RESUMO: O salário-maternidade, consoante dispõe o inciso II do artigo 201 da Constituição Federal - CF/1988, é o direito fundamental de proteção previdenciária à maternidade, especialmente à gestante. O benefício vem sofrendo modificações, especialmente introduzidas pela Lei nº 12.873/2013.

PALAVRAS CHAVES: Salário Maternidade. Requisitos. Dispensa Sem Justa Causa. Responsabilidade pelo Pagamento.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A CF/1988 consagrou no artigo 201, II, da CF/1988 a proteção à maternidade, com o objetivo de, na verdade, permitir o acompanhamento do nascituro em seus primeiros meses de vida.

SALÁRIO MATERNIDADE

O salário-maternidade, consoante dispõe o inciso II do artigo 201 da CF/1988, é o direito fundamental de proteção previdenciária à maternidade, especialmente à gestante. “O Estado, pela via da Previdência Social, chama para si o ônus financeiro de sustento da mulheres no período que a legislação trabalhista garante a título de licença à gestante”[1]. Consubstancia-se, assim, em renda substitutiva à remuneração percebida pela gestante, pelo adotante, pelo cônjuge ou companheiro sobrevivente.

Consoante o disposto na Lei nº 8.213, são requisitos do benefício:

a) Qualidade de Segurada: a gestante terá que comprovar a qualidade de segurada.

b) Carência: as seguradas empregadas, empregadas domésticas e avulsas não precisam cumprir carência. As seguradas especiais, contribuintes individuais e facultativas devem comprovar o recolhimento de 10 contribuições mensais antes do parto ou do requerimento do benefício (se feito antes do parto).

O benefício foi regulamentado pela Lei nº 8.213/1991, em seu artigo 71 e seguintes, prevendo que terá a duração de 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. A lei previa, ainda, prazo reduzido em caso de adoção de crianças maiores de 1(um) ano de idade, regra que, felizmente, foi alterada pela Lei n° 12.873/2013[2].

A regra, portanto, é que o prazo de duração do salário-maternidade seja de 120 dias, não havendo discrímen estabelecido quanto tipo de contrato ou espécie de filiação. O prazo poderá, no entanto, ser reduzido nas hipóteses previstas no artigo 71-B da Lei n° 8.213, cuja vigência se inicia em 24 de janeiro de 2014 (artigo 63, II, da Lei nº 12.873), no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade. Nesse caso, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono.

A responsabilidade pelo pagamento do benefício vem disciplinada nos artigos 71-A e 72,§ 1º e § 3º, da LBPS, estabelecendo a lei que:

a) no caso de adoção ou guarda judicial, a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade é da Previdência Social;

b) no caso de empregada gestante, o pagamento do salário maternidade será de responsabilidade da empresa ou do empregador, podendo a empresa se compensar do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço;

c) no caso da trabalhadora avulsa, o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social.

Com efeito, a distribuição da responsabilidade pelo pagamento do benefício na hipótese elencada no §1º do artigo 72 da Lei nº 8.213 e artigo 97, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/1999 tem como objetivo permitir o adiantamento do benefício pela empresa, permitindo que ela compense o pagamento nas competências futuras. O artigo 97, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/1999 dispõe:

Art. 97.  O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

A finalidade da norma é, em síntese, proteger a gestante da despedida imotivada. Embora a finalidade da norma seja valiosa, constata-se que muitas empresas não têm efetuado o pagamento do benefício de forma direta, deixando as seguradas sem proteção previdenciária no período a que teriam direito à licença gestante. Ao procurar a Previdência Social, essas gestantes deparam-se com o indeferimento do benefício sob o fundamento de que o pagamento deverá ser feito pelo empregador.

Não bastasse a situação relatada, há acrescentar que as trabalhadoras com contrato por tempo determinado ou temporário também são prejudicadas pela transferência da responsabilidade ao empregador. Ou seja, a regra de transferência da responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade tem gerado situações de absoluta desproteção, obrigando as gestantes a ingressar em Juízo para ver seus direitos garantidos. Por essa razão, é que se entende que a regra merece ser revista.

Há destacar, relativamente ao contrato temporário, que, durante muito tempo, se entendeu que não possuíam direito à estabilidade provisória, entendimento que somente foi modificado com a edição do enunciado n° 244 do TST. Nesse caso, criava-se uma situação de distorção ainda maior, uma vez que a ausência de estabilidade gerava a interpretação, para a empresa ou empregador, de que somente tinham a obrigação de pagar o benefício até o término do contrato; ou, para o INSS, de que a responsabilidade pelo pagamento era do empregador.

Nesse diapasão, há de se destacar que o fundamento para a inserção da obrigação de o empregador adimplir o salário-maternidade na legislação previdenciária é a proteção ao emprego e a estabilidade provisória da gestante prevista no artigo 10, II, b, do ADCT, in verbis:

Artigo 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Prevê, portanto, o ADCT que é vedada a dispensa arbitrária da empregada gestante. Todavia, a utilização da norma para fundamentar a transferência da responsabilidade pelo pagamento do benefício previdenciário tem gerado efeitos diversos dos esperados pelo INSS e as normas protetivas não podem ser utilizada contra os seus próprios fins.

Por tal razão, é que se conclui que, em caso de dispensa arbitrária, não pode ser a gestante prejudicada pela omissão do empregador.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, salienta-se:

a) para ter direito de receber o salário maternidade. a gestante terá que comprovar a qualidade de segurada.

b) deverá, ainda, comprovar o recolhimento de 10 (dez) contribuições mensais antes do parto ou do requerimento do benefício (se feito antes do parto) caso se trate de segurados contribuintes individuais e facultativos. As seguradas empregadas, empregadas domésticas e avulsas não precisam cumprir carência.

c) A responsabilidade pelo pagamento do benefício vem disciplinada nos artigos 71-A e 72,§ 1º e § 3º, da LBPS, estabelecendo a lei que:

c.1) no caso de adoção ou guarda judicial, a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade é da Previdência Social;

c.2) no caso de empregada gestante, o pagamento do salário maternidade será de responsabilidade da empresa ou do empregador, podendo a empresa se compensar do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço;

c.3) no caso da trabalhadora avulsa, o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social.

d) o prazo de duração do salário-maternidade é, em regra, de 120 dias, não havendo discrímen estabelecido quanto tipo de contrato ou espécie de filiação.

e) o prazo de duração do benefício poderá, no entanto, ser reduzido nas hipóteses previstas no artigo 71-B da Lei n° 8.213, cuja vigência se inicia em 24 de janeiro de 2014 (artigo 63, II, da Lei nº 12.873), no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGONÉS, João Ernesto. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: LTr, 2007. 343p.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. DOU 05.10.1988.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. DOU 25.07.1991.

BRASIL. Medida Provisória nº 619, de 06 de junho de 2013. Exposição de Motivos. DOU 07.06.2013.

FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2005. 560p.

TAVARES. Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 10.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 622p.