SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Processo administrativo: representação por advogado e intimações. 3. Conclusões 4. Bibliografia.

Resumo: O presente trabalho busca analisar aspectos jurídicos relativos à representação do administrado por advogado em processos administrativos, em especial, se a opção do administrado de ser representado por advogado implica o dever da Administração de intimar o administrado na pessoa do advogado e no domicílio profissional deste.

PALAVRAS-CHAVE: Processo administrativo – Representação por advogado – Intimação.

1.    Introdução

O art. 36 do Código de Processo Civil preceitua que, em regra, no processo civil, as partes serão representadas por advogados. Assim, de um modo geral, os atos processuais são realizados por advogados que, evidentemente, atuam em nome e no interesse das partes que representam.

De outro lado, no âmbito do processo administrativo, a assistência por advogado, em regra, é facultativa, apenas sendo obrigatória nas situações previstas em lei, conforme prevê o art. 3º, inciso IV, da Lei n^o 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Assim, de modo geral, não há restrições a que a parte realize diretamente os atos processuais.

Embora não haja exigência de representação por advogado nos processos administrativos, é comum os administrados optarem por contratar advogados para atuarem em defesa de seus interesses, especialmente em situações nas quais o processo administrativo envolve questões de alto valor econômico.

Assim, é importante avaliar se a opção do administrado de ser defendido por um advogado tem o efeito de conferir ao advogado o direito de ser intimado diretamente no processo administrativo, ou seja, se a Administração Pública tem o dever de, no processo administrativo, intimar a parte (administrado) e o advogado, ou apenas a parte, discussão que constitui o objeto principal deste trabalho.

Nesse aspecto, é importante destacar que a análise apresentada aqui abrange os processos administrativos, de modo geral, dos quais são espécies, a título de exemplo, os processos administrativos disciplinares e os processos administrativos fiscais.

2.    Processo administrativo: representação por advogado e intimações

No processo civil, a representação das partes por advogado é, em regra, obrigatória, conforme previsão dos arts. 36 a 38 do Código de Processo Civil.

Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

Vale registrar que o legislador considerou tão importante a exigência de que os atos processuais, no direito processual civil, sejam praticados por advogado que, até mesmo em relação aos atos urgentes, o art. 37 do Código de Processo Civil previu que caberia ao advogado praticar o ato em nome da parte, ainda que o advogado não tenha o instrumento de mandato.

Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.

Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

O art. 38 do Código de Processo Civil prevê que a prática de atos de disposição de direitos, tais como transigir e reconhecer a procedência do pedido, não devem ser considerados como transferidos automaticamente para a atuação de advogados, por meio de procuração geral para o foro.

Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) 

Parágrafo único.  A procuração pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006). 

Em relação às intimações, vale citar os principais dispositivos do Código de Processo Civil que tratam do assunto:

Art. 234. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Art. 235. As intimações efetuam-se de ofício, em processos pendentes, salvo disposição em contrário.

Art. 236. No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios, consideram-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial.

§ 1^o É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação.

§ 2^o A intimação do Ministério Público, em qualquer caso será feita pessoalmente.

Art. 237. Nas demais comarcas aplicar-se-á o disposto no artigo antecedente, se houver órgão de publicação dos atos oficiais; não o havendo, competirá ao escrivão intimar, de todos os atos do processo, os advogados das partes:

I - pessoalmente, tendo domicílio na sede do juízo;

II - por carta registrada, com aviso de recebimento quando domiciliado fora do juízo.

Parágrafo único.  As intimações podem ser feitas de forma eletrônica, conforme regulado em lei própria. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006). 

Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.(Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

Parágrafo único.  Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Art. 239. Far-se-á a intimação por meio de oficial de justiça quando frustrada a realização pelo correio. (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

Parágrafo único. A certidão de intimação deve conter: (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

I - a indicação do lugar e a descrição da pessoa intimada, mencionando, quando possível, o número de sua carteira de identidade e o órgão que a expediu;

II - a declaração de entrega da contrafé;

III - a nota de ciente ou certidão de que o interessado não a apôs no mandado. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Art. 240. Salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação.

Parágrafo único. As intimações consideram-se realizadas no primeiro dia útil seguinte, se tiverem ocorrido em dia em que não tenha havido expediente forense. (Incluído pela Lei nº 8.079, de 13.9.1990)

Art. 241. Começa a correr o prazo: (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

III - quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido; (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida; (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

V - quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz. (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)

Art. 242. O prazo para a interposição de recurso conta-se da data, em que os advogados são intimados da decisão, da sentença ou do acórdão.

§ 1^o Reputam-se intimados na audiência, quando nesta é publicada a decisão ou a sentença.

§ 2^o Havendo antecipação da audiência, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, mandará intimar pessoalmente os advogados para ciência da nova designação . (§ 3^o renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Assim, observa-se que as intimações no direito processual civil podem ser feitas de diversos modos, sendo uma delas a publicação em órgão oficial, que é hoje a forma mais usual, conforme explica Luiz Guilherme Marinoni:

1. Intimação pela Imprensa. A intimação pela imprensa é o modo ordinário de intimar-se (arts. 236-237, CPC). Considera-se intimada a parte pela publicação do ato processual no órgão oficial. É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação conste os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação. Se a parte tem mais d eum advogado constituído, basta que na publicação figure o nome de apenas um deles, salvo se há requerimento da parte e expresso deferimento judicial para que a intimação se dê apenas em um deles (STJ, 4a Turma, REsp 57.733/MG, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. Em 16.11.2000, DJ 02.04.2001, p.295). Já se decidiu que, quando há substabelecimento com reserva de poderes, a publicação pode se dar tanto no nome do substabelecente como no do substabelecido, dando-se preferência para publicação no nome daquele que praticou os últimos atos do processo (STJ, Corte Especial, EREsp 202.184/AL, rel. Min. Eliana Calmon, j. Em 01.02.2001, DJ 25.06.2001, p.96). Se o órgão oficial conta com índice de publicação, “é razoável que o causídico confie naquele índice, sem o que perderia a sua razão de ser”, com o que eventual intimação não listada no índice é ineficaz (STJ, 3a Turma, REsp 251.314/PR, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. Em 10.04.2001, DJ 28.05.2001, p.196).

(MARINONI, 2013, p.233)

Também é importante ressaltar que a intimação além de informar acerca de algum ato processual que foi ou será praticado, também tem o efeito de dar início a prazos processuais, inclusive prazos peremptórios, como os prazos recursais, por exemplo.

No âmbito do processo administrativo, por outro lado, a representação de administrado por advogado é facultativa, conforme previsão do art.3º, inciso IV, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...) IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

Esse mesmo diploma legal, que estabelece as regras gerais dos processos administrativos que tramitam na Administração Pública Federal, também prevê as formas pelas quais devem ser realizadas as comunicações processuais no âmbito do processo administrativo. Vejam-se os dispositivos, in verbis:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1o A intimação deverá conter:

I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II - finalidade da intimação;

III - data, hora e local em que deve comparecer;

IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;

VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

§ 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.

§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

Cabe salientar que essas normas podem ser aplicadas a qualquer processo administrativo na esfera federal, desde que não haja norma específica que discipline o processo administrativo e, portanto, afaste a incidência da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, conforme previsão do art. 69 da Lei:

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

A partir da leitura dos artigos 234 e seguintes do Código de Processo Civil, é possível constatar que, no processo civil, a intimação, em regra, deve ser endereçada aos advogados das partes e pode ser feita mediante publicação em órgão oficial.

Conforme art. 26 e seguintes da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, no processo administrativo, as intimações são realizadas, em regra, por via postal com aviso de recebimento e são destinadas diretamente às partes (interessados).

Nesse aspecto, vale destacar que, embora haja previsão expressa da possibilidade de o administrado conferir poderes a advogado para representá-lo em processo administrativo na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, esse mesmo diploma legal não previu a necessidade de a Administração Pública intimar o advogado.

A rigor, pela interpretação literal, mesmo o administrado tendo juntado procuração nos autos informando à Administração Pública que determinado advogado o representaria naquele específico processo administrativo, caberia à Administração, ao proferir decisões administrativas, intimar diretamente a parte, a qual deveria encaminhar a intimação para que o advogado pudesse atuar no processo.

Assim, a informação ao advogado acerca da decisão administrativa ou de outro ato processual realizado seria um ônus do administrado, de modo que eventual atraso nessa informação poderia prejudicar a elaboração da manifestação que teria por propósito a defesa de interesses do próprio administrado.

Cabe salientar, contudo, que a questão acerca da necessidade ou não de a Administração Pública intimar diretamente o advogado pode ser vista sob o outra perspectiva, conforme se pode observar a partir da leitura do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUINTE COM ADVOGADO CONSTITUÍDO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL POR INSTRUMENTO DE MANDATO NO QUAL CONSTA ENDEREÇO. INTIMAÇÃO POSTERIOR APENAS PARA O CONTRIBUINTE NO ENDEREÇO DESTA POR VIA POSTAL PARA O ENDEREÇO DESTE, SEM ASSINATURA DESTE. NULIDADE DO ATO. 1. Os princípios constitucionais relativos ao devido processo legal (Constituição, artigo 5º, inciso LIV), ao contraditório e à ampla defesa (Constituição, artigo 5º, inciso LV) são exercidos e observados nos termos da lei processual. (STF, MS 23739/DF, Relator Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/2003, DJ 13-06-2003 P. 10; MS 25483/DF, Relator Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2007, DJe-101 14-09-2007 DJ 14-09-2007 P. 32). 2. A intimação regular do sujeito passivo da obrigação tributária pode ser pessoal ou pela via postal, de modo que, para o aperfeiçoamento desta última hipótese, basta a prova de que a correspondência tenha sido entregue no endereço do domicílio fiscal eleito pelo próprio contribuinte. É o que prescreve o art. 23 do Decreto 70.235/72. 3. Sucede que se o contribuinte tem advogado constituído no processo mediante instrumento de mandato com endereço, as intimações daquele devem ocorrer na pessoa do seu advogado porque é de se supor a transferência a este do jus postulandi no processo administrativo à semelhança do que ocorre no processo judicial, na medida em que é direito do cidadão transferir seu direito de defesa técnica a quem tem habilitação legal e profissional para tanto. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas.

(Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 5ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Wilson Alves de Souza, AC 200135000067044 – Apelação Cível 200135000067044, Data da Decisão 10/07/2012, Publicação e-DJF1 de 20/07/2012 p.925)

(grifos nossos)

Tendo em vista o quanto esse julgado inova no estudo desse tema, cumpre destacar os principais argumentos apresentados no Voto do Relator, em relação à necessidade de a Administração Pública intimar diretamente o advogado do administrado, por via postal:

(...) Ocorre que no caso, no caso, a Impetrante constitui três advogados de um mesmo escritório, mediante instrumento de mandato, no qual consta endereço, evidentemente que para receber intimações

Ora, se o contribuinte tem advogado constituído no processo mediante instrumento de mandato com endereço, as intimações daquele devem ocorrer na pessoa do seu advogado porque é de se supor a transferência a este do jus postulandi no processo administrativo à semelhança do que ocorre no processo judicial, na medida em que é direito do cidadão transferir seu direito de defesa técnica a quem tem habilitação legal e profissional para tanto.

Se assim é, não vem aqui ao caso discutir se o contribuinte assinou ou deixou de assinar o AR, se informou ou não informou seu atual endereço ao Fisco. O fato é que a partir da constituição de advogado, o contribuinte é intimado na pessoa deste, porque é de supor que sua defesa esta entregue ao profissional da advocacia.

O caso é claramente de um desvio de foco, fruto de um natural costume dos contribuintes em não constituírem advogado na esfera administrativa. Mas isso não justifica a equivocada conduta da Administração. A situação é a mesma de um processo judicial no qual o cidadão tem direito ao jus postulandi, mas prefere constituir advogado. Cabe ao escrivão passar a intimar a parte por meio do seu advogado.

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região também proferiu os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUINTE COM ADVOGADO CONSTITUÍDO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POSTERIOR POR EDITAL. NULIDADE DO ATO. 1. Os princípios constitucionais relativos ao devido processo legal (Constituição, artigo 5º, inciso LIV), ao contraditório e à ampla defesa (Constituição, artigo 5º, inciso LV) são exercidos e observados nos termos da lei processual. (STF, MS 23739/DF, Relator Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/2003, DJ 13-06-2003 P. 10; MS 25483/DF, Relator Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2007, DJe-101 14-09-2007 DJ 14-09-2007 P. 32). 2. A intimação regular do sujeito passivo da obrigação tributária pode ser pessoal ou pela via postal, de modo que, para o aperfeiçoamento desta última hipótese, basta a prova de que a correspondência tenha sido entregue no endereço do domicílio fiscal eleito pelo próprio contribuinte. É o que prescreve o art. 23 do Decreto 70.235/72. 3. Sucede que se o contribuinte tem advogado constituído no processo mediante instrumento de mandato, as intimações daquele devem ocorrer na pessoa do seu advogado porque é de se supor a transferência a este do jus postulandi no processo administrativo à semelhança do que ocorre no processo judicial, na medida em que é direito do cidadão transferir seu direito de defesa técnica a quem tem habilitação legal e profissional para tanto. 4. Apelação provida.

(Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 5ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Wilson Alves de Souza, AC 200438010001630 – Apelação Cível 200438010001630, Data da Decisão 27/08/2012, Publicação e-DJF1 de 31/08/2012 p.1263)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUINTE COM ADVOGADO CONSTITUÍDO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POSTERIOR APENAS PARA O CONTRIBUINTE. NULIDADE DO ATO. 1. Os princípios constitucionais relativos ao devido processo legal (Constituição, artigo 5º, inciso LIV), ao contraditório e à ampla defesa (Constituição, artigo 5º, inciso LV) são exercidos e observados nos termos da lei processual. (STF, MS 23739/DF, Relator Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/2003, DJ 13-06-2003 P. 10; MS 25483/DF, Relator Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2007, DJe-101 14-09-2007 DJ 14-09-2007 P. 32). 2. A intimação regular do sujeito passivo da obrigação tributária pode ser pessoal ou pela via postal, de modo que, para o aperfeiçoamento desta última hipótese, basta a prova de que a correspondência tenha sido entregue no endereço do domicílio fiscal eleito pelo próprio contribuinte. É o que prescreve o art. 23 do Decreto 70.235/72. 3. Sucede que se o contribuinte tem advogado constituído no processo mediante instrumento de mandato, as intimações daquele devem ocorrer na pessoa do seu advogado porque é de se supor a transferência a este do jus postulandi no processo administrativo à semelhança do que ocorre no processo judicial, na medida em que é direito do cidadão transferir seu direito de defesa técnica a quem tem habilitação legal e profissional para tanto. Precedente deste Tribunal. 4. Apelação provida.

(Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 5ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Wilson Alves de Souza, AC 200135000067031 – Apelação Cível 200135000067031, Data da Decisão 27/08/2012, Publicação e-DJF1 de 31/08/2012 p.1421)

Por outro lado, o Tribunal Regional Federal da Segunda Região, entende que, nos processos administrativos fiscais, a Administração Tributária não está obrigada a intimar o administrado na pessoa do advogado.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ART. 23 DO DECRETO N.º 70.235/72 - INTIMAÇÃO POSTAL - PESSOA JURÍDICA - ENDEREÇO ELEITO PELO CONTRIBUINTE. 1. O impetrante, ora apelado, impetrou o presente mandamus pugnando pela invalidade do ato de intimação da decisão proferida em primeiro grau no processo administrativo, sustentando que a intimação foi realizada em lugar diverso do apontado em sua impugnação e recebida por pessoa estranha aos quadros da empresa. O MM. Juízo a quo, acolhendo os fundamentos aduzidos na inicial, julgou procedente o pedido formulado, declarando a nulidade do processo administrativo fiscal, desde a intimação do impetrante do julgamento da impugnação, decisum contra o qual agora se insurge a União. 2. O contribuinte foi intimado, por via postal, em seu domicílio fiscal. Em que pese sustentar ter declinado outro endereço para receber as intimações, quando da apresentação de sua impugnação, e que o recebimento foi atestado por pessoa que não detinha poderes para tanto, não existe qualquer ressalva normativa no sentido de que a intimação deve ser feita na pessoa do advogado, na hipótese de haver procuradores constituídos pelo contribuinte, nem que o próprio destinatário ou pessoa por ele autorizada firme o documento. 3. A tese inicial - da necessidade de intimação da empresa através de seus advogados - implicaria em aplicar a mesma disciplina que rege o ato de citação judicial ao ato de mera intimação de decisão em processo administrativo. A intimação de atos de comunicação em processo administrativo não se reveste das mesmas exigências previstas em lei para efetivação da citação judicial, não estando o fisco obrigado a intimá-la na pessoa do advogado. 4. No mais, se a intimação foi encaminhada ao destino correto, se pessoa que não deveria recebê-la o fez, ou ainda, se o fez e não repassou o importante documento às mãos dos seus efetivos destinatários, tais falhas jamais podem ser imputadas à autoridade notificante, mas ao próprio contribuinte, na administração do seu pessoal. 5. Remessa necessária e apelação interposta pela União providas.

