O Regime Diferenciado de Contratação – RDC é uma modalidade de licitação mais simplificada. Foi instituído com o objetivo de: (i) ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; (ii) promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; (iii) incentivar a inovação tecnológica; e (iv) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. 

Instituído pela Lei nº 12.462/11[1], sofreu algumas ampliações com as Leis nºs 12.688/12, 12.722/12 e 12.745/12 e atualmente em dia é aplicado exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização e serviços dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013; da Copa do Mundo Fifa 2014; de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos estados da federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais; das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC; das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS; das obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino.

Uma leitura dos dispositivos que regem as licitações e contratos na modalidade RDC conduz ao entendimento de que o objetivo primordial do legislador na sua edição foi conferir mais celeridade e eficiência às contratações cujo objeto seja específico do RDC. De fato, isso se vê claramente na possibilidade de contratação integrada (art. 9º da Lei nº 12.462/11); apenas vícios insanáveis desclassificarão as propostas (art. 24, I da Lei nº 12.462/11); redução dos prazos mínimos para apresentação das propostas (art. 15, II); fase recursal única (art. 27), dentre outros.

Segundo o Tribunal de Contas da União – TCU, a utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 - ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso - só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses eventos esportivos, e desde que reste evidenciada a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas, a posteriori, em respeito ao disposto nos artigos 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93. (Acórdão nº. 1538/2012-Plenário, TC 010.765/2010-7, rel. Min. Valmir Campelo, 20.06.12).

O RDC pode ser realizado na forma presencial e eletrônica. Entretanto, o legislador optou pela sua realização de forma preferencialmente eletrônica. Sobre o assunto, veja-se o que dispõe o art. 13 da Lei nº 12.462/2011 e o art. 8º, II c/c art. 13, do Decreto nº 7.581/2011, respectivamente:

Art. 13. As licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial.

Art. 8^o O instrumento convocatório definirá: (...).

II - a forma de execução da licitação, eletrônica ou presencial.

Art. 13.  As licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica.  

Assim, caso a Administração Pública opte pelo RDC presencial ao invés do eletrônico, como em qualquer outra modalidade licitatória, deverá o fazer de forma justificada. Confira-se ilação do doutrinador Marçal Justen Filho[2]:

“No entanto, é inegável a existência de uma opção preferencial da lei pela licitação eletrônica. Isso tem duas derivações. Primeiro, a opção contrária deve ser motivada; não é cabível que a Administração simplesmente ignore o comando legal.”

Segundo o art. 3º da Lei nº 8.666/93, as licitações e contratos regidos pelo RDC deverão observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade, economicidade, desenvolvimento nacional sustentável, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Confira-se:

Art. 3^o As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Do Orçamento

A exceção dos §§1º e 2º, o art. 6º, da Lei nº 12.462/11 c/c art. 9º do Decreto nº 7.581/11, dispõem que o orçamento deverá ser previamente estimado. Aliás, o art. 6º da Lei do RDC é claro ao prescrever que o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após a adjudicação do objeto. O objetivo é assegurar que os licitantes apresentem suas melhores propostas, independente do valor de referência.

Cabe transcrição de Bockmann Moreira e Vernalha Guimarães[3]:

“A edição do RDC (instituído pela Lei 12.462/2011) trouxe uma regra que inova no Direito nacional a tradição quanto à ampla e prévia divulgação do orçamento na licitação. O caput do art. 6º da Lei 12.462/2011 estabeleceu a regra do orçamento sigiloso para as contratações regidas pelo RDC, que foi regulamentada no art. 9º do Decreto 7.581/2011 (Regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).”

Narra, ainda, Renato Monteiro de Rezende[4]:

“Conforme divulgado pelos órgãos de imprensa, o Poder Executivo defende esse sigilo sob o argumento de evitar a prática de elevação dos preços e de formação de cartel. Nesse sentido, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), ao editar suas Guidelines for fighting bid rigging in public procurement (Diretrizes para combater conluios nos certames para contratação pública), recomendou:

Use um preço máximo somente quando ele for baseado em minuciosa pesquisa de mercado e os funcionários estejam convencidos de que ele é muito competitivo. Não publique o preço, mas o mantenha confidencial, em arquivo, ou o deposite junto a outra autoridade pública.

No mundo real, no entanto, essa ideia, concebida para combater o conluio de licitantes, pode resultar ineficaz quando: a) houver corrupção dos servidores públicos que tiverem acesso às informações sigilosas; b) os competidores se recusarem a baixar os preços de suas propostas.

O primeiro caso é de simples compreensão: se os integrantes do cartel obtiverem informações privilegiadas de agentes públicos corruptos, a prática antes descrita continuará sendo possível.”

Assim, é primordial para o êxito da finalidade do orçamento sigiloso que o valor estimado pela Administração só seja acessível aos responsáveis pelos setores que competem analisar a questão do valor licitatório.

Do Regime De Contratação

No que pertine ao regime de contratação o art. 8º da Lei nº 12.462/2011, dispõe:

Art. 8^o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes: 

I - empreitada por preço unitário; 

II - empreitada por preço global; 

III - contratação por tarefa; 

IV - empreitada integral; ou 

V - contratação integrada. 

§ 1^o Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia serão adotados, preferencialmente, os regimes discriminados nos incisos II, IV e V do caput deste artigo.

§ 2^o No caso de inviabilidade da aplicação do disposto no § 1^o deste artigo, poderá ser adotado outro regime previsto no caput deste artigo, hipótese em que serão inseridos nos autos do procedimento os motivos que justificaram a exceção. 

Dentre os regimes de contratação listados acima, a inovação é a possibilidade de contratação integrada.

Segundo o art. 9º, § 1^o da Lei nº 12.462/11, a contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Nessa forma de contratação, a Administração Pública deverá elaborar um anteprojeto de engenharia que servirá de base para elaboração das propostas e o contratado passa a compartilhar os riscos com a Administração.

Segundo o art. 74, § 1^o do Decreto nº 7.581/11, o anteprojeto deverá conter:

Art. 74 – (...);

§ 1^o  Deverão constar do anteprojeto, quando couber, os seguintes documentos técnicos:

I - concepção da obra ou serviço de engenharia;

II - projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção adotada;

III - levantamento topográfico e cadastral;

IV - pareceres de sondagem; e

V - memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação. 

Destaque-se, ainda, que nessa forma de contratação é vedada a celebração de aditivos contratuais, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrentes de caso fortuito ou força maior ou para alterações no projeto ou nas suas especificações, a pedido da Administração, desde que não decorram de erros do contratado e sempre obedecendo aos limites impostos pelo art. 65, § 1^o  da Lei nº 8.666/93.

Toda vez que o administrador não adotar a empreitada por preço global, integral ou contratação integrada, deverá haver justificativa no procedimento. 

Do Projeto Básico e Executivo

O conceito e necessidade de projeto básico e executivo nas contratações via RDC estão previstos na Lei nº 12.462/2011: 

Art. 2^o  Na aplicação do RDC, deverão ser observadas as seguintes definições:

(...).

IV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para, observado o disposto no parágrafo único deste artigo:

a) caracterizar a obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares;

b) assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento; e

c) possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a definição dos métodos e do prazo de execução;

V - projeto executivo: conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas técnicas pertinentes; e

(...).

Parágrafo único.  O projeto básico referido no inciso IV do caput deste artigo deverá conter, no mínimo, sem frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório, os seguintes elementos:

I - desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar seus elementos constitutivos com clareza;

II - soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a restringir a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem a situações devidamente comprovadas em ato motivado da administração pública;

III - identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento;

IV - informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra;

V - subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso, exceto, em relação à respectiva licitação, na hipótese de contratação integrada;

VI - orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente.

Art. 5^o  O termo de referência, projeto básico ou projeto executivo poderá prever requisitos de sustentabilidade ambiental, além dos previstos na legislação aplicável.

Art. 8^o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:

§ 5^o Nas licitações para a contratação de obras e serviços, com exceção daquelas onde for adotado o regime previsto no inciso V do caput deste artigo, deverá haver projeto básico aprovado pela autoridade competente, disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório.

(...).

§ 7^o É vedada a realização, sem projeto executivo, de obras e serviços de engenharia para cuja concretização tenha sido utilizado o RDC, qualquer que seja o regime adotado.

Percebe-se, pois, que a diferença essencial entre o projeto básico e o projeto executivo reside no fato de que as especificações de um projeto executivo devem seguir à risca as normas técnicas da ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas), enquanto isso não é exigido de um projeto básico. Por isso, espera-se que o projeto executivo apresente os elementos necessários e suficientes à execução completa da obra (sobre o assunto ver Acórdão 1558/2009 – Plenário).

Deve-se destacar que os projetos, básico e executivo, são documentos técnicos que se referem à construção de uma obra de engenharia. Por conseguinte, devem ser elaborados por profissionais devidamente vinculados ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA, como exige o art. 1º da Lei nº 6.496/77, de forma a atender as normas técnicas vinculadas a essa área de atuação profissional.

Quando o projeto básico for feito pelo próprio órgão licitante, há necessidade de que o responsável técnico designado tenha inscrição no CREA estadual, conforme consta no Manual sobre Obras Públicas do TCU[5]:

O projeto básico de uma licitação pode ser elaborado pelo próprio órgão. Neste caso, deverá ser designado um responsável técnico a ele vinculado, com inscrição no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA) estadual, que efetuará o registro das Anotações de Responsabilidade Técnica (ARTs), referentes aos projetos.

