O cerne do presente estudo é apurar se a conduta de determinada empresa que descumpriu obrigação contratual de manter sob sua guarda e vigilância bens patrimoniais da Administração Pública configura ato ilícito.

Assim, primeiro serão analisados os conceitos de ato ilícito e de responsabilidade contratual e aquiliana. Após, estudar-se-á a imprescritibilidade dos atos ilícitos e sua repercussão na contagem dos acréscimos legais. Por fim, o trabalho será voltado para o caso hipotético ventilado no parágrafo anterior.

Fatos jurídicos são acontecimentos humanos ou da natureza que acarretam efeitos jurídicos. Por sua vez, ato jurídico é todo fato jurídico humano. Ou seja, é toda ação ou omissão do homem, voluntária ou involuntáriam que produz efeitos jurídicos. Atos jurídicos são os atos capazes de produzir aquisição, modificação e extinção de direitos.

O ato jurídico se divide em ato jurídico em sentido estrito, negócio jurídico e ato ilícito. Ato ilícito é toda ação humana contrária ao Direito, isto é, ação que descumpre o mandamento de uma norma jurídica.

O art. 186 do Código Civil traz o conceito:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Cabe transcrição de SILVIO VENOSA[1]:

“Os atos ilícitos, que promanam direta ou indiretamente da vontade, são os que ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários, lato sensu, ao ordenamento. No campo civil, importa conhecer os atos contrários ao Direito, à medida que ocasionam dano a outrem. Só nesse sentido o ato ilícito interessa ao direito privado. Não tem o Direito Civil a função de punir o culpado. Essa é a atribuição do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Só há interesse em conhecer um ato ilícito, para tal conceituado como ilícito civil, quando há dano ocasionado a alguém e este é indenizável, embora já se defenda que a indenização exclusivamente por dano moral tenha um sentido punitivo.”

Por outro lado, o art. 927 fala expressamente da obrigação de indenizar:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Vê-se, portanto, que a prática de ato ilícito gera a obrigação de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado. Importante ressaltar que, para que surja a obrigação é indenizar, é necessária a conjunção dos seguintes requisitos: (i) ação ou omissão do agente; (ii) relação de causalidade com o prejuízo suportado pela vítima; (iii) culpa civil (existência de dolo ou culpa); (iv) efetivo prejuízo/dano. Certo que há alguns casos que independem da existência de culpa, mas aí estaremos no campo da responsabilidade objetiva.

Confira-se ilação de LUIS GUILHERME LOUREIRO[2]:

“Não obstante, quando a pessoa faz alguma coisa vedada pela lei, ou se abstém quando a norma legal exige uma conduta ativa, há violação do direito e, consequentemente, a prática de um ato ilícito. Logo, o ato ilícito pode ser conceituado como a conduta ativa ou omissiva que viola uma norma jurídica e causa prejuízo a outrem. Em outras palavras, é o ato contrário à ordem jurídica e que viola direito subjetivo individual. Cumpre ressaltar que também o exercício de um direito subjetivo pode caracterizar ato ilícito, quando exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (art. 187, CC). Essa espécie de ato ilícito é denominada “abuso de direito” e será analisada oportunamente.”

Ainda no campo da obrigatoriedade do dever de indenizar/ressarcir, a doutrina primeiro divide a responsabilidade em dois tipos: (i) responsabilidade extracontratual ou aquiliana, que ocorre quando existe infração a um dever legalmente estabelecido. O ato, então, será ilícito, nos termos prescritos no art. 186 do Código Civil e a obrigação de indenizar decorre do art. 927 do CC; (ii) responsabilidade contratual, que decorre da infração a uma obrigação contratualmente estabelecida. Nesse caso, a obrigação de indenizar se fundamenta no art. 389 do CC. Ainda na seara doutrinária, são citados casos em que a obrigação está prevista tanto no ajuste contratual, como em norma legal. Nesse caso, teríamos a conjugação da responsabilidade contratual com a extracontratual.