(Tribunal Regional Federal da Segunda Região, Quarta Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha, AMS 200251100065655 – Apelação em mandado de segurança – 50001, Data da Decisão 06/12/2011, Publicação E-DJF2R – de 16/12/20111, pp. 202-203)

No âmbito dos processos administrativos fiscais, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), adota o entendimento de que não há respaldo legal para exigir que a Administração Tributária efetue as intimações na pessoa e no domicílio do advogado constituído pelo contribuinte.

ENDEREÇAMENTO DE INTIMAÇÕES DE ATOS PROCESSUAIS NA PESSOA DO PROCURADOR - ADMISSIBILIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. VALIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL NO DOMICÍLIO DO SUJEITO PASSIVO - Considera-se recebida à correspondência fiscal enviada através de aviso postal com prova de recebimento, na data de sua entrega no domicílio do sujeito passivo, confirmado com a assinatura do recebedor, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. RECURSO VOLUNTÁRIO - INTEMPESTIVIDADE - Não se conhece de apelo à segunda instância, contra decisão de autoridade julgadora de primeira instância, quando formalizado depois de decorrido o prazo regulamentar de trinta dias da ciência da decisão. Recurso negado.

(Primeiro Conselho de Contribuintes, Quarta Câmara, Rel. Conselheiro Nelson Mallmann, Processo nº 10746.000585/2002-78, Acórdão nº 104-19376, Data da Sessão11/06/2003)

QUEBRA - SIGILO BANCÁRIO - VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO - INFORMAÇÕES BANCÁRIAS - Lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. INTIMAÇÕES - ATOS PROCESSUAIS - PROCURADOR - Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. NOTIFICAÇÃO - VIA POSTAL - DOMICÍLIO DO SUJEITO PASSIVO - Considera-se recebida a correspondência fiscal enviada através de aviso postal, com prova de recebimento, na data de sua entrega no domicílio do sujeito passivo, confirmado com a assinatura do recebedor, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AJUSTE ANUAL - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado. OMISSÃO DE RENDIMENTO - DEPÓSITO BANCÁRIO - ORIGEM NÃO COMPROVADA - LEI Nº 9.430, DE 1996, ART. 42 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS - Os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, em face da inexistência de previsão constitucional. MULTA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO - FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS - A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, desde que a irregularidade apurada seja decorrente de matéria questionada na referida intimação. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminares de nulidade rejeitadas. Preliminar de decadência acolhida. Recurso negado.

(Primeiro Conselho de Contribuintes, Quarta Câmara, Rel. Conselheiro Mohamad Toufic El Safadi, Processo nº 10945.001338/2004-12, Acórdão nº 104-20408, Data da Sessão 26/01/2005)

Nota-se, portanto, que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (anteriormente denominado Conselho de Contribuintes), adota o entendimento de que, nas normas do Processo Administrativo Fiscal, não há dispositivo legal que autorize a solicitação, por parte de advogado de contribuinte, para que as intimações de atos processuais, sejam feitas na pessoa e no domicílio processual do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária.

O entendimento do CARF acerca desse tema revela a importância da controvérsia apresentada neste trabalho. Tendo em vista que o CARF entende que a intimação deve ser feita na pessoa do contribuinte, mesmo quando o contribuinte constitui advogado e este requer que as intimações sejam feitas diretamente na pessoa do advogado, caso prevaleça na Jurisprudência o entendimento de que, nesses casos, o advogado teria direito a ser intimado em seu domicílio profissional, isso poderia implicar a anulação de atos em muitos processos administrativos fiscais.

O CARF é o órgão ao qual compete a intepretação da legislação tributária na esfera administrativa, em relação aos tributos de competência da União, de modo que o entendimento desse órgão repercute no trâmite administrativo de processos administrativos fiscais da esfera federal, o que indica a importância do estudo desse tema, eis que é o entendimento desse órgão que vem sendo questionado em processos judiciais, sendo que o Tribunal Regional Federal da Primeira Região vem adotando entendimento contrário ao do CARF, conforme apresentado acima.

Apresentados os principais argumentos que envolvem a divergência de entendimentos objeto deste trabalho, cabe analisá-los com maior detalhe, a fim verificar qual entendimento apresenta maior coerência com o ordenamento jurídico.

Na perspectiva do entendimento apresentado pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF-1), a intimação do advogado, no endereço deste, é obrigatória, porque quando o contribuinte, por opção, constitui advogado, ele está transferindo ao advogado o jus postulandi (a capacidade postulatória), o que, automaticamente, deveria implicar a intimação dos atos processuais na pessoa do advogado.

Vale conferir as lições de Fredie Didier Jr. Acerca da capacidade postulatória:

Alguns atos processuais, porém, além da capacidade processual, exigem do sujeito uma capacidade técnica, sem a qual não é possível a sua realização válida. É como se a capacidade, requisito indispensável à prática dos atos jurídicos, fosse bipartida: a) capacidade processual; b) capacidade técnica. A essa capacidade técnica dá-se o nome de capacidade postulatória. Frise-se: há atos processuais que não exigem a capacidade técnica, (por exemplo, o ato de testemunhar e o ato de indicar bens à penhora); a capacidade postulatória somente é exigida para a prática de alguns atos processuais, os postulatórios (pelos quais se solicita do Estado-juiz alguma providência).

A capacidade postulacional abrange a capacidade de pedir e de responder. Têm-na os advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, o Ministério Público e, em alguns casos, as próprias pessoas não-advogadas, como nas hipóteses do art. 36 do CPC, dos Juizados Especiais Cíveis (causas inferiores a vinte salários-mínimos), das causas trabalhistas e no habeas corpus.

(Didier Jr., 2010, p.237)

Assim, a capacidade postulatória é a capacidade técnica que se exige para a realização de determinados atos no processo judicial, sendo necessário, portanto, que esses atos sejam realizados por advogado, valendo destacar que a capacidade postulatória abrange a capacidade de pedir e de responder.

O autor ainda salientou situações nas quais pessoas que não sejam advogadas têm capacidade postulatória, como a exemplo das causas trabalhistas.

No mesmo sentido, de que a capacidade postulatória é relevante para atos técnicos no processo, leciona Luiz Rodrigues Wambier:

A capacidade postulatória, que não se confunde com a capacidade de ser parte (v.adiante), consiste na aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo (formular a petição inicial, contestação, recursos, petições em geral etc.). Em regra, essa capacidade é detida pelo advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e que tenha recebido procuração da parte (arts.36 e 37 do CPC). Excepcionalmente, a lei atribui a capacidade postulatória à própria parte, independentemente de ela ser advogado (ex.: processo nos Juizados Especiais Cíveis, nas causas de até determinado valor – Lei 9.099/95, art. 9^o; CPC, art.36, parte final).

(Wambier, 2008, p.242)

Nessa perspectiva, vale ressaltar que o entendimento do TRF-1 tem como núcleo a aplicação ao processo administrativo do procedimento utilizado em processos judiciais nos quais a parte tem capacidade postulatória, mas opta por constituir advogado. Um exemplo dessas situações é o das causas trabalhistas.

No direito processual do trabalho, as partes têm capacidade postulatória perante as instâncias ordinárias, porém, caso optem por serem representadas por advogado, a intimação deve ocorrer em nome do advogado, conforme Súmulas n^os 425 e 427 do Tribunal Superior do Trabalho.

Súmula nº 425 - TST -

O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Súmula nº 427 - TST -

Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo.

Assim, o entendimento do TRF-1 é o de que ao processo administrativo deve se aplicar o mesmo procedimento dos processos judiciais em que a parte tem capacidade postulatória: se o administrado opta por constituir advogado, este tem o direito de ser intimado.

Cabe salientar, todavia, que os processos administrativos apresentam peculiaridades em relação aos processos judiciais, como por exemplo o princípio do informalismo.

Acerca desse princípio, vale destacar as lições de José dos Santos Carvalho Filho:

Como inexiste um sistema específico para o processo administrativo, várias são as leis que dispõem sobre eles. Quando essas leis traçam o rito que o processo deve obedecer, cumpre observá-lo porque a isso obriga o princípio do devido processo legal.

Essas leis, porém, não regulam todos os processos, sobretudo quando se considera a grande amplitude de sentido que se empresta aos processos administrativos. Há inúmeros processos não-litigiosos que não sofrem o influxo de qualquer disciplina legal. O mesmo ocorre com alguns processos litigiosos.

