O Termo “Contrato administrativo” é reservado para designar os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, para atingir fins públicos, seguindo o regime jurídico de direito público.

O contrato administrativo é regido pela Lei 8.666/93 e subordinam-se as suas normas aos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (DI PIETRO, 2005), os contratos em que a Administração é parte, sob  regime jurídico publicístico, derrogatório e exorbitante do direito comum, possuem as  seguintes características:

a)     presença da administração pública como poder público - a Administração possui várias de prerrogativas não extensíveis ao contratado.

b)     finalidade pública - está presente em todos os atos e contratos da Administração Pública.

c)     obediência à forma prescrita em lei - a forma é essencial de forma a garantir o controle da legalidade.

d)     procedimento legal – vários procedimentos obrigatórios são para a celebração dos contratos administrativos tais como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.

e)     natureza de contrato de adesão - todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração, fixando as condições em que se pretende contratar com o particular. Quando o licitante apresenta sua proposta, tem-se como  aceitação expressa do que foi ofertado pela Administração.

f)      natureza intuito personae - a condição pessoal do contratado, acurada em procedimento licitatório, é essencial na relação contratual Administração-particular.  A subcontratação parcial, seja de obra, serviço, ou fornecimento, é permitida pela Lei nº 8.666/1993 desde que tal possibilidade e os limites desta estejam previstos no edital e no contrato.

g)     presença de cláusulas exorbitantes – como por exemplo: exigência de garantia, alteração/rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação e retomada do objeto.

h)     mutabilidade - decorre do poder de alteração unilateral que possui a Administração e também de outras circunstâncias, como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Diante de tais características do contrato administrativo, verifica-se claramente que sua estrutura é semelhante ao contrato regido pelo Direito Privado, cuja teoria geral dos contratos aplica-se subsidiariamente aos contratos administrativos.

Hely Lopes Meirelles, ensina que: “A instituição do contrato é típica do Direito privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos contratantes, mas é utilizada pela Administração Pública, na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Daí por que os princípios gerais dos contratos tanto se aplicam aos contratos privados (civis e comerciais) quanto aos contratos públicos, dos quais são espécies os contratos administrativos, os convênios e consórcios executivos e os acordos internacionais”.

No que concerne às prerrogativas, os contratos administrativos diferenciam-se dos contratos particulares, em face da supremacia do interesse público sobre o particular, o que permite ao Estado “benefícios” sobre o particular que não existe no contrato privado. Estes benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes ou de privilégio ou de prerrogativa.

Examinando o tema, encontramos os seguintes conceitos:

“Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É portanto a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public,pois, como observa Laubadère: “C’est en effet la présence de Telles clauses dans um contrat que est le critère par excellence son caractère administratif.” (MEIRELLES, 2007, p. 203)

“Essas cláusulas podem conter as mais diversas prerrogativas, no interesse do serviço público, como o poder de desapropriar, que aquelas que não são comuns ou que seriam ilícitas se estivessem previstas nos contratos entre particulares, por conterem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra. É justamente o que ocorre nos contratos administrativos. Neles, a Administração está e  m posição de supremacia em relação ao particular que com ela contrata. (CARLIN, 2007, p. 161):

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. (DI PIETRO, 2005, p. 256)

A Lei 8.666/93 define, nos incisos do art. 58, as prerrogativas que a Administração Pública detém em relação aos contratados:

a)     modificação dos contratos, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, desde que devidamente justificado, e respeitados os direitos do contratado

b)     proceder rescisão contratual, de forma unilateral, nos casos especificados nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da Lei;

c)     proceder fiscalização a execução do ajuste;

d)     proceder aplicação as penalidades e sanções previstas, devidamente motivadas, pela inexecução total ou parcial do pactuado;

e)     nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto contratual, na hipótese da necessidade de resguardar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão contratual.

O art. 65 da lei 8.666/93 traz o rol dos motivos que viabilizam uma alteração unilateral, desde que devidamente justificado pela Administração Pública. Quaisquer alterações unilaterais  do contrato garantir o equilíbrio financeiro do contrato, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato para obras, compras ou serviços, e, de até 50% (cinqüenta por cento) para reformas ( na forma do art.65, § § 1°e 2°).

O Reajustamento de preços (em quaisquer de suas espécies: reajuste, repactuação ou reequilíbrio) é a alteração do valor pactuado no contrato e previsto no edital de licitação, que visa compensar perda decorrente da desvalorização da moeda ou da elevação dos custos relativos ao objeto.

A previsão de reajuste é clausula obrigatória de um contrato. Na sua ausência, o TCU já se posicionou de forma que o contrato deve ser aditivado. Senão vejamos:

9.2. determinar à Saneamento de Goiás S/A – Saneago que, no emprego de recursos públicos federais:

9.2.1. à época da realização de procedimento licitatório, em respeito ao que determina o art. 40, incisos X e XI, da Lei 8.666/1993, inclua cláusulas no edital indicando critério de aceitabilidade de preços máximos unitários e global e de reajuste;

(...)

9.2.3. adite o contrato 431/2008, firmado com a empresa Evoluti Ambiental Ltda., acrescentando cláusulas exigidas pelo artigo 55 da Lei 8.666/1993, referentes ao regime de execução do contrato, à data-base e periodicidade do reajustamento de preços e ao crédito pelo qual ocorrerá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; (Acórdão 1685/2008-Plenário – Relator: Aroldo Cedraz - DOU 18/08/2008).

(…)

27. Quanto à vedação ao reajuste prevista no contrato firmado com a Tecnocoop, cabe ressaltar que a jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que deverá assegurar-se ao interessado o direito a esse instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ainda que não esteja previsto contratualmente, uma vez que a Lei n. 8.666/93 (arts. 5º, § 1º, e 40, XI) garante aos contratados a correção dos preços a fim de que lhes preservem o valor  (Acórdãos n. 376/1997 - 1ª Câmara e 479/2007 - Plenário).  (Acórdão 963/2010-Plenário – Relator: Benjamin Zymler - DOU 13/05/2010).

A exceção de contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – impede ao contratado cessar a execução do objeto contratual por inadimplência da Administração. Em face do princípio da continuidade dos serviços públicos, o Contratado não pode paralisar as atividades, restando a este apenas ser indenizado, caso comprovado prejuízos. Não se permite a suspensão da execução dos serviços decorrentes de fatos menores e que devem ser suportados pelo contratado. O atraso dos pagamentos, por parte da Administração, em prazo superior a 90(noventa) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, faculta ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação (artigo 78, XV).

O controle ou fiscalização do contrato compete à Administração e, segundo Hely Lopes Meirelles, consiste em supervisionar, acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato para garantir o seu fiel cumprimento por parte do contratado (artigo 58, III).

Poderá ainda a Administração, se prevista no edital de licitação, exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras (artigo 56). As modalidades de garantias apresentadas pela Lei de Licitação são caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Faculta ao contratado optar por quaisquer destas modalidades (§ 1°). A garantia não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele (§ 2°). Porém, a lei permite que se o contrato tiver como objeto obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, desde que justificado tecnicamente e aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10 % (dez por cento) do valor do contrato (§ 3°). Findo o prazo do contrato, a garantia será restituída.

A rescisão unilateral tem como respaldo legal o art. 58, II c/c art. 79, I e 78, I a XII e XVII da Lei n. 8.666/93 e está autorizada quando houver: a) 1. Inadimplemento culposo por parte do contratado (art. 78, I a VIII da Lei n. 8.666/93): não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas firmadas, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência não autorizada no edital ou no contrato, inobservância de orientação de autoridade designada para acompanhar a execução do contrato, reiteração de faltas; b) inadimplemento sem culpa (art. 78, IX a XI da Lei n. 8.666/93) que configure desaparecimento ou insolvência do sujeito, comprometimento da execução do contrato: falência, concordata, instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa; c) razões de interesse público (art. 78, XII da Lei n. 8.666/93): a execução do contrato se mostra inútil ou até mesmo prejudicial à sociedade; d) ocorrência de caso fortuito ou força maior (art. 78, XVII da Lei n. 8.666/93).

Na hipótese de caso fortuito, forca maior, ou de rescisão por interesse público, a Administração deverá ressarcir o contratado dos prejuízos decorrentes da rescisão unilateral, além de restituir a garantia prestada e pagar as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização, consoante a regra do art. 79, § 2o da Lei n. 8.666/93.

Consigna-se apenas que a rescisão unilateral não é ato discricionário, devendo estar vinculado as hipóteses legais ou contratuais, devendo ser procedido de atos que garantam ao contratado o princípio da ampla defesa ao contraditório. Neste sentido tem-se:

A rescisão unilateral ou administrativa pode ocorrer tanto por inadimplência do contratado como por interesse público na cessação da normal execução do contrato, mas em ambos os casos se exige justa causa para o rompimento do ajuste, pois não é ato discricionário, mas vinculado aos motivos que a norma legal ou as cláusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato. (MEIRELLES, 2007, p. 206)

Outra clausula exorbitante é da aplicação de penalidades, por parte da Administração Pública ao Contratado que é possível quando ocorre inexecução total ou parcial do contrato, respeitado a ampla defesa e o contraditório. As penalidades administrativas previstas no art. 87 da referida lei, a saber: 1. Advertência; 2. Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; 3. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; 4. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Por fim, ainda tem-se a clausula exorbitante da anulação, o qual foi originado do principio da autotutela, reconhecido pelo STF pela Sumula 473, que assim reza: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.  Desta forma, acaso a Administração Pública verifique que o contrato firmado está acometido de ilegalidade, poderá, observado o contraditório, declarar sua nulidade, com efeito retroativo, nos termos do art. 59 da Lei n. 8.666/93.

Registre-se ainda que o Art. 55 da Lei 8.666/93, prevê as cláusulas necessárias de um contrato administrativo. São elas:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

CONCLUSÃO

O contrato administrativo é regido pela Lei 8.666/93 e possui como principais características: a) consensual; b) formal; c) oneroso; d) comutativo; e) realizado intuitu personae; f) geralmente precedido de licitação e g) possuir cláusulas exorbitantes (dentre as quais destaca-se a exigência de garantia; alteração unilateral por parte da Administração; rescisão unilateral por parte da Administração; fiscalização; retomada do objeto; aplicação de penalidades; anulação; restrições ao uso da exceção do contrato não cumprido.

REFERÊNCIAS 

BRASIL. Presidência da República. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 de dezembro de 2013.

CARLIN, Volnei Ivo. Manual de direito administrativo: doutrina e jurisprudência.

4 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas,

2005.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Saraiva, 1995.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Malheiros Editores: São Paulo, 2004. 

___________, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed., São Paulo:

Malheiros, 2007.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. Malheiros Editores: São Paulo, 2002.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2009.