RESUMO: O presente artigo apresenta o direito à vida confrontado com o dilema do aborto de feto anencéfalo. Partindo da premissa que o início da vida se dá com a concepção, mas que o ordenamento jurídico distingue determinados momentos da evolução de tal direito, como o embrião, o feto, até chegar à pessoa humana com advento do nascimento. Assim, o trabalho tem por objetivo contrapor as correntes antagônicas que envolvem as questões postas em análise, concluindo com o entendimento que privilegia o direito à vida em sua amplitude, sem desconsiderar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Direito à vida, pesquisa, células-tronco, anencefalia, pessoa, dignidade.

ABSTRACT: This article presents the right to life faced with the dilemma of abortion of anencephalic fetus. Assuming that the beginning of life is with the design, but that the law distinguishes certain times of the evolution of such a right, as the embryo, the fetus, until the human person with the advent of the birth. Thus, the work aims to counteract the antagonistic currents involving the questions posed in the analysis, concluding with the understanding that privileges the right to life to its fullest, without disregarding the principle of human dignity.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 O DIREITO À VIDA. 2 O DIREITO À VIDA E O DILEMA DO ABORTO DE FETO ANENCÉFALO. 3 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. 

INTRODUÇÃO

O direito à vida é, sem sombra de dúvidas, dentre os direitos humanos, o mais essencial, porque dele decorrem todos os outros direitos. Sem o direito à vida, não há que se falar em qualquer outro direito.

Em razão dessa relevância, o direito à vida tem papel de destaque em nosso ordenamento jurídico, com referência expressa na Constituição Federal, no capítulo destinado aos direitos individuais, inserto no título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

Não obstante, a própria definição desse direito enfrenta divergência crucial acerca de quando começa e quando termina, e sua plenitude e extensão foram objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal em recentes caso contretos postos em discussão, o que evidencia que a própria definição desse direito é controversa.

Percebe-se que tais dilemas não encontram resolução no sopesamento entre bens jurídicos constitucionalmente tutelados, não se exteriorizando como colisão entre direitos, mas sim da definição da profundidade de dita garantia que, se colocado em enfrentamento com qualquer outro direito, deverá a ele se sobrepor, pois guarda posição sobranceira na ordem jurídica.

Como direito essencialíssimo, os demais perdem importância, uma vez que o direito à vida carrega o pressuposto básico de existência humana, sem o qual não há falar em direito.

O presente trabalho não se presta a discorrer acerca da importância do direito à vida em razão de sua óbvia notoriedade. Não obstante, outras questões relevantes se põem em pauta quando o assunto é relativo ao direito à vida. Dentre os inúmeros temas tormentosos envolvendo diretamente tal direito, coloca-se o aborto em situação de anencefalia fetal, que levou a uma ampla discussão da definição do que recente pauta no poder judiciário e vem a ser a vida.

Ocorre que a principal questão em torno do referido direito fundamental não reside tão somente em se determinar o início da vida da pessoa humana, mas em saber em que aspectos ou momentos essa vida está validamente protegida pelo Direito infraconstitucional.

Observa-se, na análise do caso aqui trazido como dilema, que se depara com exercício hermenêutico de mensuração do valor vida em sua profundidade e extensão e não em sua contraposição com outros valores.

O cerne da discussão coloca-se nos parâmetros da plenitude do direito à vida, ocupando “status” superior aos demais, mesmo àqueles que possuem também proteção constitucional, tema este que se pretende discorrer no corpo deste trabalho.

1 O DIREITO À VIDA

Os Direitos Fundamentais são essencialmente direitos humanos transformados em direito positivo. Dentro dessa categoria dos direitos fundamentais,  colocam-se os Direitos Individuais dispostos no art. 5º de nossa Carta Magna, “que são direitos fundamentais próprios do homem, porque titularizados e exercidos por pessoas individualmente consideradas em si, com a delimitação de uma esfera pessoal.”[1]

Dentre todos os direitos fundamentais, o direito à vida se revela o mais fundamental, e teve expressa salvaguarda na Constituição Federal de 1988, que dispõe em seu artigo 5º:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[2]

Tal previsão normativa não é privilégio do ordenamento pátrio, o direito à vida é resguardado no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, adotado pela Resolução n.º 2.200-A da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12.12.1991, tendo sido ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, em vigor no Brasil desde 24.4.1992. Promulgado pelo Decreto n.º 592, de 6.7.1992, dispõe em seu Art. 6º, §1º:

“Artigo 6. § 1. O direito à vida é inerente à pessoal humana. Este direito deverá ser protegido pelas Leis. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.[3]

A respeito do direito à vida, dispõe Alexandre de Moraes[4] que “é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito a existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina”.

Assim, o direito à vida se põe como o mais imediato dos direitos individuais, segundo leciona Guilherme Peña de Moraes[5]:

A vida humana é defendida como complexo de propriedade e qualidades graças às quais as pessoas naturais se mantêm em contínua atividade funcional, que se desenvolve entre o nascimento e a morte, embora a ordem jurídica brasileira ponha a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, como também possibilita a reclamação de perdas e danos por ameaça ou lesão a direitos após o falecimento, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

A respeito da dificuldade de definição do que vem a ser a vida, dispõe o notável doutrinador José Afonso da Silva[6]:

Não intentaremos dar uma definição disto que se chama vida, porque é aqui que se corre grave risco de ingressar no campo da metafísica supra-real, que não nos levará a nada. Mas alguma palavra a de ser dita esse ser que é o objeto de direito fundamental. Vida no texto constitucional (art. 5º, caput), não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar a matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é algo de difícil compreensão, porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida pra ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo contraria a vida.

Fazendo uma análise do referido direito à luz dos desafios do século XXI, leciona a doutrina de Maria Helena Diniz[7]:

O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integralidade existencial, conseqüentemente, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa. Se assim é, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois é objeto de direito personalíssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de um dever absoluto ‘erga omnes’, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer. Garantido está o direito à vida pela norma constitucional em cláusula pétrea, que é intangível, pois contra ela nem mesmo há o poder de emendar...tem eficácia positiva e negativa [...]. A vida é um bem jurídico de tal grandeza que se deve protegê-lo contra a insânia coletiva, que preconiza a legalização do aborto, a pena de morte e a guerra, criando-se normas impeditivas da prática de crueldades inúteis e degradantes [...]. Estamos no limiar de um grande desafio do século XXI, qual seja, manter o respeito à dignidade humana.

Assim, se é indiscutível que a vida é um direito fundamental, e que a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica o declaram inviolável,  como desafios do século XXI, a que se refere a doutrina de Maria Helena Diniz, apresentam-se temas tormentosos como o aborto de anencéfalo e a pesquisa com células-tronco embrionárias, temas em recente pauta no Supremo Tribunal Federal, que levaram essa Corte a uma ampla discussão da definição do que vem a ser a vida e quando se dá o seu começo.

A respeito desse tema, essencialmente duas correntes se mostram antagônicas, a primeira donde a interpretação de que é preciso vida pós-parto para o ganho de uma personalidade perante o Direito, trata-se da teoria “natalista”, portanto, em oposição às teorias da “personalidade condicional” e da “concepcionista” que defendem o direito à vida desde a concepção, ou seja, desde a fecundação do óvulo pelo espermatozóide.

Para os entusiastas da corrente concepcionista, não só a Constituição Federal do Brasil declara a inviolabilidade do direito à vida, como também acordos internacionais sobre Direitos Humanos que o Brasil assinou afirmam ser a vida inviolável. O principal desses acordos é Pacto de São José da Costa Rica, que em seu artigo 4º, prevê que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. O Pacto de São José da Costa Rica entrou para o Ordenamento Jurídico Brasileiro através do Decreto 678/1992.

Essa doutrina, encabeçada pelo respeitado jurista Ives Gandra da Silva Martins, defende que a vida humana começa na concepção, isto é, no momento em que o espermatozóide entra em contato com o óvulo, fato que ocorre já nas primeiras horas após a relação sexual.  Nessa fase, na fase do zigoto, que toda a identidade genética do novo ser é definida. A partir daí, segundo a ciência, inicia a vida biológica do ser humano.

Explicando o que vem a ser a teoria concepcionista, dispõe Renata Rocha[8] :

A teoria concepcionista, considerando a primeira etapa do desenvolvimento embrionário humano, entende que o embrião possui um estatuto moral semelhante ao de um ser humano adulto, o que equivale a afirmar que a vida humana inicia-se, para os concepcionistas, com a fertilização do ovócito secundário pelo espermatozóide. A partir desse evento, o embrião já possui a condição plena da pessoa, compreendendo, essa condição, a complexidade de valores inerentes ao ente em desenvolvimento.

Baseado nesse argumento acerca do início da vida que se afirma que o Pacto de São José da Costa Rica dispõe que a vida deve ser protegida desde a concepção. Argumentam também que o Ordenamento pátrio, reconhecendo que a vida começa na concepção e o Código Civil Brasileiro, em harmonia com a Constituição Federal e com o Pacto de São José da Costa Rica, dispõe em seu artigo 2º que: “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, que, se a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro, por lógica, ela põe a salvo o mais importante desses direitos, que é o direito à vida.

De outra ótica, a doutrina natalista, fulcrada nos mesmos dispositivos da Lei, defende que o ordenamento jurídico, através do Código Civil consoante redação do art. 2º, reza que só a partir do nascimento com vida que a pessoa adquire a plenitude da sua personalidade jurídica, podendo ser sujeito ativo e passivo de direitos. Para concretização da formação da personalidade, há que se considerar dois elementos: o nascimento e com vida.

Para essa corrente, a reserva de personalidade civil ou biográfica para o nativivo em nada se contrapõe aos comandos da Carta Magna, uma vez que a Constituição não dispõe quando começa a vida humana, bem como não dispõe sobre nenhuma das formas de via humana pré-natal.

Em síntese, a Constituição Federal não faz de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condição, dotada de compostura física ou natural.

Sem embargo de posicionamento da doutrina contrária[9], prevalece na Suprema Corte a doutrina firmada no sentido de se distinguir o direito a vida na fase embrionária, feto e após o nascimento com vida, que é considerada como pessoa humana, cujos casos analisaremos nos capítulos a seguir.

Ocorre que a principal questão em torno do direito fundamental à vida não reside tão somente em se determinar o início da vida da pessoa humana, mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida estão validamente protegidos pelo Direito infraconstitucional e em que medida. Nesse sentido, merece transcrição a manifestação da Dra. Débora Diniz, professora da Universidade de Brasília e pesquisadora da Anis – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, na primeira Audiência Pública promovida pelo STF, com base no § 1º do artigo 9º da Lei nº 9.868/99, relatada do voto do Ministro Carlos Ayres Britto, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade, em que se julgou a Constitucionalidade das pesquisas com células tronco, verbis:

 “Quando a vida humana tem início? O que é vida humana? Essas perguntas contêm um enunciado que remete à regressão infinita: as células humanas no óvulo antes da fecundação, assim como em um óvulo fecundado em um embrião, em um feto, em uma criança ou em um adulto. O ciclo interminável de geração da vida humana envolve células humanas e não humanas, a tal ponto que descrevemos o fenômeno biológico como reprodução, e não simplesmente como produção da vida humana. Isso não impede que nosso ordenamento jurídico e moral possa reconhecer alguns estágios da Biologia humana como passíveis de maior proteção do que outros. É o caso, por exemplo, de um cadáver humano, protegido por nosso ordenamento. No entanto, não há como comparar as proteções jurídicas e éticas oferecidas a uma pessoa adulta com as de um cadáver. Portanto, considerar o marco da fecundação como suficiente para o reconhecimento do embrião como detentor de todas as proteções jurídicas e éticas disponíveis a alguém, após o nascimento, implica assumir que: primeiro, a fecundação expressaria não apenas um marco simbólico na reprodução humana, mas a resumiria euristicamente; uma tese de cunho essencialmente metafísico. Segundo, haveria uma continuidade entre óvulo fecundado e futura pessoa, mas não entre óvulo não fecundado e outras formas de vida celular humana. Terceiro, na ausência de úteros artificiais, a potencialidade embrionária de vir a se desenvolver intra-útero pressuporia o dever de uma mulher à gestação, como forma a garantir a potencialidade da implantação. Quarto, a potencialidade embrionária de vir a se desenvolver intra-útero deveria ser garantida por um princípio constitucional do direito à vida”.[10] 

2 O DIREITO À VIDA E O DILEMA DO ABORTO DE FETO ANENCÉFALO.

A questão do aborto e de sua descriminalização é de grande atualidade e bastante polêmica, não apenas por provocar posições antagônicas, uma vez que envolve aspectos de múltipla natureza, muitas vezes difíceis de equacionar, mas também questões éticas, ao contrapor dilemas morais, que são o nó do conflito da bioética e do biodireito.

A respeito da temática do aborto de feto anencéfalo, leciona Guilherme Peña de Moraes[11]:

O aborto é revelado pela interrupção da gravidez, com a destruição do feto, excluída a ilicitude da conduta nas hipóteses de aborto terapêutico ou necessário, quando não houver outro meio que possa ser empregado para salvar a vida da gestante, e de aborto sentimental ou humanitário, quando a gravidez resultar de estupro e a ocisão do produto da concepção seja precedida pelo consentimento da gestante ou de seu representante legal. Sem embargo de posicionamento em direção contrária, a melhor doutrina é firmada no sentido da possibilidade de interrupção da gravidez, há hipótese de inviabilidade de vida extra-uterina, em razão de anomalia diagnosticada por laudo médico, de sorte a viabilizar a antecipação do parto de feto anencefálico, exempli gratia: “demonstrados por laudos médico e psicológico a anencefalia do feto e sua incompatibilidade com a vida extra-uterina, o avançado quadro depressivo da gestante por carregar em seu ventre um ser anormal e sua consciência das possíveis seqüelas que podem decorrer de um aborto mal-sucedido, impõe-se a interpretação das normas vigentes segundo os fins que se destinam e das exigências do bem comum, para a finalidade de autorizar a interrupção da gravidez”, viável e oportuna uma interpretação extensiva da Lei Penal, admitindo o aborto em razão de má formação congênita do feto (anencefalia), evitando-se, dessa forma, a amargura e o sofrimento físico e psicológico, considerando que os pais já sabem que o filho não tem qualquer possibilidade de vida extra-uterina.

Para compreensão do tema, William Arhur Pussi[12] define o que vem a ser anencefalia:

Anencefalia é um de um defeito congênito (do latim ‘congenitus’, ‘gerado com’). Começa a se desenvolver bem no início da vida intra-uterina. A palavra anencefalia significa ausência, ‘sem encéfalo’, sendo encéfalo o conjunto de órgãos do sistema nervoso central, contidos na caixa craniana.

Literalmente, portanto, anencefalia significa ausência do encéfalo. Entretanto, essa definição é falha, uma vez que o encéfalo compreende, além do cérebro, o cerebelo e o tronco cerebral. Os bebês anencéfalos, embora não tenham cérebro, ou boa parte dele, têm o tronco cerebral funcionando. O tronco cerebral é constituído principalmente pelo bulbo, que é um alongamento da medula espinhal. Controla importantes funções do nosso organismo, entre elas: a respiração, o ritmo dos batimentos cardíacos e certos atos reflexos (como a deglutição, o vômito, a tosse e o piscar de olhos).”

Melhor elucidando a questão da anencefalia no Brasil, dispõe Andrea Pacheco[13]:

Segundo as resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM), anencefalia é uma malformação no tubo neural que leva à ausência total ou parcial do cérebro. É incompatível com a vida. É inegável que a gestação transcorra e o feto venha a nascer, mas apenas 25% dos bebês anencéfalos apresentam algum sinal vital na semana subseqüente ao parto, enquanto a grande maioria morre minutos após o nascimento. O Brasil é o quarto no índice mundial de parto de anencéfalo. É um índice que não pode ser desconsiderado.

Ainda de acordo com as resoluções do CFM, a gestação de um feto diagnosticado anencefálico pode trazer implicações à saúde da genitora, dentre eles, podemos citar alguns, enumerados pela Federação Brasileira de Ginecologia e Obstretrícia (Febrasgo), tais como: eclampsia, desconforto respiratório, edema nos membros inferiores, prolongamento da gestação por mais de 40 semanas, além do forte abalo psicológico.

Reza ainda o CFM em sua Resolução n. 1752/2004 que “os anencéfalos são natimortos cerebrais, e por não possuírem o córtex, mas apenas o tronco encefálico, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte cerebral.”

Dentre os inúmeros argumentos em defesa do aborto de feto anencéfalo, tem-se a incompatibilidade do feto com a vida extra-uterina, ou seja, a impossibilidade de a criança sobreviver após o parto, uma vez que, a perspectiva de vida nos casos de não fechamento do tubo neural não ultrapassa algumas horas, em poucos casos, dois ou três dias.

Ademais, outro argumento significativo é o número alarmante de casos de aborto clandestino realizados todo ano, o que demonstra uma típica situação de desobediência civil e não legitimação democrática da norma imposta à maioria. Nesse sentido, transcreve Frediano José Momesso Teodoro[14]:

“Thomaz Rafael Gollop constatou que 95% dos pais, ao se depararem com um diagnóstico de anomalia fetal, optam pela interrupção da gestação, ainda que seja proscrita, independentemente da formação religiosa e do nível de instrução. Segundo o médico, a maioria dos casais alega que o bem-estar da família é mais importante que a obediência legal ou religiosa.

Contrariando a defesa do aborto de fetos anencéfalos, percebe-se uma corrente encapada por notáveis juristas, mas, que em sua quase totalidade, vale-se de argumentos sentimentais ou religiosos, a exemplo da doutrina de Ives Gandra Martins[15]:

“Trata-se, pois desde a primeira célula, de um ser humano e não de um ser animal, apesar de toda a carga genética e seu mapa definitivo de ser humano já estar plasmado no zigoto, teríamos que admitir que todos nós teríamos que admitir que todos nós teríamos sido animais nos primeiros meses de vida e só depois nos transformado em seres humanos. Teríamos que declarar que os 11 ínclitos Ministros da Suprema Corte do Brasil, tiveram duas naturezas, ou seja, foram, no início de suas vidas, onze animais, para depois se tornarem 11 seres humanos.

[...]

Resumo, pois, os argumentos em três aspectos, O primeiro deles é que todos os que propugnam pelo aborto sabem que o nascituro sofre e sofre muito ao ser arrancado do útero, ao ponto de nos Estados Unidos, já se anestesiarem os nascituros condenados à morte para não sofrerem tanto. Quem não sabe é o povo em geral.

O segundo aspecto é o que diz respeito à transformação do feto em lixo hospitalar humano, lembrando-se que nos abortos – que lá podem ser executados até 1 minuto antes do parto -, os seres humanos são jogados, ainda vivos, para morrerem entre os detritos.

Os abortistas defendem, pois, que o ser humano – como nos campos de concentração nazistas – se transforme em lixo hospitalar.

O terceiro aspecto é que os anencéfalos não são destituídos de cérebro, mas têm apenas deficiência no tubo neural, de tal maneira que o nome adequado é ‘microcefalia’. Tanto é assim que eles exercitam todas as demais funções, inclusive, se nascerem com vida, a de se alimentarem naturalmente.

Nesse sentido, também é a doutrina de William Arthur Pussi[16]:

Muitos médicos e outros leigos, afirmam que uma criança anencéfala não pode ver nem ouvir, nem sentir dor, que ela é comparável a um vegetal. Contudo, isso não condiz com a experiência de muitas famílias que tem tido um filho anencéfalo. O cérebro é afetado em graus variados, de acordo com a criança; o tecido cerebral pode alcançar diferentes estágios de desenvolvimento. Algumas crianças são capazes de engolir, comer, chorar, ouvir, sentir vibrações (sons altos), reagir a toques e mesmo a luz. Mas acima de tudo, elas respondem ao nosso amor: não é preciso um cérebro completo para dar e receber amor – tudo que você precisa é de um coração!

Indo além, na contramão da adequação do direito ao desenvolvimento social, considerando o aborto eugênico (aborto em razão de má formação fetal, gênero do qual a anencefalia é espécie) como delito qualificado pelo preconceito, dispõe Frederiano José Momesso Teodoro[17]:

Ainda que largamente defendido pela classe médica e até mesmo praticado pela mesma, com respaldo do Poder Judiciário, o aborto eugênico, antes de ser uma causa de exclusão de ilicitude, deveria ser entendida com uma qualificadora do delito, haja vista conter um dolo específico que anima esta conduta, qual seja, a discriminação e o preconceito pela aversão à natureza deficiente do feto.

Não se pode negar que a gravidez de um feto incompatível com a vida extra-uterina pode causar tormento psicológico para a gestante e sua família, pelo fato de que, ao final de nove meses, após o nascimento, a criança terá de ser enterrada. Da mesma forma, não se pode olvidar que muitas gestantes suportam essa fase crítica com muita serenidade e confiança, conscientes do estado do filho, mas, mesmo assim, esperançosas para vê-lo, ainda que por um breve momento; ou que aquela criança que não sobreviverá poderá ser um efetivo doador de órgãos a outros recém-nascidos. E, finalmente, não se pode ignorar o fato de que o ser humano em formação está vivo e será sacrificado. 

Dos argumentos expostos contra a descriminalização do aborto de feto anencéfalo percebe-se grande apelo sentimental e até religioso, em legítima contradição ao Estado Laico em que se proclamou a Constituição Pátria. O Brasil é um país laico e a liberdade de crença da minoria, que não se vê representada pela posição de uma maioria, deve ser igualmente respeitada pelo Estado.

Assim, a luz da tendência da jurisprudência pátria, discorre Guilherme Peña de Moraes[18]:

Observada a presença de diversas anomalias, incompatíveis com a vida extra-uterina, tornando a gestação frequentemente complicada em virtude da polidramnia, que acarreta graves conseqüências à saúde da gestante, a intervenção cirúrgica se faz necessária, malgrado não incluída a antecipação de parto de fetos anencefálicos nos dispositivos legais que excluem a antijuricidade, o embasamento pela possibilidade esteia-se em causa supra-legal autônoma de exclusão de culpabilidade por ser inexigível outra conduta. Reunidos todos os elementos fornecidos pela ciência, tendo em mente que a norma penal em vigor protege a vida e não a falsa vida, legítima é a pretensão de antecipação do parto, diante da solicitação de autorização para realização de aborto, instruída com laudos médico e psicológico favoráveis, deliberada com a plena conscientização da gestante e de seu companheiro, evidenciado o risco à saúde desta, mormente a psicológica, resultante do drama emocional a que estará submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado cientificamente que o feto é portador de anencefalia e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevida extra-uterina, outra solução não resta senão autorizar a requerente a interromper a gravidez e tratando-se de solicitação de aborto em situação de anencefalia fetal, é admissível a autorização judicial para interrupção da gravidez, como forma de evitar a amargura e o sofrimento psicológico da mãe que, de antemão, sabe que o filho não terá qualquer possibilidade de sobrevida.

Indo ao encontro da tese  da descriminalização do aborto de feto anencéfalo, vários juízes e tribunais vêm decidindo favoravelmente à concessão de tutela judicial para a prática de aborto em caso de feto anencéfalo, a exemplo da decisão proferida pelo juiz, José Henrique Rodrigues[19], que já em 1994, autorizou um dos primeiros abortos desta natureza:

Aliás, de acordo com o disposto no art. 5º da Constituição Federal ninguém será submetido a tratamento desumano. E, obviamente, exigir que a requerente leve a termo a sua gravidez, nas condições acima mencionadas, constitui, certamente, uma forma inquestionável de submetê-la a um inaceitável tratamento desumano, em flagrante violação aos direitos humanos e a dogma constitucional.

A luz do direito comparado, é fato que muitos países já consideram lícita a interrupção da gestação por má formação do feto, tais como Bélgica, França, Portugal, Itália, Suíça, Hungria, Áustria, Cuba, Nova Zelândia, República Checa, diferenciando-se as legislações em função do tempo e do risco de saúde ou de vida da mulher ou do feto. Já o México, Paraguai, Venezuela, Equador, China, Argentina e Colômbia não permitem o aborto seletivo, por motivo de formação do feto.

Assim, em razão de diversas autorizações judiciais e eventuais denegações judiciais para casos de aborto de feto anencéfalo, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CTNS propôs Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF-8/Distrito Federal), indicando como preceitos vulnerados o art. 1°, IV (a dignidade da pessoa humana), o art. 5°, II (princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade) e os arts. 6° , caput, e 196 (direito à saúde), todos da Constituição da República, e como ato do Poder Público causador da lesão o conjunto normativo representado pelos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal (Decreto-lei n° 2.848, de 7.12.40). Aduzindo para tanto que a violação dos preceitos fundamentais invocados decorre de uma específica aplicação que tem sido dada aos dispositivos do Código Penal referidos, por diversos juízes e tribunais: a que deles extrai a proibição de efetuar-se a antecipação terapêutica do parto nas hipóteses de fetos anencefálicos, patologia que torna absolutamente inviável a vida extra-uterina.

Em análise liminar, o eminente Ministro da Suprema Corte, Marco Aurélio, acabou por proferir medida cautelar reconhecendo o direito constitucional da gestante de se submeter à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, nos seguintes termos, in verbis:

Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. [...] Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie. 3. Ao Plenário para o crivo pertinente. 4. Publique-se. (Brasília, 1º de julho de 2004, às 13 horas. Ministro MARCO AURÉLIO Relator * decisão publicada no DJU de 2.8.2004 )[20]

No mérito, decidiu a Suprema Corte não ser conduta tipificada no Código Penal a interrupção de gravidez de feto anencéfalo, nos seguintes termos:

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 1

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse contexto, afastou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012.(ADPF-54) [21]

Não obstante, por enquanto, é fato que a medicina ainda não dispõe de recursos que permitam a mudança da condição do feto diagnosticado com anencefalia. O resultado da gravidez dessa natureza, em 100% dos casos, continua sendo inevitavelmente um só. Dessa foram, milhares de mães brasileiras passa a ter o direito de escolha de interrupção de gravidez em casos anencéfalo sem o medo de serem processadas criminalmente.

CONCLUSÃO

O direito à vida tem de ser entendido em sua plenitude, cujo objeto de estudo e aplicação vai muito além da fixação dos marcos de quando se dá o seu início e seu fim, e cuja principal questão em torno do referido direito fundamental está em saber em que aspectos ou momentos essa vida está validamente protegida pelo direito infraconstitucional.

Desta forma, tem-se que o início da vida, que se dá com a concepção, não se confunde com a pessoa humana. Prevalece o entendimento no meio jurídico que o nascituro só adquire a condição de pessoa humana com o nascimento com vida e que há que se distinguirem os estágios de evolução do direito à vida, cujas fases de embrião, feto e pessoa humana não se confundem.

Há que se ressaltar que o caso em espécie do feto anencéfalo não se confunde como regra, e que o diagnóstico de anencefalia compreende um prognóstico que não existe cura, resultando inevitavelmente em um natimorto ou em parada cardiorrespiratória horas ou dias após o parto.

Ademais, ao enfrentar o tema a Suprema Corte restringiu-se a analise da interpretação conforme da legislação, sem a proclamação de inconstitucionalidade do tipo pena do crime de aborto insculpido no Código Penal Pátrio.

Com esse entendimento não se obstaculiza a proteção da vida na fase embrionária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrúxulas, levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica.

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