Sobre o assunto, confira-se ilação de CARLOS ROBERTO GONÇALVES[3]:

Ato ilícito é o praticado com infração ao dever legal de não violar direito e não lesar outrem. Tal dever é imposto a todos no art. 186 do Código Civil, que prescreve: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. Também o comete quem abusa de seu direito (art. 187).

Ato ilícito é, portanto, fonte de obrigação: a de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado (CC, art. 927). É praticado com infração a um dever de conduta, por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, das quais resulta dano para outrem.

O Código Civil de 2002 aperfeiçoou o conceito de ato ilícito, ao dizer que o pratica quem “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186), substituindo o “ou” (violar direito ou causar dano a outrem), que constava do art. 159 do diploma anterior. Com efeito, mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo.

(...).

O art. 186 do Código Civil pressupõe sempre a existência de culpa lato sensu, que abrange o dolo (pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de praticá-lo), e a culpa stricto sensu ou aquiliana (violação de um dever que o agente podia conhecer e observar, segundo os padrões de comportamento médio).

(...).

A previsão da culpa se mede pelo grau de atenção exigível do homo medius. A obligatio ad diligentiam é aferida pelo padrão médio de comportamento, um grau de diligência considerado normal, de acordo com a sensibilidade ético-social.

(...).

Uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Por exemplo: quem toma um ônibus tacitamente celebra um contrato, chamado contrato de adesão, com a empresa de transporte. Esta, implicitamente, assume a obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino, são e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, dá-se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil.

(...).

Quando a responsabilidade não deriva do contrato, diz-se que ela é extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana.

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.

SÍLVIO DE SALVO VENOSA[4] também estabelece a distinção entre a responsabilidade contratual, que dá origem à obrigação de reparar em face da inexecução contratual, e a responsabilidade extracontratual, que se origina de infração a dever legal, sujeitando-se, portanto, ao art. 186 do Código Civil. Veja-se:

“Na responsabilidade extracontratual ou extranegocial, também denominada aquiliana, em razão de sua origem romana, não preexiste um contrato. É o caso de alguém que ocasiona um acidente de trânsito agindo com culpa e provocando prejuízo indenização. Antes do acidente, não havia relação contratual ou negocial alguma. Tal fato difere do que ocorre no descumprimento, ou cumprimento defeituoso, de um contrato no qual a culpa decorre de vínculo contratual. Por vezes, não será fácil definir se a responsabilidade é contratual ou não. O ato ilícito, portanto, tanto pode decorrer de contrato ou negócio jurídico em geral como de relação extracontratual.

(...)

As obrigações podem ter origem em um negócio jurídico, o mais comum é o contrato, mas nada impede que decorram de negócio unilateral, com a promessa de recompensa ou título de crédito (...). Assim, o inadimplemento pode ocorrer porque o devedor não paga no tempo, lugar e forma devidos um valor derivado de contrato ou deixa de indenizar um dano que ocasionou por culpa, como acidentes de veículos, por exemplo. Neste último exemplo, estamos no campo da chamada responsabilidade aquiliana. Não há diferença ontológica entre as duas modalidades de obrigação. Os arts. 186 e 187 referem-se à responsabilidade extranegocial. O presente Título IV refere-se à responsabilidade negocial, denominação mais ampla e mais apropriada do que a tradicional “responsabilidade contratual”. Nesta última modalidade há necessidade de um relacionamento negocial prévio entre devedor e credor. Em torno de todas as obrigações gravitam o conceito de inadimplemento absoluto ou parcial (mora).

Embora não exista diferença intrínseca entre essas duas modalidades de obrigação, existem algumas regras distintas para ambas, pois não há dúvida que há princípios diversos para um inadimplemento decorrente de um contrato e outro decorrente de um ato ilícito.”

“Não havendo contrato, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana parte, desde o início, dos postulados fundamentais do art. 186 do Código Civil. (...). A responsabilidade contratual ocupa um campo mais limitado em relação à responsabilidade aquiliana, porque fica jungida justamente aos termos do contrato. A responsabilidade extracontratual permite vôos investigatórios do dever de indenizar mais profundos dentro da amplitude do art. 186. Estudamos neste livro, Capítulo 12, as conseqüências da frustração no cumprimento das obrigações, o inadimplemento. Aí são examinadas as questões relativas à culpa contratual e suas conseqüências. A indenização obedece aos ditames do art. 389: não sendo cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos.”

Assim, renomados civilistas atrelam o ato ilícito do art. 186 do CC à responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Já a responsabilidade contratual encontra respaldo no art. 386 do diploma civil.

A conseqüência do descumprimento de dever contratual ou extracontratual é a mesma: obrigação de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado. Entretanto, algumas diferenças podem ser apontadas. Três serão citadas a seguir.

A primeira delas é o ônus da prova. Na responsabilidade contratual, o só fato de haver o descumprimento da obrigação presume a culpa do devedor. Basta o credor demonstrar que a obrigação foi descumprida. Já na extracontratual, quem teve o seu direito ferido deve provar a culpa civil do causador do dano.

Outra é a influência na contagem da mora. É que o art. 397 do CC estabelece a contagem quando ocorre inadimplemento contratual (mora ex re e mora ex persona): “O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.”. Já quando a obrigação se origina de ato ilícito, a contagem se rege pelo art. 398 do CC e, assim, a mora começa desde a prática do ato.

Mais uma diferença ocorre no tocante à culpa. Na extracontratual, essa avaliação é mais rigorosa. Isso porque nessa vige o princípio in lege aquilia et levíssima culpa venit: há a obrigação de indenizar, não importando o grau da culpa. Já na contratual a culpa é analisada conforme a intensidade da situação. Isso pode acarretar a diminuição do montante da indenização, nos termos do art. 944, p. ún., do Código Civil.

Passamos agora à análise da imprescritibilidade da indenização por atos ilícitos contra o erário. O Supremo Tribunal Federal, em decisão no Mandado de Segurança n. 26.210, concluiu que, se houver dano em virtude da prática de conduta ilícita por parte do agente, há de se aplicar o disposto no art. 37, § 5º[5], da Constituição Federal, que determina que é imprescritível o dever de ressarcimento dos atos ilícitos que causem prejuízo ao erário. Confira-se o teor de tal decisão:

"MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE VOLTAR AO PAÍS APÓS O TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA DO ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

I - O beneficiário da bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor.

II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau.

III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição.

IV - Segurança denegada." (STF, 26210-9 -DF,Rel. Ricardo Lewandowski, PLENO, DJe nº 192 de 10/10/08, publicação:10/10/2008).

No mesmo sentido, a Coordenação-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos da Procuradoria-Geral Federal – CGCOB/PGF/AGU - concluiu que a questão da imprescritibilidade deve ser analisada sob a premissa da licitude ou ilicitude da conduta do agente, servidor ou não. Caso o dano decorra de ato ilícito, a ação para ressarcimento ao erário é imprescritível. Já se o prejuízo não decorre de ato ilícito, incide a prescrição prevista no Decreto nº 20.192/32, nos moldes delineados no Parecer DIGEVAT/CGCOB nº 03/2010[6]:

Decadência e Prescrição dos créditos das Autarquias e Fundações Públicas Federais.

Assuntos tratados no parecer: da imprescritibilidade das pretensões de ressarcimento ao erário decorrente de atos ilícitos; da prescritibilidade das pretensões das autarquias e fundações públicas federais; da interrupção da prescrição na fase da constituição do crédito não tributário; da aplicação subsidiária da Lei nº 9.784/99, como instrumento para a constituição do crédito não tributário; da aplicabilidade da Lei nº 6.830/80 prescrição quinquenal aos créditos não tributários: suspensão da prescrição e prescrição intercorrente; do crédito decorrente de preço público; das prescrições dos contratos administrativos; do crédito não previdenciário originado de pagamento indevido por causa de erro da administração; das receitas patrimoniais - créditos decorrentes de compensação financeira; do crédito decorrente de multa pelo exercício do poder de polícia.

Conclui-se que a avaliação da pretensão relativa à cobrança dos créditos não tributários das autarquias e fundações públicas federais deve ser apreciada sob o aspecto inicial da licitude ou ilicitude do agente. Essa premissa é fundamental, uma vez que, se o dano decorrer de ilicitude do agente, servidor ou não, há de ser aplicado o § 5º do artigo 37 da Constituição Federal, que admite, excepcionalmente, a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário, segundo Mandado de Segurança nº 26.210, julgado no STF.

Quanto aos demais créditos não tributários, em razão da ausência de legislação específica sobre o lapso temporal para a CONSTITUIÇÃO e EXECUÇÃO, recomenda-se a utilização analógica do prazo de cinco anos previsto no Decreto 20.910/32, que fixa a prescrição da dívida passiva da Fazenda Pública. Trata-se de aplicação do princípio da simetria, de tal modo que a dívida ativa das autarquias e fundações públicas federais também passaria a ser regida pelo prazo de cinco anos.

Nesse prazo de cinco anos do Decreto 20.910/32, as autarquias e fundações públicas deverão apurar o crédito, segundo as regras processuais da Lei nº 9.784/99, e propor a execução fiscal segundo as regras e prerrogativas da Lei nº 6.830/80, garantindo-se, em qualquer hipótese, a suspensão e interrupção do prazo.

Diante da falta de legislação específica, a interrupção da prescrição, na fase da constituição do crédito não tributário, far-se-á (i) por protesto judicial, quando for o caso, por tratar-se de ato judicial que objetiva constituir em mora o devedor; bem como (ii) por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que se traduza em reconhecimento do direito pelo devedor.

Já quanto ao crédito decorrente de preço público, recomenda-se a utilização do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece sua natureza civil, aplicando-se, portanto, a prescrição subsidiária do artigo 205, que confere o prazo de dez anos, para a hipótese de a lei não fixar prazo menor.

A prescrição dos contratos administrativos, por seu turno, deve observar a relação jurídica mantida entre o ente público e o administrado. Se o contrato for público, recomenda-se a utilização da prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/32, no caso de não haver previsão específica. Ao contrário, se o vínculo contratual decorrer do direito comum, em que não esteja presente a supremacia do interesse público, recomenda-se a aplicação das regras prescricionais do direito civil.g.n. (Parecer nº 03/2010/DIGEVAT/CGCOB/PGF).

Interessante notar que, conforme se conclui da decisão da Suprema Corte, a imprescritibilidade do art. 37, § 5º, da CF/88 pode decorrer tanto da responsabilidade contratual como da extracontratual.

Bom, cabe agora aplicar os ensinamentos acima delineados à situação de se configurar ou não ato ilícito a conduta de determinada empresa que descumpre obrigação contratual de manter sob sua guarda e vigilância bens patrimoniais da Administração Pública. Em outras palavras: certa empresa firmou contrato com a Administração cujo objeto era manter e guardar, sob sua vigilância, os bens patrimoniais de determinado órgão público, e comete algum inadimplemento.

O art. 932, III, c/c art. 933 do Código Civil dispõem textualmente:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Assim, nessa situação, estamos diante de uma responsabilidade tanto contratual quando extracontratual, e, principalmente, objetiva, em que a empresa é objetivamente responsável pela reparação de prejuízo provocado por seu funcionário no exercício do trabalho ou em razão dele. A responsabilidade advém tanto do descumprimento de obrigação contratual, quanto da afronta a um dever legal, ou seja, é simultaneamente contratual e extracontratual ou aquiliana.

Como a responsabilidade é híbrida (contratual e aquiliana), daí decorrem algumas peculiaridades: o ato ilícito praticado será imprescritível; a mora começa desde a prática do ato ilícito e a culpa do agente é presumida. Digo mais: no caso específico da empresa, a responsabilidade independe da própria existência de culpa, conforme art. 933 do CC.

Referências Bibliográficas:

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2010, p. 325.

LOUREIRO, Luis Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. São Paulo: Método, 2010, p. 247.

GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. Volume 4. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 32/33 e 44.

VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 202 e 393 p. e Direito Civil. Vol. 2. São Paulo: Atlas, 2010, p. 484/485.

Notas: