1.    Introdução

Desde a publicação da Medida Provisória n.º 214 de 13 de setembro de 2004, convertida na Lei n.º 11.097/05, já se passaram mais de 09 anos da inclusão do biodiesel na matriz energética nacional como política de substituição parcial do óleo diesel de origem fóssil, contribuindo para incrementar a participação dos biocombustíveis no abastecimento nacional, fortalecendo as bases econômica, social e ambiental.

A primeira etapa de introdução do biodiesel à matriz enérgica nacional denominou-se de “B2”, pois a mistura de biodiesel ao diesel era autorizada (não obrigatória) no percentual de mistura de 2% de biodiesel, nos termos do §1º do art. 2º da Lei n.º 11.097/05[1]. Assim, a adição do biodiesel ao diesel não era obrigatória.

Com o amadurecimento do mercado brasileiro, esse percentual foi ampliado pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) para 5% (B5) em janeiro de 2010, antecipando em três anos a meta estabelecida pela Lei nº 11.097, de 13 de janeiro de 2005.

Da mesma forma, o processo de aquisição do biodiesel para a mistura obrigatória foi modificado pelo MME e implementado pela ANP.

2.    Histórico Normativo do Leilão do Biodiesel até o 25º Leilão

O art. 2º da Lei nº 11.097/05 introduziu o biodiesel na matriz energética brasileira, fixando o percentual mínimo de 5% de adição de biodiesel ao óleo diesel comercializado ao consumidor final em todo o território nacional e o art. 3º, modificou o art. 2º, inciso IV, da Lei n.º 9.478/97, outorgando ao CNPE a atribuição de estabelecer diretrizes para o programa de implantação dos biocombustíveis (dentre os quais o biodiesel) na matriz enérgica brasileira, in verbis:  

Art. 2^o Fica introduzido o biodiesel na matriz energética brasileira, sendo fixado em 5% (cinco por cento), em volume, o percentual mínimo obrigatório de adição de biodiesel ao óleo diesel comercializado ao consumidor final, em qualquer parte do território nacional.

...

§ 2^o Os prazos para atendimento do percentual mínimo obrigatório de que trata este artigo podem ser reduzidos em razão de resolução do Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, observados os seguintes critérios:

I - a disponibilidade de oferta de matéria-prima e a capacidade industrial para produção de biodiesel;

II - a participação da agricultura familiar na oferta de matérias-primas;

III - a redução das desigualdades regionais;

IV - o desempenho dos motores com a utilização do combustível;

V - as políticas industriais e de inovação tecnológica.

______________

Art. 2° Fica criado o Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, vinculado à Presidência da República e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas destinadas a:

... 

IV - estabelecer diretrizes para programas específicos, como os de uso do gás natural, do carvão, da energia termonuclear, dos biocombustíveis, da energia solar, da energia eólica e da energia proveniente de outras fontes alternativas;

Nota-se que para a integral implementação do biodiesel como matriz enérgica brasileira, não se utilizou como critério apenas os elementos formuladores de oferta e demanda (incisos I, IV e V) deste produto e seus benefícios energéticos. Adotou-se explicitamente como critérios, elementos formuladores de políticas públicas de participação da agricultura familiar e de redução das desigualdades regionais em observância ao fundamento constitucional do Estado Democrático de Direito que é a valorização social do trabalho (art. 1º, inciso IV, da CRFB) e o atendimento aos objetivos fundamentais da República Federativa de redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, inciso III, da CRFB).  O melhor detalhamento do programa de implementação do biodiesel como política pública de inclusão social com foco na agricultura familiar e erradicação de desigualdades regionais, ficou caracterizado na criação do selo “Combustível Social”, consignado no art. 2º, do Decreto nº 5.297/2004, abaixo transcrito:

Art. 2^o  Fica instituído o selo "Combustível Social", que será concedido ao produtor de biodiesel que:

I - promover a inclusão social dos agricultores familiares enquadrados no Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar - PRONAF, que lhe forneçam matéria-prima; e

II - comprovar regularidade perante o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF.

§ 1^o  Para promover a inclusão social dos agricultores familiares, o produtor de biodiesel deve:

I - adquirir de agricultor familiar, em parcela não inferior a percentual a ser definido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário, matéria-prima para a produção de biodiesel;

II - celebrar contratos com os agricultores familiares, especificando as condições comerciais que garantam renda e prazos compatíveis com a atividade, conforme requisitos a serem estabelecidos pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário; e

III - assegurar assistência e capacitação técnica aos agricultores familiares.

§ 2^o  O percentual de que trata o inciso I do § 1^o:

I - poderá ser diferenciado por região; e

II - deverá ser estipulado em relação às aquisições anuais de matéria-prima efetuadas pelo produtor de biodiesel.

§ 3^o  O selo "Combustível Social" poderá, com relação ao produtor de biodiesel:

I - conferir direito a benefícios de políticas públicas específicas voltadas para promover a produção de combustíveis renováveis com inclusão social e desenvolvimento regional; e

II - ser utilizado para fins de promoção comercial de sua produção.

Desta forma, visando estabelecer as diretrizes gerais para o programa de inclusão do biodiesel como matriz enérgica com foco em inclusão da agricultura familiar e redução das desigualdades regionais, o CNPE editou a Resolução nº 05, de 03.10.2007, orientando a atuação no Estado na realização de leilões públicos para aquisição de biodiesel, DETERMINANDO que (1) todo o biodiesel necessário ao atendimento do percentual de 5% de mistura no diesel fosse contratado mediante leilões públicos, (2) a ANP fizesse o leilão, preferencialmente, por meio de recurso da tecnologia da informação eletrônico, (3) podendo ser autorizado leilões específicos para quantidades de biodiesel superiores à demanda necessária ao atendimento do percentual obrigatório,(4) seguindo as diretrizes fixadas pelo MME com relação à forma do leilão, critérios de escolha das propostas, a data de sua realização, indicação de volume a ser leiloado e prazos de entrega, nos termos do seu art. 1º, in verbis:

Art. 1o Determinar que todo o biodiesel necessário para atendimento ao percentual mínimo obrigatório de que trata a Lei no 11.097, de 13 de janeiro de 2005, será contratado mediante leilões públicos, a serem realizados segundo as diretrizes estabelecidas nesta Resolução.

§ 1o Caberá à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP promover os leilões referidos no caput, preferencialmente com a utilização de recursos de tecnologia da informação.

§ 2o A critério do Ministério de Minas e Energia - MME, poderão ser realizados leilões específicos para quantidades de biodiesel superiores à demanda necessária ao atendimento do percentual mínimo obrigatório.

§ 3o O MME estabelecerá diretrizes específicas para a realização dos leilões,incluindo, entre outros, a forma do leilão, os critérios de escolha das propostas, a data de sua realização, a indicação de volume a ser leiloado e os prazos de entrega.

Ponto relevante que precisa ser explicitado, desde já, é que a competência para a execução do Leilão Público atribuído à ANP, nos termos do art. 1º da Resolução CNPE n.º 05/07, é atividade de REGULAÇÃO ECONÔMICA de política pública, ou seja, a forma definida como adequada pelo Estado para intervir no mercado de produção, comercialização e consumo de biodiesel para implementação desta matriz energética, observados os critérios de participação da agricultura familiar e de redução das desigualdades regionais. Não se trata de licitação para contratação administrativa de compra de bem ou produto no âmbito da ANP, nos termos do art. 1º da Lei n.º 8.666/93, não sendo obrigatória a adoção de alguma das modalidades de licitação previstas na Lei n.º 8.666/93.

Em cumprimento ao art. 1º, §§ 1º e 3º da Resolução CNPE n.º 05/2007, o Ministério de Minas e Energia – MME fixou as diretrizes específicas para a realização do leilão, editando a Portaria MME n.º 284/2007 (com a alteração fixada pela Portaria MME n.º 301/2007), substituída pela Portaria MME n.º 469/11 que modificou a sistemática do leilão de biodiesel de dois lotes nacionais para dez lotes regionalizados e criando a figura do Ajuste Lógico de forma a considerar mais significativamente o desenvolvimento regional estatuído na Lei n.º 11.116/2005, devidamente justificado na Nota Técnica n.º 59/2011-DCR/SPG-MME, na Nota Técnica n.º 64/2011-ASSEC/GM-MME e analisado pela CONJUR do MME nos termos do Parecer n.º 538/2011/CONJUR-MME/CGU/AGU, mantendo, contudo, a participação ativa exclusivamente dos produtores de biodiesel denominados de “fornecedores” nos termos da Portaria MME n.º 284/2007, conforme artigos 2º e 3º, in verbis:

O Ministro de Estado de Minas e Energia, no uso das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, incisos II e IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei nº 11.097, de 13 de janeiro de 2005, nas Resoluções nº 5, de 3 de outubro de 2007, e nº 6, de 16 de setembro de 2009, do Conselho Nacional de Política Energética - CNPE,

Resolve:

 Art. 1º Definir diretrizes específicas para a realização dos Leilões de Compra de Biodiesel, a serem promovidos pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, para atendimento ao percentual mínimo vigente e obrigatório de adição ao óleo diesel derivado de petróleo, de que trata a Lei nº 11.097, de 13 de janeiro de 2005.

I – Leilão 1

a) objeto: aquisição de biodiesel para o atendimento do percentual mínimo obrigatório de que trata o caput do art. 1º da Resolução nº 5, de 2007, do CNPE;

b) quantidade a ser leiloada: equivalente a 1,6% da demanda nacional de óleo diesel, a ser apurada pela ANP, no período de entrega do biodiesel;

c) período de entrega: 1º de janeiro a 30 de junho de 2008;

d) realização do Leilão: novembro de 2007; e

e) fornecedores: produtores de biodiesel que atendam aos requisitos do inciso II do art. 3º desta Portaria;

II – Leilão 2

a) objeto: aquisição de biodiesel para o atendimento do percentual mínimo obrigatório de que trata o caput do art. 1º da Resolução nº 5, de 2007, do CNPE;

b) quantidade a ser leiloada: equivalente a 0,4% da demanda nacional de óleo diesel, a ser apurada pela ANP, no período de entrega do biodiesel;

c) período de entrega: 1º de janeiro a 30 de junho de 2008;

d) realização do Leilão: novembro de 2007; e

e) fornecedores: produtores de biodiesel que atendam aos requisitos do inciso I do art. 3º desta Portaria;

Art. 2º São participantes dos Leilões, como fornecedores, os produtores de biodiesel que atendam aos seguintes requisitos:

I - estejam autorizados pela ANP a exercerem a atividade de produção de biodiesel, com a autorização de comercialização da produção, e sejam detentores de Registro Especial, concedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou

II - estejam enquadrados no inciso anterior e, cumulativamente, sejam detentores do selo "Combustível Social", concedido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário.

Parágrafo único. Para atendimento ao disposto no art. 2º, inciso I, da Resolução CNPE nº 5, de 3 de outubro de 2007, oitenta por cento do volume total de biodiesel leiloado para um determinado período deverão ser provenientes de fornecedores enquadrados no inciso II.

Art. 3º São participantes dos Leilões, como adquirentes, os produtores e importadores de óleo diesel derivado de petróleo, proporcionalmente a sua participação no mercado nacional, cabendo à ANP estabelecer os critérios de cálculo, bem como informar a cada agente sua respectiva participação.

Parágrafo único. Os produtores e importadores de óleo diesel com participação minoritária no mercado nacional, inferior a dois por cento, poderão ser dispensados pela ANP da contratação de biodiesel mediante Leilão.

O Ministério de Minas e Energia – MME, atendendo ao estatuído no art. 1º, § 2º da Resolução CNPE n.º 05/2007, fixou também as diretrizes específicas para o leilão específico para quantidades de biodiesel superiores à demanda necessária ao atendimento do percentual obrigatório para a formação de estoques, editando a Portaria MME n.º 338/2007, (1) flexibilizando a atribuição da ANP na realização desses leilões, outorgando ao agente regulador o dever de fiscalizar a manutenção e renovação dos estoques estratégicos de biodiesel, conforme art. 1º, §1º, (2) atribuindo aos adquirentes (produtores e importadores de diesel) a obrigação de aquisição e estocagem do biodiesel, conforme at. 1º, inciso II, (3) pautada por mecanismos públicos e transparentes de concorrência assegurada a isonomia de acesso aos fornecedores (produtores de biodiesel), conforme art. 1º, inciso I, in verbis:

Art. 1º Estabelecer as seguintes diretrizes para formação de estoques de biodiesel:

I – as aquisições deverão ser realizadas com base em mecanismos públicos e transparentes, assegurando-se igualdade de acesso entre os produtores de biodiesel;

II – serão responsáveis pela aquisição e estocagem do biodiesel os produtores e importadores de óleo diesel, proporcionalmente a sua participação no mercado, podendo a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP dispensar aqueles agentes com participação inferior a um por cento do mercado nacional;

III - os estoques de que trata esta Portaria deverão ser mantidos em volume compatível com a demanda mensal de biodiesel, visando manter o percentual mínimo de adição obrigatória ao óleo diesel, conforme dispõe a Lei nº 11.097, de 13 de janeiro de 2005.

IV – para o fiel cumprimento das obrigações, deverão ser exigidos dos fornecedores como critério de habilitação:

a) a comprovação da contratação da matéria-prima para a produção do biodiesel, compatível com o volume ofertado e para os volumes já contratados em leilões públicos realizados pela ANP; e

b) as garantias contratuais em uma ou mais das seguintes modalidades: caução em dinheiro; títulos da dívida pública; fiança bancária ou seguro-garantia, entre outras.

§ 1º Caberá a ANP estabelecer os critérios para a fiscalização, a manutenção, a renovação e a posterior comercialização dos estoques estratégicos de biodiesel.

§ 2º Em caso de recusa injustificada, por parte de produtores de biodiesel, quanto a celebrarem os contratos referentes aos volumes arrematados em leilões públicos realizados, caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-os às penalidades legalmente estabelecidas.

A ANP editou a Resolução ANP n.º 33 de 30.10.07, consolidando que os leilões para aquisição do percentual de 5% obrigatório de mistura do biodiesel no diesel, seriam feitos em estrita obediência às diretrizes fixadas pelo CNPE, na modalidade de Pregão Eletrônico, por meio do Portal de Compras do Governo Federal (art. 3º) e com participação ativa exclusivamente dos produtores de biodiesel denominados de “fornecedores” (art. 4º), que atendessem aos requisitos dos incisos do art. 4º, abaixo transcritos:

Art. 1º Todo o biodiesel necessário para atendimento ao percentual mínimo obrigatório, de que trata a Lei nº 11.097, de 13 de janeiro de 2005, referente ao ano de 2008, será contratado mediante leilões para aquisição de biodiesel, a serem realizados pela ANP, conforme disposto na Resolução CNPE nº 5, de 3 de outubro de 2007, na Portaria MME nº 284, de 4 de outubro de 2007 e na Portaria MME nº 301, de 29 de outubro de 2007.

Parágrafo único. A ANP poderá realizar leilões complementares para suprir volumes de biodiesel não entregues em função de rescisões de contratos de compra e venda de biodiesel firmados nos termos dos leilões de que trata o art.1º desta Resolução.

...

Art. 3º Os leilões para aquisição de biodiesel serão divulgados, bem como realizados, na modalidade de Pregão Eletrônico, por meio do Portal de Compras do Governo Federal (www.comprasnet. gov.br), cabendo à ANP publicar, no Diário Oficial da União e em seu endereço eletrônico (www.anp.gov.br), edital contendo regras, condições de participação e sanções administrativas aplicáveis aos certames.

Art. 4º Poderão participar dos leilões para aquisição de biodiesel, de que trata artigo anterior, como fornecedores, os produtores de biodiesel que atendam aos seguintes requisitos:

I - estejam autorizados pela ANP a exercer a atividade de produção de biodiesel em conformidade com a Resolução ANP nº 41, de 24 de novembro de 2004 e sejam detentores de Registro Especial da Secretaria da Receita Federal, nos termos da Instrução Normativa nº 516, de 22 de fevereiro de 2005;

II - estejam cadastrados no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, nos termos do § 1º, art. 1º, do Decreto nº 3.722, de 09 de janeiro de 2001, publicado no Diário Oficial da União de 10 de janeiro de 2001, alterado pelo Decreto n.º 4.485, de 22 de novembro de 2002, e o § 2º, art. 3º, do Decreto n.º 5.450, de 31 de maio de 2005; e

III - atendam aos requisitos dos incisos anteriores e, cumulativamente, sejam detentores do selo "Combustível Social", instituído pelo Decreto nº 5.297, de 06 de dezembro de 2004, e na forma da Instrução Normativa nº 01, de 05 de julho de 2005, do Ministério do Desenvolvimento Agrário - MDA.

Parágrafo único. Os leilões para aquisição de biodiesel poderão dispensar a exigência prevista no inciso III deste artigo, respeitadas as diretrizes do MME e as disposições estabelecidas pelos editais.

Em atendimento à Portaria MME n.º 338/2007 (ainda em vigor), a ANP editou a Resolução ANP n.º 45/2008, consolidando os leilões de biodiesel para a formação de estoques, visando garantir a normalidade do abastecimento nacional evitando-se interrupções no suprimento e distribuição do biodesel. Nesta Resolução, a ANP (1) outorgou à PETROBRAS e à REFAP, o dever de adquirir este biodiesel por meio de processo concorrencial, garantida a transparência e isonomia entre os produtores de biodiesel (art. 2º), (2) e informar o resultado do processo concorrencial (art. 5º), (3) com participação de fornecedores (produtores de biodiesel) autorizados pela ANP (art. 6º), in verbis:

Art. 1º Os produtores de óleo diesel, Petróleo Brasileiro S/A. – PETROBRAS e Alberto Pasqualini – REFAP S/A., adquirentes nos leilões da ANP, devem comprar biodiesel com o intuito de formar estoque em volume correspondente a pelo menos a demanda mensal desse produto para atendimento ao percentual de adição obrigatória ao óleo diesel, nos termos da Lei nº 11.097, de 16 de janeiro de 2005.

Parágrafo único. O estoque visa a garantir a normalidade do abastecimento nacional, em face de ocorrências que ocasionarem interrupção nos fluxos de suprimento e distribuição de biodiesel.

Art. 2º As aquisições de biodiesel deverão ser realizadas pela PETROBRAS e REFAP através de processo concorrencial, a ser realizado em dezembro de 2007, garantindo a transparência e isonomia entre os produtores de biodiesel.

Art. 3º O estoque total inicial de biodiesel deverá ser de 100 mil m³ (cem mil metros cúbicos), a ser adquirido pela PETROBRAS e REFAP de acordo com suas participações de mercado, a ser composto até 29 de fevereiro de 2008.

Art. 4º A ANP, conjuntamente com a PETROBRAS e a REFAP, estabelecerá a distribuição geográfica dos estoques a serem formados.

Art. 5º A PETROBRAS e a REFAP deverão informar à ANP o resultado do processo concorrencial, discriminando os produtores de biodiesel vencedores e respectivos volumes, bem como a posterior movimentação do produto.

Art. 6º O fornecimento de biodiesel ocorrerá por produtores que atendam, obrigatoriamente, a todos os seguintes requisitos:

I - estejam autorizados pela ANP a exercer a atividade de produção e comercialização de biodiesel, em conformidade com a Resolução ANP nº 25, de 2 de setembro de 2008;

II - sejam detentores de Registro Especial da Secretaria da Receita Federal, nos termos da Instrução Normativa nº 516, de 22 de fevereiro de 2005;

III - sejam detentores do selo "Combustível Social", instituído pelo Decreto nº 5.297, de 6 de dezembro de 2004, e na forma da Instrução Normativa nº 01, de 19 de fevereiro de 2009, do Ministério do Desenvolvimento Agrário - MDA; e

IV - comprovem a contratação ou o estoque físico existente de matéria-prima para a produção de biodiesel, compatível com o volume ofertado e com os já contratados em pregões eletrônicos realizados pela ANP.

Art. 7º O produtor de biodiesel, vencedor nos Pregões Eletrônicos nºs 069/07-ANP e 070/07-ANP, assim como nos Pregões nº 024/08-ANP e 025/08-ANP, que não celebrar contrato de compra e venda de biodiesel, ficará impedido de fornecer produto para fins de formação de estoque.

Até o 25º Leilão de Biodiesel, para aquisição do percentual de 5% obrigatório de mistura do biodiesel no diesel, nos termos da Resolução ANP n.º 33 de 30.10.07, os certames eram realizados com participação ativa apenas dos fornecedores (produtores de biodiesel) que concorriam entre si para a oferta do produto nos leilões pelo “Comprasnet”, sistema da Administração Pública Federal para a realização de pregões eletrônicos com o fim de adquirir bens comuns, ou seja, “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”(art. 1º da Lei n.º 10.520/02). Assim, na medida em que a ANP fixa as especificações do biodiesel, a disputa se dava apenas pelo menor valor ofertado por cada fornecedor, em sistemática equivalente à adotada no sistema de pregão eletrônico instituído pelo “Comprasnet”.

Nota-se que a ANP, mesmo por meio da modalidade de pregão eletrônico através do sistema “Comprasnet”, realizava todo o procedimento de aquisição do biodiesel não para si ou para a execução das atividades desta Agência, mas para os adquirentes (refinarias e importadores de diesel) em atendimento à política social de inclusão da agricultura familiar e redução das desigualdades regionais para suprir o mercado e os consumidores do diesel que obrigatoriamente precisam da adição de 5% deste biocombustível, garantindo o abastecimento nacional em atenção à Lei n.º 9.478/97 e à Lei n.º 11.097/05. Assim, não se trata de licitação para contratação administrativa e compra de bem ou produto no âmbito da ANP, nos termos do art. 1º da Lei n.º 8.666/93, mas de utilização do procedimento estatuído pela lei de licitações que era adequado para seleção dos fornecedores de biodiesel.