O princípio do informalismo significa que, no silêncio da lei ou de atos regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos judiciais. Ao administrador caberá seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo.

(Carvalho Filho, 2007, p. 841)

Observa-se, portanto, que, de acordo com o princípio do informalismo, o processo administrativo não está sujeito ao mesmo rigor formal que os processos judiciais, devendo ser consideradas as formalidades previstas em lei (em razão do princípio do devido processo legal), porém, nas situações de omissão legislativa, cabe à Administração Pública seguir, tão somente, as formalidades essenciais aos direitos dos administrados e ao objeto a que se destina o processo administrativo.

Nesse sentido, é importante registrar que: a) no processo administrativo, não há exigência prevista em lei, no sentido de que o advogado deva ser intimado; b) a inexistência de notificação direta para o advogado não prejudica o direito da parte, eis que o administrado, uma vez devidamente notificado, poderá encaminhar ao seu advogado para que ele elabore a defesa técnica correspondente ao estágio processual.

Embora seja claro que a intimação direta para o advogado facilita o desempenho de suas funções, cabe salientar que isso não significa que a intimação apenas para o administrado implique prejuízo ao direito de defesa, pois, se ao administrado foi conferida a capacidade postulatória, cabe a ele avaliar, em cada fase processual, se é necessária ou não a intervenção no advogado naquela fase.

Ademais, se, no âmbito do processo administrativo, fosse indispensável a participação de advogados, a Lei n^o 9.784, de 29 de janeiro de 1999, poderia ter previsto hipóteses de nomeação de defensor ativo para as partes, à semelhança do que ocorre no processo civil e no processo penal em algumas situações.

Mesmo se se considerasse que o advogado deve ser notificado diretamente após ter sido apresentado requerimento nesse sentido e a procuração ter sido juntada aos autos, é evidente que a primeira notificação no processo administrativo deve ser feita na pessoa do administrado, uma vez que ainda não constaria dos autos a procuração nem o requerimento do advogado, que sequer teria sido constituído.

A primeira manifestação da parte, em qualquer tipo de processo, costuma ser a mais relevante. No rito ordinário do processo civil seria a contestação; num processo administrativo sancionador, a defesa; e no processo administrativo tributário, a impugnação.

Assim, se, para a primeira manifestação cabe ao administrado, se entender relevante, no prazo dedicado à manifestação, contratar o advogado e encaminhar a ele a intimação e os documentos necessários para a elaboração da manifestação, não há razão por que cogitar da ocorrência de prejuízo quando o administrado é devidamente notificado, mas deixa de encaminhar a intimação ao advogado.

O fato de o advogado ter recebido poderes para representar o administrado e ter requerido à Administração Pública para que as intimações seja realizada em seu domicílio profissional não é fundamento suficiente para exigir da Administração a intimação na forma requerida.

Os procedimentos devem ser estabelecidos de modo que, observados os direitos à ampla defesa e ao contraditório, os atos processuais devem se desencadear da forma mais eficiente possível, visando à celeridade, objetivo que hoje apresenta status constitucional (art. 5^o. LXXVIII, da Constituição Federal).

O Direito Processual, até mesmo por representar um ramo do Direito Público, admite apenas em hipóteses excepcionais que requerimentos atípicos dos administrados não previstos na legislação possam mudar a forma de tramitação dos processos.

Nesse aspecto, vale frisar que o entendimento de que, no processo administrativo, a intimação deve ser feita diretamente à parte, independentemente de requerimentos apresentados no sentido da intimação de seu advogado, está coerente com a sistemática procedimental habitualmente utilizada no processo administrativo.

No processo judicial, em regra, o advogado é indispensável à condução do processo. Assim, de modo geral, as intimações são feitas diretamente aos advogados, sendo que, para que essas intimações sejam realizadas de modo mais eficiente, elas são feitas por meio de publicação.

No processo administrativo, aplica-se o princípio do informalismo e os administrados detêm a capacidade postulatória, sendo facultativa a representação por advogado. Nesse sentido, as intimações devem ser feitas diretamente ao administrado, e em regra, são feitas pela via postal.

Se o processo administrativo é mais informal, tanto que os administrados têm capacidade postulatória, é razoável que as intimações sejam feitas sempre em nome do administrado, na medida em que, se é a parte que vai ser afetada pelas decisões eventualmente proferidas no processo administrativo, deve ela ser informada diretamente dos atos processuais eventualmente praticados.

No âmbito do processo civil, por outro lado, o advogado é indispensável para que as partes sejam adequadamente defendidas. Assim, toda relação entre o Judiciário e as partes é desenvolvida com a intermediação dos advogados, de forma que a intimação deve ser endereçada principalmente ao advogado.

Cabe salientar que não há óbice a que as leis que tratem de procedimentos administrativos prevejam a possibilidade de a intimação do administrado ser feita na pessoa do advogado, no domicílio profissional deste.

É importante, todavia, que eventuais alterações legislativas nesse sentido sejam acompanhadas de modificações substanciais nos trâmites administrativos, para que os processos sejam conduzidos de forma eficiente pela Administração. Um bom exemplo de medida que facilitaria o acompanhamento dos processos administrativos pelos advogados seria a instituição do processo eletrônico, o qual poderia, por exemplo, permitir a intimação eletrônica de todos os advogados cadastrados para o administrado.

4. Conclusões

No processo administrativo, é conferida ao administrado capacidade postulatória, razão por que a constituição de advogado pelo administrado é opcional, cabendo ao administrado avaliar se, para aquele processo administrativo específico, é necessária ou não a defesa técnica realizada por advogado.

A Lei n^o 9.784, de 29 de janeiro de 1999, embora estabeleça a possibilidade de representação do administrado por advogado, não confere ao advogado o direito de ser intimado diretamente, em seu domicílio profissional.

O processo administrativo segue o princípio do informalismo, de modo que, não havendo exigência da lei quanto a uma determinada formalidade, deve-se utilizar a forma que seja suficiente ao alcance da finalidade do ato administrativo a ser realizado.

No caso das intimações, tendo em vista que o administrado tem capacidade postulatória no processo administrativo, cabe a ele avaliar se, para a realização de determinado ato, é relevante ou não a participação do seu advogado. Em caso positivo, caberia ao administrado encaminhar a intimação para que seu advogado elabore a manifestação referente à fase em que o processo se encontra.

Nesse sentido, a intimação para o administrado permite que ele acompanhe o melhor a tutela dos seus direitos, haja vista que a característica do processo administrativo ser menos formalista do que o processo judicial possibilita ao administrado ter maior compreensão sobre os atos processuais e o objeto do processo.

Observa-se, portanto, que, considerando as normas de processo administrativo vigentes, a representação do administrado por advogado não implica para a Administração um dever de intimar o administrado na pessoa do advogado e no domicílio profissional deste, cabendo ao administrado, uma vez intimado, encaminhar ao advogado a intimação recebida, caso a defesa técnica seja relevante naquele momento processual.

4. BIBLIOGRAFIA

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_________. Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 5ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Wilson Alves de Souza, AC 200135000067044 – Apelação Cível 200135000067044, Data da Decisão 10/07/2012, Publicação e-DJF1 de 20/07/2012 p.925)

__________. Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 5ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Wilson Alves de Souza, AC 200438010001630 – Apelação Cível 200438010001630, Data da Decisão 27/08/2012, Publicação e-DJF1 de 31/08/2012 p.1263)

 __________. Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 5ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Wilson Alves de Souza, AC 200135000067031 – Apelação Cível 200135000067031, Data da Decisão 27/08/2012, Publicação e-DJF1 de 31/08/2012 p.1421)

___________. Tribunal Regional Federal da Segunda Região, Quarta Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha, AMS 200251100065655 – Apelação em mandado de segurança – 50001, Data da Decisão 06/12/2011, Publicação E-DJF2R – de 16/12/20111, pp. 202-203)

 ___________. Primeiro Conselho de Contribuintes, Quarta Câmara, Rel. Conselheiro Nelson Mallmann, Processo nº 10746.000585/2002-78, Acórdão nº 104-19376, Data da Sessão11/06/2003

___________. (Primeiro Conselho de Contribuintes, Quarta Câmara, Rel. Conselheiro Mohamad Toufic El Safadi, Processo nº 10945.001338/2004-12, Acórdão nº 104-20408, Data da Sessão 26/01/2005)

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 17^a edição revista, ampliada e atualizada até 05.01.2007. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.

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