Quanto aos projetos básico e executivo, o próprio Tribunal de Contas de União editou a Súmula nº 261:

Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

Nesse mesmo sentido, há as seguintes decisões do TCU:

“5. [...] Além disso, é bom lembrar que, nos exatos termos do art. 7º, § 6º, da Lei 8.666/1993, são nulos de pleno direito os atos e contratos derivados de licitações baseadas em projeto incompleto, defeituoso ou obsoleto, devendo tal fato ensejar não a alteração do contrato visando à correção das imperfeições, mas sua anulação para realização de nova licitação, bem como a responsabilização do gestor faltoso.”. Acórdão nº 353/2007 do TCU, Relator: Ministro Augusto Nardes.

“Em análise ao projeto básico utilizado no certame nº 3/2008, da Cehop/SE, nota-se claramente que ele não atente a essas exigências. O referido projeto era composto apenas por um projeto arquitetônico e de implantação, sem os detalhamentos estruturais, elétricos, hidráulicos, sanitários e outros necessários à realização completa e adequada das obras, conforme exigidos pelos citados normativos. (...).” Acórdão 1513/2011 – Plenário.

“O Tribunal, em face de recorrentes problemas provocados por projetos deficientes em obras custeadas com recursos públicos, determinou a criação de grupo de trabalho com finalidade de estabelecer referenciais técnicos mais precisos para os elementos mínimos que devem compor tais projetos, tanto em licitações de obras públicas, quanto para concessões de serviços públicos precedidos de obras públicas. (...) o TCU adote a orientação do Ibraop nas auditorias de obras a seu cargo. O Tribunal, ao ratificar essa conclusão, decidiu: “9.1. determinar à Segecex que dê conhecimento às unidades jurisdicionadas ao Tribunal que as orientações constantes da OT IBR 01/2006, editada pelo Instituto Brasileiro de Obras Públicas (Ibraop), passarão a ser observadas por esta Corte, quando da fiscalização de obras públicas; 9.1.1. para os órgãos/entidades que dispõem de normativos próprios para regular a elaboração de projetos básicos das obras por eles licitadas e contratadas, os conceitos da referida norma serão aplicados subsidiariamente; 9.1.2. a adoção da OT IBR 01/2006 não dispensa os gestores de providenciar os elementos técnicos adicionais, decorrentes das especificidades de cada obra auditada; 9.2. determinar à Segecex que, nas fiscalizações de futuras licitações de obras públicas, passe a avaliar a compatibilidade, do projeto básico com a OT IBR 01/2006 e, na hipótese de inconformidades relevantes, represente ao relator com proposta de providências” - grifou-se. Acórdão n.º 632/2012-Plenário, TC 002.089/2012-2, rel. Min. José Jorge, 21.3.2012 (Acórdão n.º 632/2012 Sessões: 20 e 21 de março de 2012).

Assim, no âmbito do RDC, o projeto básico deve: (i) conter todos os projetos complementares – p. ex., estrutura, análise do solo, etc; (ii) composição de custos unitários (Súmula/TCU nº 258); (iii) ser aprovado pelos órgãos competentes – uso do solo, alvará de construção, licença ambiental etc. (sobre o assunto, ver Acórdão 1013/2007 – Plenário; Acórdão 1513/2011 – Plenário; Acórdão 768/2005 – Primeira Câmara; Acórdão 57/2010 – Plenário); (iv) cumprir todos os requisitos previstos no art. 2º, parágrafo único da Lei do RDC.

A Administração precisa, ainda, cumprir a exigência da Anotação de Responsabilidade Técnica, nos termos da Súmula/TCU nº 260 e da própria LDO.

Ressalte-se que na elaboração do projeto básico poderão ser exigidos requisitos de sustentabilidade ambiental, conforme prevê o art. 14 da Lei nº 12.462/2011 e art. 5º do Decreto nº 7.581/2011. Vale apenas ressaltar que não se pode confundir os requisitos de sustentabilidade ambiental com a necessidade de observância das regras já previstas na legislação ambiental ordinária. É que a obediência a tais regras é obrigatória em quaisquer hipóteses, qualquer que seja a contratação realizada e, claro, desde que exista impacto ambiental reputado relevante pelas normas ambientais.

Por fim, em relação ao licenciamento ambiental, o Tribunal de Contas da União considera irregularidades graves:

“9.2.3.1. a contratação de obras com base em projeto básico elaborado sem a existência da licença prévia, conforme art. 2º [na verdade, art. 7º], § 2º, inciso I e art. 12, ambos da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 8º, inciso I, da Resolução Conama nº 237/979.2.3.2. o início de obras sem a devida licença de instalação, bem como o início

das operações do empreendimento sem a licença de operação com base nas Resoluções Conama nº 237/97 e 06/87.” (Acórdão nº 516/2003 - Plenário. Relator: Ministro-Substituto: Lincoln Magalhães da Roch).

Referências Bibliográficas:

JUSTEN, Marçal. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Rio de Janeiro: Editora Fórum, 2012.

MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. A lei geral de licitação – LGL e o regime diferenciado de contratação – RDC. São Paulo: Malheiros Editores, 2012

Obras Públicas. Recomendações Básicas para a Contratação e Fiscalização de Obras em Edificações Públicas. 2ª ed.

Notas: