário ou de contratação por tarefa, os custos unitários dos itens materialmente relevantes das propostas não podem exceder os custos unitários estabelecidos no orçamento estimado pela administração pública, observadas as seguintes condições:

I - serão considerados itens materialmente relevantes aqueles que representem pelo menos oitenta por cento do valor total do orçamento estimado ou sejam considerados essenciais à funcionalidade da obra ou do serviço de engenharia; e

II - em situações especiais, devidamente comprovadas pelo licitante em relatório técnico circunstanciado aprovado pela administração pública, poderão ser aceitos custos unitários superiores àqueles constantes do orçamento estimado em relação aos itens materialmente relevantes. (...).

§ 5^o O orçamento estimado das obras e serviços de engenharia será aquele resultante da composição dos custos unitários diretos do sistema de referência utilizado, acrescida do percentual de BDI de referência.

§ 6^o A diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do orçamento estimado pela administração pública não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos contratuais que modifiquem a composição.

Assim, voltando o estudo para as obras rodoviárias, vê-se que seus custos são obtidos por meio do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias - SICRO. Uma análise do Manual de Custos Rodoviários[11], conduz ao entendimento de que os custos previstos no Manual são aqueles custos diretos (materiais, equipamentos e mão de obra com os encargos sociais) e não o preço da licitação. O preço é a soma do custo direto + os benefícios e despesas indiretas - BDI. Só a partir dessa soma, é que a Administração chegará ao preço de referência do serviço. No mesmo sentido, o art. 42, § 5º do Decreto nº 7.581/11.

Então, na confecção da planilha de custos também deve constar o BDI. No geral, a LDO dispõe quais parcelas compõem o BDI. Aliás, o art. 102, §7º da Lei 12.708/12 (LDO vigente na época da elaboração do artigo), dispõe do que o BDI é composto: 

“Art. 102. O custo global das obras e dos serviços de engenharia contratados e executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de composições de custos unitários, previstas no projeto, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - SINAPI, mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE, e, no caso de obras e serviços rodoviários, à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias - SICRO, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil.

§ 7o O preço de referência das obras e dos serviços de engenharia será aquele resultante da composição do custo unitário direto do sistema utilizado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas - BDI, evidenciando em sua composição, no mínimo:

I - taxa de rateio da administração central;

II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de

natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - taxa de lucro.”.

Ressalte-se, ainda, que o § 7º prescreve que o BDI deverá evidenciar no mínimo os itens que arrola. Isso porque o BDI não é fixo, variando de acordo com a obra.

Sobre o assunto, confira-se, ainda, o que dispõe o TCU no livro Obras Públicas[12]:

 “Finalmente, para a obtenção do preço final estimado para o empreendimento, é preciso aplicar sobre o custo direto total da obra a taxa de Benefício e Despesas Indiretas (BDI ou LDI). Essa taxa, calculada por meio da fórmula abaixo apresentada, contempla o lucro da empresa construtora e seus custos indiretos, isto é, garantia, risco e seguros, despesas financeiras, administração central e tributos. Ela é um percentual que, aplicado sobre o custo da obra, eleva-o ao preço final dos serviços. Seu valor deve ser avaliado para cada caso específico, dado que seus componentes variam em função do local, tipo de obra e sua própria composição.”

Veja-se que até mesmo a taxa máxima de lucro já deve estar pré-fixada na planilha estimativa, admitindo-se apenas taxas menores. O mesmo ocorre com os demais itens do BDI e da planilha de custos diretos. Aliás, sobre o assunto, veja-se a Súmula TCU nº. 258/2010 (exigência de detalhamento do orçamento): 

‘As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas.’

Sobre as faixas referenciais do BDI, o Acórdão TCU nº 2.369/2011 estabelece pormenorizadamente a questão, até mesmo porque, como é narrado em citado julgado:

“pode-se inferir que as parcelas componentes da taxa de Benefício e Despesas Indiretas variam com o tipo de obra – edificação, rodovia, irrigação, aeroporto e outros –, com a estrutura da empresa executora e os gastos necessários para mantê-la, com o custo de oportunidade do empreendimento, com os possíveis riscos a serem enfrentados na execução dos serviços, com as garantias exigidas pela Administração, com os tributos incidentes e com o lucro almejado pela construtora.”

Cabe transcrição de Bonatto[13]:

“O BDI não é fixo, variando seu valor de obra para obra, pois os custos indiretos dependem de diversos fatores, tais quais o local da obra, sua complexidade e a infra-estrutura necessária para sua execução, com o consequente valor do contrato. Outro fator relevante é o prazo de execução da obra, que, quanto maior, mais eleva o valor do BDI, em especial no que diz respeito ao gasto com pessoal. O número de contratados que cada empresa possui no momento da execução da obra também pesa na definição do BDI, pois quanto maior o faturamento mais pulverizadas estarão as despesas referentes à administração.”

Ressalte-se que nem o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, nem a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido– CSLL devem ser incluídas no BDI, em obediência a Súmula/TCU nº 254/2010.

Caso seja necessária pesquisa de preços, é necessária a existência de, no mínimo, três cotações válidas em todos os processos licitatórios, inclusive para as dispensas e inexigibilidades (vide orientação normativa AGU nº 17 e Acórdão nº 1.638/2010 – Plenário); a Administração deve estender a base de consultas de modo a fixar um parâmetro de preços aceitável, condizente com a realidade do mercado (AC-0065-02/10-Plenário TCU) e a pesquisa de preços também deve ser atual em relação à celebração do contrato e as fontes consultadas devem guardar contemporaneidade entre si.

Importante ressaltar, ainda, que a pesquisa de preços junto a órgãos estaduais não é aceita pelas LDO de 2012.

Referências Bibliográficas:

MELO, Celso Antônio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2010.

TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão e a correta definição do objeto da licitação. Universo Jurídico. Disponível em <http://www.uj.com.br>. Acesso em: 15 out. 2013.

BRAUNERT, Rolf Dieter Oskar Friedrich. Como licitar obras e serviços de engenharia. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Altlas, 2010.

BONATTO, Hamilton. Licitações e Contratos de Obras e Serviços de Engenharia. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010.

INSTITUTO BRASILEIRO DE AUDITORIA DE OBRAS PÚBLICAS – IBRAOP. Orientação Técnica IBR 001/2006: proj.

Obras Públicas. Recomendações Básicas para a Contratação e Fiscalização de Obras em Edificações Públicas. 2ª ed. fl. 22. Disponível no site: < www.tcu.gov.br>. Acesso em: 01 agosto 2012.

Notas: