No desenvolvimento das atividades administrativas é comum que o Gestor se depare com a necessidade de realização de compras e contratação de serviços de menor valor. O presente artigo tem o escopo de referendar os principais requisitos a serem observados pelo Gestor no procedimento de contratação direta, por dispensa de licitação, alicerçado na hipótese do artigo 24, inciso II, da Lei n° 8.666/93. Através de uma abordagem objetiva, que indica os principais aspectos a serem considerados e documentados do processo administrativo, serão referendados os elementos essenciais a serem enfrentados para que a contratação almejada se harmonize com os requisitos legais.

Dos requisitos para a contratação direta em análise.

Da adequação do valor da compra ou do serviço aos parâmetros legais.                

                    A contratação de serviços ou a realização de compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo 23[1] da Lei n° 8.666/93, bem como as alienações, nas hipóteses legalmente previstas, poderão ser diretamente contratadas, na forma de dispensa de licitação, conforme previsão inserta no artigo 24, inciso II, da Lei n° 8.666/93, vejamos:

Art. 24.  É dispensável a licitação:

(...)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;  (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

                    Registra-se, porém, a ressalva de que as referidas contratações diretas não poderão se referir a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez, conforme dispõe o texto legal.

                    Há de se registrar, por necessário, que, à luz do parágrafo primeiro do referido artigo 24, o percentual referendado no inciso II do caput do artigo 24, transcrito alhures, será de 20% (vinte por cento) nas hipóteses de compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

                    Destarte, no aspecto prático, primeiramente deverá o Gestor verificar que o valor da compra ou do serviço, consideradas as características e a natureza jurídica da entidade demandante, se amolda à hipótese de dispensa de licitação, prevista no artigo 24, Inciso II, da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.  

                    Como cediço, 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo 23 da lei n° 8.666/93, perfaz o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) e, conforme externado alhures, tal  valor alcança o aporte de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) nas hipóteses do parágrafo primeiro do referido artigo 24.

                    A necessidade de observância dos citados parâmetros legais, para a realização da contratação direta, com alicerce no artigo 24, inc. II, é ratificada pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que, através de decisão plenária, firmou recomendação nos seguintes termos: “Abstenha de contratar serviços por dispensa de licitação quando o total das despesas anuais não se enquadrar no limite estabelecido pelo art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993 (...).” Acórdão 1705/2003, Plenário.

Da necessidade de justificação da dispensa.

                    Não obstante a situação em análise não se harmonize com as hipóteses insertas no artigo 26[2] da Lei nº 8.666/93. Uma vez a caracterizada a dispensa de licitação, será necessário que o Gestor justifique a contratação direta.

                    Deverá o Gestor formalizar manifestação do ordenador de despesas autorizando o dispêndio, instruindo–se o processo com o Ato de Dispensa de Licitação. Há de ser documentada, pela autoridade competente, a ratificação do ato de dispensa e autorizada a emissão da nota de empenho.   

Do parcelamento do objeto propiciando a máxima competitividade.

                     Quando se fizer necessária a aquisição de bens ou a contratação de serviços os quais possam ser singularmente contratados, não é recomendável a contratação conjunta, salvo se houver justificativa alicerçada em manifestação técnica ou econômica. Desta forma, o Gestor deverá sempre se atentar para o fato de que as contratações, pela Administração Pública, de compras, serviços e obras devem, em regra, ser divididas em parcelas à luz de base técnica hábil a demonstrar a viabilidade econômica do parcelamento. Tal dinâmica tem sua previsão referendada no texto do art. 23, § 1°[3], da Lei nº 8.666 de 1993.

                    Assim, conforme referendado alhures, diante de eventual impossibilidade de realização do parcelamento deverá o Gestor formalizar, nos autos do processo administrativo, manifestação dos setores competentes, cujo teor referenda as razões de ordem técnica e econômica que justificam a contratação do objeto, de forma conjunta. A orientação é ratificada também pelo entendimento do Tribunal de Contas da União acerca do tema, externado através do enunciado da Súmula nº 247, cujo teor transcrevemos, in verbis:

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade”.

Da realização de pesquisa de preços.

                    Na contratação direta, há de ser realizada e documentada nos autos do processo administrativo, a realização de pesquisa de preços para fins de verificar o menor valor orçado pelas empresas interessadas na prestação do serviço ou venda do produto demandado, para que se verifique se os valores orçados se encontram ‘de acordo com o praticado no mercado’.

                    Registra-se, neste contexto, recomendação exarada pelo TCU, em ratificação ao entendimento pretérito, nos seguintes termos, in verbis:

“Proceda, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, em cumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, e art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório (...)”.Acórdão 1705/2003 Plenário.

                    No âmbito federal, faz-se necessário o registro de que Decreto nº 5.450, de 2005, referenda, em seu art. 4º, § 2º, o dever do Gestor de realizar as contratações alicerçadas na hipótese de dispensa em razão de pequeno valor, fundamentadas no art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, através do sistema de cotação eletrônica. A adoção de procedimento distinto deverá ser objetivamente justificada, juntando-se aos autos manifestação de cunho técnico a alicerçar o desvio.  Registra-se, que tal entendimento também está formalizado no bojo da Orientação Normativa Interna CJU/SP Nº 14[4].

                    No que se refere a forma de realização da pesquisa de mercado, a Advocacia Geral da União, objetivando apresentar parâmetros de atuação aos gestores atuantes junto as órgãos e entidades federais, editou o Parecer n° 02/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU, o qual recomenda-se a elaboração de uma ampla pesquisa de mercado, através da qual deverão ser colhidos orçamentos não só junto a empresas do ramo, mas também perante outros órgãos ou entidades federais que tenham contratado o mesmo serviço ou adquirido o mesmo bem ora almejado. Ademais, recomenda-se a realização de pesquisa junto ao sistema de registro de preços.

                    Uma vez concluída a pesquisa de mercado, é recomendável seja devidamente justificada nos autos a escolha da empresa eleita, a fim de se documentar qual a contratação mais vantajosa para a Administração, em observância ao teor do princípio da economicidade, objetivando a melhor instrução do processo.

Da impossibilidade de fracionamento de despesas.

                    Releva também advertir que deverá ser observada a impossibilidade jurídica de dispensa de licitação em razão do pequeno valor quando esta configurar fracionamento de despesas, conforme estabelece a parte final do art. 24, inciso II, da Lei 8.666/93. O referido texto legal tem o escopo de coibir fracionamentos os quais atentem contra a regra geral a qual estabelece o dever de realizar o procedimento licitatório. O TCU, através de reiteradas decisões, registra que a Administração Pública deve observar e controlar os processos desta natureza, para que o limite estabelecido na lei não seja ultrapassado na soma de todos os casos de contratação direta no mesmo exercício financeiro. Transcreve-se, por esclarecedor, julgado da referida corte acerca do tema, in verbis:  

“Atente para o fato de que, atingido o limite legalmente fixado para dispensa de licitação, as demais contratações para serviços da mesma natureza deverão observar a obrigatoriedade da realização do certame licitatório, evitando a ocorrência de fracionamento de despesa”. Acórdão n° 76/2000 – 2a Câmara

                    Registra-se, por esclarecedor, que a referida Corte de Contas, manifestando-se especificamente acerca da contratação por dispensa, com base no artigo 24, II, da lei n° 8.666/93 em cotejo com a adoção do sistema de registro de preços, firmou orientação ao Gestor, por meio do Acórdão n° 218/2008, da 1ª Câmara, no seguinte sentido: “(...) 1.2 abstenha-se de realizar aquisições por meio de dispensas de licitação quando os valores excederem o limite estabelecido no inc. II do artigo 24, da Lei nº 8.666/93, utilizando, quando a legislação permitir, o sistema de registro de preços, conforme determinado no inciso II do art. 15 da referida lei; (...)”. Assim, a atuação do órgão ou da entidade no contexto de uma contratação cujos valores viessem a superar os limites da dispensa, se coadunaria com a orientação da Corte de Contas se realizada a opção pela adesão à Ata de Registro de Preços.

                    Destarte, recomenda-se que, antes de efetivado o dispêndio, o Gestor instrua o processo com manifestação exarada pelo setor responsável pelo controle orçamentário-financeiro do órgão ou da entidade, declarando a existência de disponibilidade orçamentária para cobertura da despesa em referência.

                    Adverte-se, in adendo, que deverá ser acostada, em momento oportuno, a nota de empenho, em observância ao art. 60 da Lei nº 4.320/64.

Da importância da formalização de minuta, ainda que simplificada, de instrumento contratual.

                    Nas aquisições de pequeno valor, decorrentes de contratações diretas, são  comuns as inexistências de instrumentos contratuais em razão da formalização da contratação através da assinatura de nota de empenho. Neste contexto, estabelece o artigo 62 da lei n° 8.666/93 as hipóteses nas quais a formalização do instrumento de contrato se faz obrigatória, vejamos:

Art. 62.  O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

 § 1o  A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

§ 2o  Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

(...)

§ 4o  É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.  

                    Assim, em razão de grande parte das compras de pequeno valor se caracterizarem pela entrega imediata e integral dos bens adquiridos, em harmonia com a hipótese prevista pelo artigo 62 da Lei n° 8.666/93, tais avenças são, comumente  formalizadas por nota de empenho. Dessa forma, a própria nota de empenho assume o papel de instrumento contratual. Contudo, em diversas aquisições, mesmo diante da dispensa do instrumento de contrato, se faz necessária, diante das características do bem demandado, a atenção ao disposto no artigo 55 da Lei de Regência, o qual referenda as cláusulas necessárias. Tais cláusulas são de essencial importância para a escorreita prestação do serviço ou obtenção do produto adquirido. Neste contexto, além da definição do objeto, eleito à luz das necessidades do órgão ou da entidade, a formalização, no bojo de um instrumento contratual, de obrigações, tais como: prazo e local de entrega; a garantia do produto, dentre outras, trará maior segurança para a Administração a qual poderá exigir o cumprimento da obrigação de entrega de bem específico, ao tempo e modo pactuados, ou, na hipótese de descumprimento da obrigação pela Contratada, aplicar penalidades. Destarte, recomenda-se a utilização de instrumento contratual, ainda que simplificado, que formalize, em suas cláusulas, disposições tais quais: as obrigações da Contratada, a especificação dos objetos segundo as necessidades da Administração, as sanções e as eventuais multas. A adoção de um instrumento contratual, a ser elaborado à luz das características do caso em apreço, trará maior segurança para a contratação.

Da necessidade de comprovação da regularidade fiscal da Contratada e da aptidão desta para firmar contratos com a Administração Pública.

                    Em relação à regularidade fiscal da pretensa Contratada, recomenda-se que, antes da efetivação da contratação, a Administração junte comprovante de consulta, atualizada, ao CADIN, ao CEIS, à Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União^[5] e ao Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos^[6], além de Certidão de Regularidade Trabalhista da empresa. Tal recomendação se justifica em razão da necessidade de se verificar, previamente, a regularidade fiscal da pretensa Contradada e a aptidão desta para contratar com a Administração Pública.

                    Neste contexto, faz-se relevante que a Contratante, informe e mantenha atualizados, para fins de publicidade, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, os dados relativos às eventuais sanções aplicadas a futura Contratada, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, atendendo, assim, ao teor do art. 23 da lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Registra-se que tal procedimento deverá ser observado em todos os contratos nos quais o órgão ou a entidade figure como parte.

Conclusão

                    Destarte, no procedimento de contratação direta, por dispensa de licitação, alicerçado na hipótese do artigo 24, inciso II, da Lei n° 8.666/93, é recomendável que o Gestor observe as orientações básicas referendadas nos tópicos especificados alhures, sem prejuízo a exigências outras, eventualmente necessárias diante do objeto a ser contratado. Tais medidas certamente contribuirão para que a contratação efetivada se harmonize com o teor das normas de regência e com a posição do Tribunal de Contas da União acerca do tema.

Referências.

BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em 09/12/13;

BRASIL. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm> Acesso em 09/12/2013;

BRASIL. Lei n°12.846, de 01 de agosto de 2013. Disponível em >. Acesso em 09/12/13;

 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 247. Disponível em < http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia/sumulas/BTCU_ESPECIAL_06_DE_04_12_2007_SUMULAS.pdf>. Acesso em 08/12/13;

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 76/2000. 2ª Câmara. Relator: ADHEMAR PALADINI GHISI. Sessão de 16/11/2000. Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=RELACAO-LEGADO- 8731&texto=2b2532384e554d41434f5244414f25334137362b4f522b4e554d52454c4143414f25334137362532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323030302b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f25334132303030253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0>.Acesso em: 07/12/2013.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n° 218/2008, da 1ª Câmara. Sessão de 19/02/2008. Disponível em: < http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2045450.PDF>.Acesso em: 07/12/2013.