Assim, a observância às regras procedimentais licitatórias e à modalidade do pregão eletrônico era adequada à execução desta atividade de REGULAÇÃO ECONÔMICA, lembrando que o objeto adquirido tem como destinatário os clientes dos adquirentes, ou seja, as distribuidoras que tem como consumidor final os possuidores de veículos automotores e de combustão interna a diesel em última análise.

3.    Modelo Estatuído pela Portaria MME n.º 276/2012

O modelo proposto na Portaria MME n.º 276/2012 revogou integralmente a Portaria MME n.º 469/2011, mantendo a consonância com a Resolução CNPE n.º 05/2007, mas mudou as diretrizes específicas para a realização dos leilões, a forma do leilão e os critérios de escolha das propostas, outorgando aos adquirentes (produtores e importadores de diesel) participação ativa no leilão de forma a cotejar o interesse dos seus clientes (distribuidoras), para a seleção da proposta mais vantajosa, observado os critérios de preço, logística e qualidade do produto, nos termos do art. 3º, in verbis:

Art. 3º Os Leilões Públicos de que trata esta Portaria deverão ter como finalidade assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para os adquirentes, com ênfase na proteção dos interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e continuidade da oferta do produto.

Parágrafo único. Para a seleção da proposta mais vantajosa de que trata o caput, os adquirentes deverão considerar a necessidade e o interesse de seus clientes na compra posterior do biodiesel, observados os critérios de preço, de logística e de qualidade.

A maior vantajosidade com base em critérios de preço aliado à qualidade e logística na reformulação do leilão de biodiesel, nos termos da Portaria MME n.º 276/2012, foi muito bem explicitado nos parágrafos 3 a 12 da na Nota Técnica n.º 27/2012-DCR/SPG-MME, in verbis:

3. No exercício dessa responsabilidade, o MME tem definido sistematicamente, por meio de Portaria, as diretrizes específicas para os leilões de biodiesel. O último ato com alterações expressivas quanto à forma dos leilões foi a Portaria MME nº 469, de agosto de 2011. Naquela oportunidade, foram introduzidas duas mudanças principais. A primeira foi a divisão do volume leiloado em lotes regionais, proporcionalmente à demanda de biodiesel em cada região, ao invés de ser um lote nacional. A segunda foi criação de um fator de ajuste logístico que influencia a formação do preço no leilão e a seleção das melhores ofertas. Ambas, implementadas em conjunto, observavam a necessidade de assegurar o devido equilíbrio competitivo entre os diversos produtores de biodiesel, independentemente da região onde estão localizados. Os resultados dos três leilões realizados sobre essa sistemática mostram que esse equilíbrio foi alcançado.

4. Entretanto, seja na sistemática vigente ou mesmo nas anteriores, com maior ou menor equilíbrio entre os produtores de biodiesel, uma característica continua marcante. No caso, os adquirentes no leilão, que são os produtores e os importadores de óleo diesel, não participam do processo de seleção das melhores ofertas. Ou seja, os compradores são parte passiva, não têm qualquer ação na escolha do produto que irão adquirir. Nesse contexto, os fornecedores (os produtores de biodiesel) só concorrem entre si, independentemente da vontade do adquirente, ou independentemente da vontade de quem promove o leilão (a ANP).

5. Esse ambiente de negociação, embora tenha sido fundamental para promover a consolidação da produção de biodiesel no País, não tem contribuído para assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para os adquirentes, os seus clientes e, em última instância, o consumidor final da mistura com 5% de biodiesel no diesel. Também não tem colaborado para promover a maior competição entre os produtores, uma vez que os compradores no leilão não possuem qualquer ingerência nessa negociação, inclusive para descolocar a aquisição do produto de um para outro fornecedor e, desse modo, inviabilizar uma eventual combinação que porventura tenha ocorrido previamente.

6. Na sistemática vigente, a seleção é feita tendo como critério exclusivo o preço apresentado pelo fornecedor para entrega do biodiesel na sua unidade produtora. Não há a possibilidade de o adquirente, de acordo com sua demanda e a necessidade de seus clientes, apresentar uma contraproposta de preço – pois são parte passiva na negociação. Além disso, não prevê a possibilidade de o adquirente, de acordo com sua demanda, alterar a quantidade a ser comprada. Também não contribui para a melhor racionalidade logística, uma vez que não permite ao adquirente no leilão escolher a origem do produto. De certo é que modificações passadas na sistemática do leilão, a exemplo da introdução do fator de ajuste logístico, favorecerem a obtenção de uma maior racionalidade, mas há de se reconhecer que a melhor racionalidade é aquela que o próprio agente econômico obtém ao optar entre um fornecedor A ou B, pois este agente, e somente ele, é conhecedor de sua estrutura, capacidade e custos.

7. O que se constata, assim, é que são muitos os fatores envolvidos e que fazem com que uma oferta a um preço menor não seja necessariamente a melhor oferta para garantir ao consumidor final um preço menor. Por exemplo, a título de ilustração, consideramos a situação que o adquirente no leilão tem duas opções a escolher: uma oferta do produtor “A” a R$2,00/litro e outra do produtor “B” a também R$2,00/litro. Em tese, é indiferente a escolha entre “A” e “B”, mas pode ser que “B” esteja mais bem localizado para o adquirente, isto é, implicará um menor custo de frete para movimentar o biodiesel. Então, embora com preços iguais, a oferta do produtor “B” irá garantir ao adquirente um menor custo final. Mesmo com a introdução do “fator de ajuste logístico” (uma média, objeto da Portaria MME nº 469/2011), é importante reconhecer que o verdadeiro custo logístico varia de agente para agente, de acordo com sua estrutura, porte, malha de distribuição etc.

8. Ademais de preço e logística, há outros critérios envolvidos na seleção, sendo um relevante a qualidade do produto vendido. A especificação brasileira do biodiesel, em fase final de revisão pela ANP, já tendo passado pelos processos de Consulta e Audiência Pública, perfilha a necessidade de diferenciar algumas características físico-químicas do combustível em função do local onde será distribuído e da época do ano. A principal é o “Ponto de Entupimento de Filtro a Frio” (sigla CFPP em inglês), uma propriedade relacionada do fato de que algumas moléculas agregam-se e formam cristais na medida em que a temperatura do biodiesel se abaixa. Isso dificulta, até mesmo impossibilitando em alguns casos, o escoamento deste combustível em períodos mais frios, seja nos tanques e dutos de distribuição, seja nos tanques dos caminhões, seja prejudicando o adequado funcionamento dos motores nos usuários finais. Essa característica varia de acordo com a matéria-prima usada na fabricação do biodiesel e em função da tecnologia do processo produtivo, e depende da temperatura onde o biodiesel será produzido, armazenado, transportado ou consumido.

9. Todavia, na atual sistemática do leilão público, o fornecedor do biodiesel não precisa se preocupar em produzir um biodiesel com CFFP mais baixo ou mais elevado, independentemente de seu produto ser destinado para ser consumido em outro estado da federação, como via de regra acontece. Assegurada sua seleção pela ANP, de acordo com o modelo vigente, o fornecedor tem apenas que cumprir o CFFP do estado onde está localizada sua unidade fabril. O adquirente no leilão e os seus clientes não têm opção de escolha nesse caso, mesmo podendo estar localizados em um estado da federação com temperaturas mais frias naquela época do ano e que impossibilitam, na prática, a movimentação do biodiesel com determinado CFFP. Assim, a qualidade do biodiesel é relevante e precisa ser de fato um critério de escolha da melhor proposta.

10. E não somente a qualidade do produto em si, mas qualidade em lato sensu, incluindo a capacidade e a eficiência do fornecedor em termos de regularidade de entrega do biodiesel ao adquirente no leilão, em ritmo adequado, sem atrasos. Num mercado de combustíveis onde um mesmo caminhão-tanque de uma mesma distribuidora pode transportar diferentes combustíveis (diesel, biodiesel, etanol, gasolina, óleo combustível etc), qualquer atraso do fornecedor implica custos e, mais do que isso, reajustar todo o cronograma e malha logística para que os combustíveis não faltem nos postos revendedores, nas garagens de ônibus e outros grandes consumidores como indústrias e termoelétricas. Destaca-se que, na sistemática atual de leilões públicos de biodiesel, a qualidade não tem sido considerada e não se premia o fornecedor de melhor qualidade. Ambos – o bom e o mal produtor em termos de qualidade – concorrem em condições iguais.

11. Todos esses critérios e fatores de seleção além do preço, como qualidade do produto, qualidade do fornecedor, malha logística de cada distribuidora e custos de fretes, embora possam ser de alguma forma mensuráveis ou estimáveis, são desconhecidos do poder público. São mensuráveis somente pelos adquirentes e seus clientes (as distribuidoras de combustíveis), que atuam no dia a dia nesse mercado e são os principais responsáveis finais por retirar o biodiesel na unidade do fornecedor, fazer a mistura com o diesel e, depois, entregar o combustível misturado aos postos. Apenas adquirentes e seus clientes (as distribuidoras) conhecem verdadeiramente o dia a dia da operação, suas respectivas malhas logísticas e os seus próprios custos envolvidos em fazer o biodiesel chegar até o consumidor final. Mesmo porque não teria como ser diferente, uma vez que cada adquirente e cada distribuidora de combustíveis possui uma malha logística própria, diferente do seu concorrente em termos de custos, escalas, fretes de retorno, opções de estocagem etc. São muitas as variáveis envolvidas e todas elas são de controle exclusivo de cada agente econômico, sem ingerência do órgão regulador.

12. Com base nessa contextualização, o objetivo da alteração de leilão ora proposta é fundamentalmente introduzir os adquirentes e seus clientes no processo de seleção das melhores ofertas, com ênfase na proteção dos interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e continuidade da oferta do produto. Afinal, são esses os agentes que conhecem genuinamente a operação de transportar, distribuidor e mistura o biodiesel para atendimento à adição compulsória (Lei nº 11.097/05) deste biocombustível ao diesel comercializado ao consumidor final em qualquer parte do território nacional. Para a seleção da proposta mais vantajosa, os adquirentes deverão considerar a necessidade e o interesse de seus clientes na compra posterior do biodiesel, observados os critérios de preço, de logística e de qualidade. Assim está dito no art. 3º da proposta de Portaria MME (em anexo).

A utilização do “Comprasnet” era adequado para a implementação do leilão público como atividade de REGULAÇÃO ECONÔMICA (observado os critérios de política de inclusão do biodiesel na matriz enérgica e, atenção à inclusão da agricultura familiar e à erradicação das desigualdades regionais), quando o adquirente era sujeito passivo no processo e o fornecedor era o sujeito ativo na competição com os demais fornecedores pelo menor valor do objeto licitado, o que foi alterado pela Portaria MME n.º 276/2012, principalmente por denúncias de conluio entre os fornecedores e a necessidade de se cotejar o maior interesse dos clientes dos adquirentes. Além do que, cabe frisar que o todo o biodiesel adquirido para o cumprimento do percentual legal de 5% de mistura no óleo diesel, estatuído no art. 2º da Lei n.º 11.097/07, só pode ser adquirido por meio de leilões públicos, nos termos do art. 1º da Resolução CNPE n.º 05/07, tornando o livre mercado deste combustível limitado em relação a qualquer outra aquisição que é feita pelo governo através do sistema “Comprasnet”. Esta restrição de acesso ao mercado pelo leilão motivado pela necessidade de observância aos critérios de inclusão da agricultura familiar e da erradicação das desigualdades regionais, tornou esta ferramenta inadequada.

Assim, com a superveniente publicação da Portaria MME n.º 276/2012, o sistema “Comprasnet” mostrou-se uma ferramenta inadequada para a realização desses leilões públicos, pois não permite a participação ativa do adquirente.

De forma a cotejar a não interrupção do programa de leilão de biodiesel pela inexistência de recurso da tecnologia da informação de propriedade da ANP, a Portaria MME n.º 276/2012 possibilitou que a Agência a promoção indireta de uma ou mais etapas do leilão, ou seja, a realização de etapas pelos próprios adquirentes, em estrita obediência às regras do Edital fixadas pela ANP, conforme estatuído no art. 2º, §2º da referida Portaria, in verbis:

Art. 2º Os Leilões Públicos de que trata esta Portaria serão promovidos, direta ou indiretamente, pela ANP, cabendo-lhe, na sua esfera de atribuições legais, regular e fiscalizar a contratação do biodiesel entre os fornecedores e os adquirentes nos Leilões e sua posterior comercialização para distribuidores de combustíveis até o consumidor final.

§ 1º Para a promoção dos Leilões, a ANP deverá, preferencialmente, utilizar recursos de tecnologia da informação, mediante o desenvolvimento de Sistema Eletrônico próprio que propicie a negociação entre fornecedores e adquirentes no Leilão, nos termos estabelecidos nesta Portaria.

§ 2º Na hipótese da inexistência ou da ausência do Sistema Eletrônico de que trata o § 1º, uma ou mais Etapas do Leilão poderão ser promovidas, indiretamente, pelos próprios adquirentes, em estrita obediência às regras do Edital a serem fixadas pela ANP, mediante utilização de Sistema Eletrônico desenvolvido pelos adquirentes ou disponibilizados aos adquirentes por empresa estatal ou sociedade de economia mista, incluídas suas subsidiárias, controladas e coligadas.

Conforme já abordado no item “7” desta nota, não é novidade a aquisição de biodiesel por meio de leilão conduzido pela Petrobras (adquirente), pois a Portaria MME n.º 338/2007 e a Resolução ANP n.º 45/2007, já consolidaram, há mais de 4 anos, o processo de aquisição de biodiesel para a formação de estoques em certame concorrencial garantida a transparência e isonomia entre os produtores de biodiesel. A única novidade é a utilização deste processo com participação ativa do adquirente (produtor e importador de diesel).

O novo modelo de leilão, estatuído na Portaria MME n.º 276/2012, estabeleceu uma primeira etapa de formulação de ofertas pelos fornecedores habilitados, dividido em duas rodadas, sendo possível a modificação apenas do valor na segunda rodada de forma a se obter o menor preço pelo biodiesel, nos termos do art. 7º:

Art. 7º A classificação das ofertas, apresentadas pelos fornecedores na Etapa 1, observará as seguintes diretrizes específicas:

I - cada fornecedor interessado em participar do Leilão deverá comprovar perante a ANP, previamente, que atende aos critérios de habilitação;

II - na data, hora, local e forma definidos pela ANP, cada fornecedor participante, para cada unidade produtora, elaborará e apresentará, na Primeira Rodada de Lances, até três ofertas individuais de venda, em envelope fechado;

III - cada uma das ofertas individuais de venda deverá indicar:

a) o preço unitário; e

b) o volume;

IV - o preço unitário ofertado para cada oferta individual, em Reais por metro cúbico, para entrega na unidade produtora do fornecedor, incluindo os Tributos Federais incidentes sobre o biodiesel, não poderá ser superior ao preço máximo de referência definido pela ANP para a Região onde está localizada a unidade produtora do fornecedor;

V - o volume total ofertado, em metros cúbicos, representado pela soma das três ofertas individuais de que trata o inciso III, não poderá exceder a efetiva disponibilidade de oferta de biodiesel da unidade produtora do fornecedor, limitada, entre outros critérios a serem definidos pela ANP, pela capacidade de produção aprovada no processo de autorização para o exercício da atividade de produção e comercialização de biodiesel, proporcionalmente ao respectivo período de entrega;

VI - cada fornecedor participante, para cada unidade produtora, deverá ainda apresentar o limite máximo do Ponto de Entupimento de Filtro a Frio do Biodiesel que está disposto a vender, indicado em Graus Celsius (ºC), descriminado para cada um dos meses do período de entrega definido no Edital;

VII - concluída a apresentação das ofertas pelos participantes, a ANP realizará a abertura dos envelopes e distribuirá as ofertas em dois Grupos, de acordo com a condição do fornecedor ser detentor ou não do selo "Combustível Social", concedido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário;

VIII - em sequência, a ANP ordenará, em cada Grupo, as ofertas por preço crescente e tornará público o resultado da classificação objeto da Primeira Rodada de Lances;

IX - será realizada, então, a Segunda Rodada de Lances, observados os mesmos procedimentos da Primeira Rodada, onde cada fornecedor participante, para cada unidade produtora, elaborará e apresentará novamente até três ofertas individuais de venda, em envelope fechado, com preços unitários iguais ou menores ao da Rodada anterior; e

X - na Segunda Rodada de Lances, não poderão ser alterados o volume das ofertas individuais e o limite máximo do Ponto de Entupimento de Filtro a Frio do Biodiesel que está disposto a vender.

§ 1º A apresentação da oferta pelo fornecedor participante no Leilão vincula-o ao compromisso de atendê-la em caso de vitória, não podendo recusar, desistir, renunciar nem abster-se do compromisso, em volume parcial ou total, cabendo à ANP prever no Edital as sanções e as penalidades aplicáveis a essa hipótese.

§ 2º A oferta apresentada em desatendimento aos critérios deste artigo, sem prejuízo dos demais critérios dispostos no Edital, deverá ser desclassificada.

§ 3º A oferta classificada na Etapa 1 não gera para o fornecedor qualquer direito ou garantia de contratação do seu produto.

§ 4º Toda oferta individual é considerada divisível, de tal modo que uma oferta individual classificada na Etapa 1, cujo volume não seja totalmente selecionado em Etapas subsequentes, será parcialmente atendida, isto é, o volume efetivamente selecionado no final do Leilão poderá ser igual ou inferior ao volume da oferta inicial.

§ 5º Na determinação do preço máximo de referência para cada Região, a ANP deverá considerar, entre outros critérios, o custo de oportunidade regional de uma ou mais matérias-primas preponderantes na produção de biodiesel e, quando for o caso, os custos para atendimento ao selo "Combustível Social";

§ 6º Para a participação no Leilão, deverá ser exigido de cada fornecedor, entre outros requisitos a serem estabelecidos pela ANP:

I - Declaração de Elaboração Independente de Proposta, nos termos da Portaria nº 51, de 3 de julho de 2009, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça; e

II - Declaração de que o fornecedor se compromete a atender, exclusivamente mediante produção própria, ao volume por ele ofertado em caso de vitória no Leilão, sem prejuízo das demais condições de que trata o art. 3º da Resolução CNPE nº 5, de 2007.

Na segunda etapa, os adquirentes (produtores e importadores de diesel) selecionam as ofertas com origem em fornecedor detentor de “selo social”, apresentando aos seus clientes (distribuidoras), que apresentarão o preço pelo produto e volume de sua demanda (proporcional à demanda de diesel a ser distribuída), seguindo o rito estatuído no art. 8º da Portaria MME n.º 276/2012, in verbis:

Art. 8º Na Etapa 2 dos Leilões Públicos, os adquirentes selecionarão as ofertas com origem exclusiva em fornecedores detentores do selo "Combustível Social", observadas as seguintes diretrizes específicas:

I - a ANP apresentará aos adquirentes, inicialmente, as ofertas individuais classificadas na Segunda Rodada de Lances da Etapa 1 e que tenham origem exclusiva em fornecedores detentores do selo "Combustível Social", incluindo o limite máximo do Ponto de Entupimento de Filtro a Frio do Biodiesel;

II - observado o disposto no art. 3º, parágrafo único, os adquirentes apresentarão, em sequência, as ofertas individuais aos seus clientes - as distribuidoras de combustíveis, com a finalidade de identificar suas necessidades e seus interesses na compra posterior do biodiesel, preferencialmente com a utilização de Sistema Eletrônico da ANP, nos termos do art. 2º, § 1º, ou, na sua inexistência ou ausência, podendo ser promovido indiretamente pelos próprios adquirentes, conforme previsto no art. 2º, § 2º;

III - em respeito ao disposto no art. 7º, § 4º, em que toda oferta individual é considerada divisível, o volume a ser identificado por cada cliente do adquirente, de cada oferta individual, conforme sua necessidade e interesse, poderá ser nula, parcial ou integral, ou seja, pode variar de zero até o volume total da oferta individual apresentada por cada unidade produtora na Etapa 1;

IV - o preço inicial apresentado pelos adquirentes no Leilão aos seus clientes, para cada oferta individual de cada unidade produtora de origem, será o preço final da oferta apresentada pelo fornecedor na Segunda Rodada de Lances da Etapa 1, para entrega na unidade produtora do fornecedor, incluindo os Tributos Federais incidentes sobre o biodiesel, acrescido da margem do adquirente;

V - na hipótese de a necessidade e o interesse dos clientes serem superiores ao volume da oferta individual, será(ão) ganhador(es) o(s) cliente(s) que apresentar(em) o maior preço;

VI - com base na identificação das necessidades e dos interesses de seus clientes e de sua demanda própria, nos termos do inciso II, os adquirentes selecionarão as ofertas individuais mais vantajosas, em observância ao disposto no art. 3º; e

VII - as ofertas individuais remanescentes, não selecionadas na Etapa 2, em volume parcial ou total, participarão da Etapa 3.

§ 1º Na forma da regulação da contratação e da comercialização de biodiesel estabelecida pela ANP, os adquirentes no Leilão deverão constituir os instrumentos contratuais necessários para fundamentar o compromisso da posterior venda do biodiesel adquirido no Leilão aos seus clientes.

§ 2º A margem do adquirente, de que trata o inciso IV, a que faz jus o adquirente no Leilão, referente aos custos administrativos e transacionais da aquisição do produto no Leilão e sua posterior comercialização, deverá ser igual para todas as ofertas individuais, em Reais por metro cúbico de biodiesel.

§ 3º Na hipótese prevista no inciso V, a diferença de preço, em relação à oferta individual apresentada na Etapa 1, deverá ser repassada pelo adquirente ao fornecedor, já descontada a margem do adquirente.

Na terceira etapa, os adquirentes (produtores e importadores de diesel) selecionam as ofertas, incluídas as de origem em fornecedor sem “selo social”, apresentando aos seus clientes (distribuidoras), que apresentarão o preço pelo produto e volume de sua demanda (proporcional à demanda de diesel a ser distribuída), seguindo o rito estatuído no art. 9º e obedecidas as diretrizes do art. 8º da Portaria MME n.º 276/2012, in verbis:

Art. 9º Na Etapa 3 dos Leilões Públicos, serão selecionadas as demais ofertas que comporão a demanda total de biodiesel de cada adquirente, incluindo as ofertas remanescentes da Etapa anterior, cujos volumes não foram totalmente selecionados, e as com origem em fornecedores sem selo "Combustível Social".

§ 1º Aplicam-se as mesmas diretrizes definidas no art. 8º para a seleção das demais ofertas, de forma a compor a demanda total de cada adquirente para atendimento à obrigatoriedade de adição de biodiesel ao óleo diesel, determinada pela Lei nº 11.097, de 2005.

§ 2º Em respeito ao disposto no art. 3º, inciso I, da Resolução CNPE nº 5, de 2007, observado o tratamento particularmente destinado à Agricultura Familiar, conforme previsto no art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.097, de 2005, o volume selecionado pelos adquirentes de fornecedores sem selo "Combustível Social", na Etapa 3, não poderá ser superior a vinte e cinco por cento do volume previamente selecionado de fornecedores com selo "Combustível Social", na Etapa 2.

§ 3º O critério do parágrafo anterior aplica-se também a cada cliente do adquirente quando for manifestar sua necessidade e interesse na compra posterior do biodiesel.

Na quarta e última etapa, a ANP consolidará e tornará público o resultado, homologando o certame, nos termos do art. 10 da Portaria MME n.º 276/2012, in verbis:

Art. 10. Na Etapa 4 dos Leilões Públicos, a ANP consolidará e tornará público o resultado da negociação entre fornecedores e adquirentes, indicando os respectivos volumes e preços transacionados, cabendo aos adquirentes, quando na forma indireta prevista no art. 2º, § 2º, apresentar à ANP os dados da seleção das ofertas objeto das Etapas 2 e 3.

O procedimento estatuído na Portaria MME n.º 276/2012 e sua aderência à Resolução CNPE n.º 05/2007, além do detalhamento das vantagens competitivas para a composição do preço final e qualidade (ponto de entupimento) pelo cliente (que tem como destinatário o consumidor final – ou seja, os proprietários de automóveis e máquinas de combustão internar a diesel) foram muito bem expostas nos parágrafos 13 a 28 da na Nota Técnica n.º 27/2012-DCR/SPG-MME, in verbis:

13. Nesse novo modelo proposto, estabelecido por diretrizes específicas do MME, mantêm-se as diretrizes gerais definidas pelo CNPE, quais sejam:

- são fornecedores os produtores de biodiesel que estejam devidamente regularizados perante o poder público para exercerem a atividade de produção de biodiesel;

- são adquirentes os produtores e os importadores de óleo diesel, em quantidade proporcional a sua respectiva participação no mercado nacional deste derivado de petróleo;

- 80% do volume total leiloado provenientes de fornecedores detentores do selo “Combustível Social”, instituído pelo Decreto no 5.297/2004;

- os leilões públicos continuarão a ser promovidos pela ANP, mas agora se permite sejam realizados direta ou indiretamente pela ANP. A preferência é que seja diretamente pela ANP, com a utilização de um sistema eletrônico de negociação a ser desenvolvido pela própria ANP. Por outro lado, enquanto não existir esse sistema, permite-se a possibilidade de uma ou mais etapas do leilão sejam promovidas, indiretamente, pelos próprios adquirentes, em estrita obediência às regras do edital fixadas pela ANP.

14. De forma geral, no novo modelo, o leilão será promovido em quatro etapas principais:

I - Etapa 1: apresentação das ofertas pelos fornecedores;

II - Etapa 2: seleção das ofertas pelos adquirentes, com origem exclusiva em fornecedores detentores do selo “Combustível Social”;

III - Etapa 3: seleção das demais ofertas pelos adquirentes, com origem em quaisquer fornecedores, com ou sem selo “Combustível Social”;

IV - Etapa 4: consolidação e divulgação do resultado final.

15. Na primeira etapa, cada fornecedor interessado em participar do leilão deverá comprovar perante à ANP, previamente, que atende aos critérios de habilitação. Em seguida, na data, hora, local e forma definidos pela ANP, cada fornecedor participante, para cada unidade produtora, elaborará e apresentará, numa primeira rodada de lances, até três ofertas individuais de venda, em envelope fechado, contendo: a) o preço unitário; b) o volume; e c) o limite máximo do Ponto de Entupimento de Filtro a Frio do biodiesel que está disposto a vender. O volume total ofertado por cada unidade produtora, representado pela soma das três ofertas individuais, não poderá exceder a efetiva disponibilidade de oferta de biodiesel da unidade produtora do fornecedor, limitada, entre outros critérios a serem definidos pela ANP, pela capacidade de produção aprovada no processo de autorização para o exercício da atividade de produção e comercialização de biodiesel, proporcionalmente ao respectivo período de entrega. Além disso, na apresentação do preço unitário da oferta, para entrega na unidade produtora do fornecedor, incluindo os tributos federais incidentes sobre o biodiesel, o fornecedor deverá respeitar o preço de referência máximo definido pela ANP para a região onde está localizada a unidade produtora do fornecedor.

16. Concluída a apresentação das ofertas pelos participantes da primeira rodada de lances, a ANP realizará a abertura dos envelopes e distribuirá as ofertas em dois grupos, de acordo com a condição do fornecedor ser detentor ou não do selo “Combustível Social”, concedido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário. A ANP ordenará, então, em cada grupo, as ofertas por preço crescente e tornará público o resultado da classificação da primeira rodada.

17. Será realizada, então, a segunda rodada de lances, observados os mesmos procedimentos da primeira rodada, onde cada fornecedor participante, para cada unidade produtora, elaborará e apresentará novamente até três ofertas individuais de venda, em envelope fechado. A diferença é que as novas propostas deverão ter preços unitários iguais ou menores ao da rodada anterior, mantendo-se inalterados o volume e o limite máximo do Ponto de Entupimento de Filtro a Frio do biodiesel que está disposto a vender. A segunda visa a dar aos fornecedores uma oportunidade a mais de tentar se posicionar melhor na competição em relação aos concorrentes, mediante redução de preço da sua proposta. Isso favorece, assim, a modicidade de preços.

18. Importante esclarecer que, conforme definido na minuta de Portaria, a apresentação da oferta pelo fornecedor participante no leilão vincula-o ao compromisso de atendê-la em caso de vitória, não podendo recusar, desistir, renunciar nem abster-se do compromisso, em volume parcial ou total, cabendo à ANP prever no edital as sanções e as penalidades aplicáveis a essa hipótese. Não obstante, toda oferta individual é considerada divisível, de tal modo que uma oferta individual classificada na Etapa 1, cujo volume não seja totalmente selecionado em etapas subsequentes, será parcialmente atendida, isto é, o volume efetivamente homologado pela ANP no final do leilão poderá ser igual ou inferior ao volume da oferta inicial.

19. Em sequência, deverá ser promovida a Etapa 2 do leilão, que poderá ser de maneira direta ou indiretamente pela ANP, conforme previsto nos termos do art. 2º da minuta de Portaria. Não obstante a maneira, isto é, direta ou indireta, a essência da Etapa 2 é que a ANP apresentará aos adquirentes as ofertas individuais classificadas na segunda rodada da Etapa 1 e que tenham origem exclusiva em fornecedores detentores do selo “Combustível Social”. A partir disso, os adquirentes selecionarão as ofertas que melhor atendem as suas demandas de biodiesel para atendimento a mistura compulsória, seja de maneira direta (com uso do sistema eletrônico a ser desenvolvido pela ANP) ou indireta (com uso de sistema próprio dos adquirentes ou disponibilizado aos adquirentes por empresa estatal ou sociedade de economia mista, incluídas suas subsidiárias, controladas e coligadas).

20. Nesse processo de seleção, caberá aos adquirentes, ainda, considerar a necessidade e o interesse de seus clientes (distribuidoras de combustíveis) na compra posterior do biodiesel, observados critérios de preço, logística e qualidade. Assim sendo, durante a fase de seleção das melhores ofertas, prevê-se que os adquirentes no leilão deverão consultar seus clientes, com a finalidade de identificar suas necessidades e seus interesses na compra posterior do biodiesel. Para tanto, cada adquirente apresentará aos seus clientes as ofertas iniciais classificadas na etapa anterior, acrescido ao preço inicial a margem média a que faz a jus o adquirente, referente aos custos administrativos e transacionais da aquisição do produto no leilão e sua posterior comercialização. Essa margem deverá ser uma média, igual para todas as ofertas individuais da etapa inicial, de forma a manter a isonomia das propostas na consulta realizada pelos adquirentes no leilão aos clientes.

21. Nessa fase de consulta a seus clientes, estes deverão indicar aos adquirentes no leilão quais são suas preferências sobre as propostas que melhor atendem as suas necessidades, observados critérios de preço, logística e qualidade. Havendo interesse maior por uma determinada proposta, será(ão) ganhador(es) o(s) cliente(s) do adquirente que apresentar(em) o maior preço, na forma de um leilão de preço ascendente. Sem embargo, havendo qualquer ágio de preço na Etapa 2, em relação à oferta individual apresentada na Etapa 1, em função do interesse do adquirente ao consultar seus clientes, a diferença deverá ser repassada pelo adquirente no leilão ao fornecedor, descontada a margem média do adquirente. Isso é relevante para, legitimamente, premiar o fornecedor que possui uma melhor qualidade em sentido lato, formado pelo conjunto preço, logística e qualidade em si do produto. Não obstante, é um passo fundamental para estimular a maior eficiência e a competição na produção de biodiesel.

22. Essas alterações são, desse modo, uma importante inovação em relação à sistemática de leilão vigente. Agora, o adquirente terá um papel ativo na seleção da proposta mais vantajosa. Mais do que isso, deverá consultar seus clientes para fazer essa seleção, com ênfase na proteção dos interesses do consumidor final quanto a preço, qualidade e continuidade da oferta do produto. Resguarda-se, também, o direito de um agente privado (o adquirente) em escolher entre um fornecedor “A” e um fornecedor “B”, segundo critérios de preço, logística e qualidade, de modo semelhante ao que acontece numa situação de mercado livre; mas mediante um processo público e transparente de leilão, a ser promovido pelo órgão regulador.

23. Importante esclarecer que, na Etapa 2, com participação exclusiva de fornecedores com selo “Combustível Social”, os adquirentes deverão selecionar pelo menos 80% da sua demanda de biodiesel para o período. A finalidade é respeitar ao disposto no inciso I, art. 3º, da Resolução CNPE nº 5, de 2007, observado o tratamento particularmente destinado à agricultura familiar, conforme previsto no art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.097, de 2005.

24. O volume restante (os outros 20% da demanda de cada adquirente) deverá ser selecionado pelos adquirentes na Etapa 3, seguindo-se a mesma sistemática de seleção da etapa anterior. Desta fase, participam ambos os tipos de produtores – as ofertas sem selo “Combustível Social” e as ofertas remanescentes com selo “Combustível Social”. Cumpre clarear que este ponto não é uma inovação, pois tal participação conjunta de fornecedores no lote “livre” (com e sem selo) é a praxe usada desde o início dos leilões públicos, independentemente da sistemática adotada.

25. Para implementar essa restrição à aquisição do volume restante, i.e., dos 20% restantes, definiu-se na minuta de Portaria, mais precisamente no §2º do art. 9º, que o volume selecionado pelos adquirentes de fornecedores sem selo “Combustível Social”, na Etapa 3, não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do volume previamente selecionado de fornecedores com selo “Combustível Social”, na Etapa 2. Esses 25% aplicados na Etapa 3

equivale exatamente a 20% aplicados no volume total das Etapas 2 e 3, conforme memória de cálculo abaixo:

Vt = V1 + V2, onde:

Vt = volume total do leilão;

V1 = volume da Etapa 1;

V2 = volume da Etapa 2.

Como V1 ≥ 80% x Vt e Vt = V1 + V2, conforme definido pelo CNPE, então:

=> V2 ≤ Vt – Ve

=> V2 ≤ (V1 / 80%) – V1

=> V2 ≤ V1 (1/80% – 1)

=> V2 ≤ V1 (1,25 – 1)

=> V2 ≤ = 0,25 V1

=> V2 ≤ 25% V1

26. Na Etapa 4 do leilão público, a ANP consolidará e tornará público o resultado da negociação entre fornecedores e adquirentes, indicando os respectivos volumes e preços transacionados. São ainda estabelecidas na minuta de Portaria diretrizes específicas para assegurar maior transparência e publicidade na promoção dos leilões públicos. Destaca-se o disposto no art. 11 da minuta, estabelecendo-se que o leilão não poderá ser sigiloso, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento. Deverá ser permitido, preferencialmente por meio de tecnologia de informação, mediante prévia inscrição, nos termos definidos no edital, o acompanhamento do desenvolvimento do certame aos fornecedores, aos adquirentes e a quaisquer interessados, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

27. Essa nova sistemática deverá ser aplicada ao leilão para suprimento do mercado consumidor durante o terceiro trimestre de 2012. Para tanto, deverá ser promovido pela ANP em junho próximo. Ressalta-se que, após a Portaria do MME, serão necessários outros atos, a

exemplo do edital do certame, sob responsabilidade da ANP.

28. Por último, mas não menos importante, a elaboração desse novo modelo de leilões foi fruto de um denso processo construtivo de discussão, com participação intensa da ANP e da PETROBRAS, além, obviamente, deste MME. Também participaram em algumas fases da discussão a Casa Civil (representada pela Coordenação da Comissão Interministerial do Biodiesel - CEIB) e o Ministério da Fazenda (representado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico – MF/SEA).

Por fim, da análise de toda a Portaria MME n.º 276/2012, não restou à ANP o dever de regular o procedimento, mas apenas dar cumprimento às normas estatuídas no processo, sendo desnecessária a imediata edição de ato normativo.

4.    Conclusão

Pelo exposto, e pelo resultado dos leilões regidos pelo novo procedimento aperfeiçoado, verificou-se que o preço máximo de referência fixado pela ANP passou a ter uma margem muito mais significativa de redução. Se antes das modificações das regras de leilão não passavam de 12%, hoje são superiores a 20%.

Leilão        Data              Preço Máximo de Referência   Preço Médio de Compra

30º 28/03/13                   2.476,44                         1.981,22

31º 31/05/13                   2.421,65                          1.937,95

32º 02/08/13                   2.516,61                          1.856,68

33º 27/09/13                   2.422,85                          1.941,40

Desta forma, beneficia-se toda a sociedade que ao final é quem paga pelo preço final do diesel.