RESUMO: Em substituição ao Decreto-Lei nº 7.661/45, que disciplinou, por 60 anos, o processo falimentar no Brasil, entrou em vigor no dia 09 de fevereiro de 2005, a Lei 11.101/2005, chamada de “A Nova Lei de Falência”, objeto deste trabalho. Inicia o trabalho com uma breve introdução sobre o desenvolvimento do Direito Comercial e seus efeitos jurídicos na história. Em seguida, discorre sobre os institutos extintos pela nova Lei, a falência e a concordata, que, apesar de extintos, foram de suma importância na elaboração da nova norma falimentar brasileira. Após, faz um breve esclarecimento sobre a recuperação de empresa e o direito comparado, os princípios da nova lei e as inovações mais significativas da mesma. Por fim, escreve o autor sobre as formas de recuperação da empresa: judicial e extrajudicial, seus conceitos e requisitos e ainda, qual a intenção do legislador no uso dos termos no artigo 47 da Lei 11.101/2005.

Palavras-chave: Nova Lei de Falências; Recuperação Extrajudicial; Recuperação Judicial; Preservação da Empresa.

ABSTRACT: Replacing the Decree-Law No. 7.661/45, which governs, for 60 years the bankruptcy process in Brazil, entered into force on 09 February 2005, the Law 11.101/2005, called "The New Bankruptcy Law" , the object of this work. Starts the job with a brief introduction on the development of commercial law and its legal effects in history. Then discusses the institutes extinguished by the new law, bankruptcy and bankruptcy, that although extinct, were of paramount importance in the development of the new standard Brazilian bankruptcy. After, gives a brief insight into the recovery company and comparative law, the principles of the new law and the most significant innovations of the same. Finally, the author writes about ways to recover the company: judicial and extrajudicial, its concepts and requirements and also what the intention of the legislature in the use of the terms in Article 47 of Law 11.101/2005.

Keywords: Bankruptcy Law; Extrajudicial Recovery; Reorganization; Preservation Company.

SUMÁRIO. INTRODUÇÃO . 1. ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO COMERCIAL. 2. OS ANTIGOS INSTITUTOS: A FALÊNCIA E A CONCORDATA. 3. CONSIDERAÇÕES SOBRE RECUPERAÇÃO DE EMPRESA E O DIREITO COMPARADO. 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA NOVA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR BRASILEIRA. 5. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 5.1 TERMOS UTILIZADOS PELO LEGISLADOR NO ART. 47 DA LEI 11.101/2005. 5.1.3 A Defesa dos Interesses dos Credores. 5.1.4 A Preservação da Empresa. 5.1.5 A Função Social. 5.1.6 O Estímulo à Atividade Econômica. 5.2 PRESSUPOSTOS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Após 11 anos de tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, sob forte pressão de entidades representativas do comércio, indústria e das instituições financeiras, entrou em vigor a Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, chamada de “A Nova Lei de Falências”, em substituição ao Decreto-Lei 7.661/45, que disciplinou por 60 anos o processo falimentar no Brasil.

Buscou-se com este artigo discorrer sobre a importância da preservação da empresa, nos termos do artigo 47 da Lei descrita acima e através dela a sua recuperação, viabilizando, desta forma, a superação da crise econômico-financeira do devedor, mantendo a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores.

          Demonstrou-se que o intuito da Nova Lei de Falências é o de proporcionar uma maneira de o empresário adequar seu empreendimento em um momento de crise econômico-financeiroa, preservando a empresa e evitando seu desaparecimento, assim como resguardando os empregos dos trabalhadores e gerando tributos.

Esclareceu que a não preservação da empresa reflete em prejuízos para toda a sociedade, trazendo reflexos negativos não apenas para os diretamente envolvidos, mas para todos aqueles que indiretamente fazem parte do ambiente em que está inserida a empresa em dificuldade.

Verificou-se que a Nova Lei de Falências substitui a concordata por instrumentos mais amplos e flexíveis para a recuperação da empresa, sendo a recuperação judicial uma destas modalidades. Enquanto o instituto da concordata alcançava apenas os credores quirografários, a recuperação judicial pretende abranger todos os credores no processo e não se limitar à dilação dos prazos para o pagamento das dívidas existentes.

Constatou-se que o objetivo econômico da recuperação é permitir às empresas em insolvência, que possam se tornar competitivas e produtivas na economia. Ressalte-se, ainda, que todos os esforços devem ocorrer na recuperação judicial, para sanear a situação da crise econômico-financeira da empresa, salvaguardando a manutenção da fonte produtora, do emprego para inúmeros trabalhadores e dos credores em geral, e desta forma viabilizar a preservação da empresa.

Com efeito, a empresa moderna reflete um interesse social maior e por isso é que convém tanto para a sociedade quanto para o Estado a sua sobrevivência e prosperidade.

Analisar os termos utilizados pelo legislador no artigo 47 da Nova Lei de Falências, para efetivamente esclarecer quais os meios que dispõe o empresário devedor para a preservação de sua empresa e reunir informações, utilizando-se de levantamento doutrinário, para definir o conceito de manutenção da fonte produtora, emprego dos trabalhadores e interesse dos credores, além de indicar de que maneira os conceitos descritos acima podem promover a preservação da empresa, a função social e o estímulo à atividade econômica, são os objetivos do artigo científico.

1. ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO COMERCIAL

Na antiguidade, o comércio se dava pela troca de bens, prática também conhecida como escambo, neste período, os povos que mais destacavam com a referida prática eram os fenícios e os babilônicos, sendo que as primeiras normas surgiram apenas para regular estas trocas.

As contribuições prestadas pela civilização romana à humanidade em mais de dois mil anos de história são notáveis. A origem do nosso Direito e a nossa consciência jurídica tem origem no Direito Romano, não sendo diferente no Direito Comercial.

Com o desenvolvimento das cidades em redor dos feudos, já na Idade Média, intensificaram-se as práticas de comércio, crescendo e desenvolvendo os Estados, despontando as grandes expedições marítimas, acentuando a mercancia entre os povos, por consequência, surgindo à necessidade de regulamentar as atividades comercias.

Até então, havia apenas o desenvolvimento da atividade comercial, porem não existia a sistematização de normas de cunho mercantil.

Neste período de crescimento das cidades, os artesões e comerciantes se uniram, estabelecendo regras e buscando a proteção de suas atividades, formando as chamadas corporações de ofício, surgindo à primeira fase do Direito Comercial.

Nesse primeiro momento, o Direito Comercial foi marcado pelo subjetivismo, eis que, tratava apenas a classe dos comerciantes e artesãos vinculados às corporações e submetidos a regras por eles próprios estabelecidas, restando as relações jurídicas mercantis definidas pela qualidade do sujeito.

Das grandes revoluções, a Inglesa em 1688, a Norte-Americana de 1776 e a Francesa em 1789, afloraram o liberalismo. Este período foi marcado por profundas transformações políticas, sociais e econômicas, não se sustentando mais as normas subjetivas do primeiro período do direito comercial.

Surge, a segunda fase do Direito Comercial, tendo como expoente o Code de Commerce, elaborado pelos juristas de Napoleão Bonaparte no ano de 1808. Neste Código foi abandonado o subjetivismo da primeira fase, substituído pela objetividade dos atos legas de comercio.

Essa nova fase baseou-se na “Teoria dos Atos do Comércio” e o Direito Comercial passou a definir quais atos eram considerados comerciais e quais atos eram regidos pelas normas mercantis. O Código Francês tornou-se modelo para codificações em todo o mundo, e em 1850, no Brasil, foi editado o Código Comercial também inspirado na teoria dos atos do comércio.

Adotada por longo período, esta teoria, não acompanhou as evoluções da sociedade, a complexa economia capitalista, marcada pelos monopólios, concorrência e produção em massa, deparava-se com a insuficiência tanto do direito subjetivo dos comerciantes, quanto dos atos objetivamente comerciais.

Esta teoria, não previa atividades como a prestação de serviços, a atividade agrícola sendo ampliada a área de atuação das normas comerciais. Em consequência, seguidas leis foram promulgadas com este objetivo, apenas para exemplificar, a lei das Sociedades Anônimas (lei 6.404/76) e Lei do Arrendamento Mercantil (lei 6.099/74), entre outras.

A terceira fase do Direito Comercial foi marcada pela “Teoria da Empresa”, consagrada na Itália já na década de 40 com a promulgação do Códice Civile em 1942, esta teoria se estende até os dias de hoje, sendo que o Direito Comercial de hoje é o Direito de Empresa.

Para a elaboração dessa pesquisa qualitativa foi utilizado o método indutivo, estruturando o conhecimento de um caso concreto, para a construção de uma regra geral.

2. OS ANTIGOS INSTITUTOS: A FALÊNCIA E A CONCORDATA 

Para um melhor discernimento da construção da nova legislação falimentar, imperioso se faz uma breve análise dos institutos antecessores desta.

É sabido que a garantia dos credores é o patrimônio do devedor. Trata-se de em caso de inadimplemento de uma obrigação por parte de determinada pessoa, o credor desta, poderá procurar o Poder Judiciário para a execução de tantos bens quando bastem para satisfaça total de seu crédito. Em regra, a execução processar-se-á, individualmente, com um exequente se voltando contra o devedor para deste conseguir o cumprimento da obrigação devida.

No entanto, quando o devedor tem suas dívidas maiores que o patrimônio, isto quer dizer, deve mais do que possui a regra da individualidade da execução tornar-se injusta.

Apenas para a analise e comparação, segue abaixo os conceitos dos institutos indicados da antiga norma:

Falência é basicamente um processo de execução coletiva, ocorrendo arrecadação e venda judicial forçada de todos os bens do falido para posterior rateio proporcional aos credores, segundo a classificação estabelecida pela legislação. Na falência, normalmente a empresa para de funcionar e uma pessoa é designada pelo juiz para arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar os ativos e pagar o passivo em sistema de rateio.

Na concordata, o empresário obtém, em juízo, a possibilidade de prorrogar o pagamento de seus débitos quirografários ou sem garantia real, e continua operando/funcionando, porém sob a supervisão de um comissário indicado pelo juiz, que pode ser um dos credores ou não. Em suma, é um benefício legal formando-se uma espécie de contrato entre devedor e credores, supervisionados pelo juiz, visando à reabilitação do devedor em estado temporário de insolvência, tendo como finalidade principal dar tempo ao devedor para negociar dívidas ou preparar a empresa para a falência.

A antiga Lei da Falência tratava em seu artigo 139, as espécies de concordata ao versar:

Art. 139: A concordata é preventiva ou suspensiva, conforme for pedida em juízo antes ou depois da declaração de falência.

Por isso, a legislação brasileira que tratava da concordata separava duas espécies de concordata:

a) concordata preventiva: A concordata preventiva é requerida em busca de prevenir a decretação da falência do devedor comerciante e sendo concedida, impede a decretação da falência, ressalvada a hipótese de rescisão de concordata.

b) concordata suspensiva: A concordata é suspensiva quando concedida no decorrer do processo falimentar no escopo de suspender a falência e instalar o procedimento da concordata, com as vantagens e efeitos que proporciona ao comerciante um estado temporário de insolvência, afastando as consequências drásticas da falência.

O instituto que mais se assemelha com a recuperação judicial estudado neste artigo é o da concordata preventiva, eis que, como se pode verificar tinha como objetivo primordial possibilitar a recomposição do patrimônio da empresa e a recuperação e recomposição financeiro-econômica desta.

3. CONSIDERAÇÕES SOBRE RECUPERAÇÃO DE EMPRESA E O DIREITO

COMPARADO

Cada país, dependendo de suas peculiaridades culturais e econômicas, resolve o problema da crise de diferentes maneiras.

Em sua obra Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, o doutrinador Fabio Ulhoa Coelho, demonstra a maneira como procuram dar soluções para a crise a França, a Itália, a Alemanha, e os Estados Unidos.

Na França, desde meados dos anos 1980, procuram-se criar mecanismos que previnam a crise. Estabelece a lei procedimentos de alerta, em alguns casos facultando e, em outros determinando a certas pessoas (tais como o contador, comitê dos empregados, sócio minoritário, o presidente do Tribunal do Comércio etc.) que, em antevendo dificuldades para uma empresa, adotem providências tendentes a evitar a ocorrência ou agravamento da crise. Em função desses alertas, pode-se abrir um processo judicial de recuperação (redressement). Nele, a empresa fica em observação durante um período em que é levantado seu balanço econômico e social, instrumento que norteará a elaboração do plano de reorganização. O sistema não é inteiramente satisfatório e tem sido constantemente revisto.

Na Itália, o instituto ligado à recuperação da empresa é a administração controlada, em que a gestão e reorganização da atividade econômica são orientadas e fiscalizadas por um comissário nomeado pelo juiz. Trata-se de figura estreitas, bastante criticadas, que não tem conseguido impedir muitas falências.

Na Alemanha, a lei admite que o insolvente ou o administrador judicial apresente, no processo de insolvência instaurado, um plano para solução das obrigações, que pode compreender ou pressupor a reorganização da empresa.

Cuida a lei também da hipótese de continuação do negócio do insolvente, enquanto tramita a insolvência e os credores apreciam o plano. As medidas de reorganização do direito alemão claramente não tem natureza preventiva, posto que pressupõe a quebra da empresa.

Nos Estados Unidos, o capítulo 11 do Bankruptcy Code, cujas raízes se encontram na crise no setor ferroviário da segunda metade do século XIX, preocupa-se com a criação de um cenário propício às negociações entre os interessados. Soluções como a conversão total ou parcial do crédito em capital da devedora, que tornam os credores sócios, e outras são objeto de um plano de reorganização geralmente fruto de acordo entre os envolvidos. O Poder Judiciário costuma intervir apenas para garantir o tratamento equitativo entre as diversas classes dos credores.

Ainda nesta obra, leciona o doutrinador considerações sobre o tratamento empregado pelo Brasil para a solução da crise na empresa.

No Brasil, a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora. De um lado, a recuperação judicial: de outro, a homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial. Os objetivos delas são iguais: saneamento da crise econômico-financeira e patrimonial, preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poderá cumprir sua função social.

4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA NOVA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR

BRASILEIRA

São princípios fundamentais da nova legislação falimentar brasileira:

Preservação da empresa: em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País.

Além disso, a extinção da empresa provoca a perde do agregado econômico representado pelos chamados intangíveis como nome, ponto comercial, reputação, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro, entre outros.

Separação dos conceitos de empresa e empresário: a empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens e serviços. Não se deve confundir a empresa com a pessoa natural ou jurídica que controla. Assim, é possível preservar uma empresa, ainda que haja a falência, desde que logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes.

Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis: sempre que for possível a manutenção da estrutura organizacional ou societária, ainda que, com modificação o Estado deve dar instrumentos e condições para que a empresa se recupere, estimulando, assim, a atividade empresarial.

Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis: caso haja problemas crônicos na atividade ou na administração de empresa, de modo a inviabilizar sua recuperação, o Estado deve promover de forma rápida e eficiente sua retirada, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o agravamento da situação dos negócios com pessoas ou sociedades com dificuldades insanáveis na condição do negócio.

Proteção aos trabalhadores: os trabalhadores, por terem como único ou principal bem sua força de trabalho, devem ser protegidos, não só com precedência no recebimento de seus créditos na falência e na recuperação judicial, mas com instrumentos que, por preservarem a empresa, preservem também seus empregos e criem novas oportunidades para a grande massa de desempregados.

Redução do custo do crédito no Brasil: é necessário conferir segurança jurídica aos detentores de capital, com preservação das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação de créditos na falência, a fim de que se incentive a aplicação de recursos financeira a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econômico.

Celeridade e eficiência dos processos judiciais: é preciso que as normas procedimentais na falência e na recuperação de empresas sejam, na medida do possível, simples, conferindo-se celeridade e eficiente ao processo e reduzindo-se a burocracia que atravancava seu curso.

Segurança jurídica: deve-se conferir às normas relativas à falência, à recuperação judicial e à extrajudicial tanta clareza e precisão quanto possível, para evitar que múltiplas possibilidades de interpretação tragam insegurança jurídica aos institutos e, assim, fique prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas contrapartes.

Participação ativa dos credores: é desejável que s credores participem ativamente dos processos de falência e de recuperação, a fim de que, diligenciando para defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crédito, otimizem os resultados obtidos com o processo, com redução da possibilidade de fraude ou malversação dos recursos da empresa ou da massa falida.

Maximização do valor dos ativos do falido: a lei deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido, evitando a deterioração provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis. Desse modo, não só se protegem os interesses dos credores de sociedades e empresários insolventes, que têm por isso sua garantia aumentada, mas também se diminui o risco geral das transações econômicas, o que gera eficiência e aumento da riqueza geral.

Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte: a recuperação das micro e pequenas empresas não pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do procedimento. Portanto, a lei deve prever em paralelos às regras gerais, mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar o acesso dessas empresas à recuperação.

Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial: é preciso punir com severidade os crimes falimentares, com o objetivo de coibir as falências fraudulentas, em função do prejuízo social e econômico que causam. No que tange à recuperação judicial, a maior liberdade conferida ao devedor para apresentar proposta a seus credores precisa necessariamente ser contrabalançando com punição rigorosa aos fraudulentos praticados para induzir os credores ou juízo a erro.

A nova legislação falimentar trouxe sensíveis inovações, como enfatizado acima, tem dentre os princípios fundamentais a recuperação econômica da empresa, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa.

5. RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A nova lei renova os institutos da falência e da recuperação, dando-lhes nova visão, não levando em conta o direito dos credores de maneira privilegiada como na lei antiga, que caso examinada sistematicamente, denota-se a ausência de interesse na manutenção da empresa como meio de produção de bens e serviços e geradora de empregos com interesse social. Ao contrário, já na leitura do artigo 47, está implícita a importância que a nova lei dedica a preservação da empresa.

Art. 47: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir  manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

O conceito, em conformidade com a leitura deste artigo, demonstra a importância e preocupação de preservar a empresa, sendo ela vista como a verdadeira instituição social para qual se juntam interesses diversos como, por exemplo, os salários dos trabalhadores, o lucro dos sócios, os tributos para o Poder Público além do crédito dos fornecedores.

Este artigo trata da maior novidade da lei 11.101/2005, trata-se do artigo que instituiu a maior novidade da Nova Lei de Falências.

Pode-se dizer, em certo sentido, que ele traduz o espírito que terá informado toda a nova disciplina jurídica que acaba de ser dada à estampa em fevereiro do corrente ano de 2005. Deixará de existir, em breve, a antiga figura da concordata – que tão parcos resultados terá apresentado ao longo de quase sessenta anos de vigência do Decreto-Lei 7.661, tendo-se como sucedâneo o instituto da recuperação judicial e extrajudicial.

Deve-se esclarecer que nem toda a empresa pode ser objeto de recuperação, somente as empresas viáveis é que poderão beneficiar-se com o referido instituto.

A recuperação judicial destina-se às empresas que estejam em situação de crise econômico-financeira, com possibilidade, porém, de superação, pois aquelas em tal estado, porém em crise de natureza insuperável, dever ter sua falência decretada, até para que não se tornem elemento de perturbação do bom andamento das relações econômicas de mercado. Tal tentativa de recuperação prende-se, como já lembrado acima, ao valor social da empresa em funcionamento, que deve ser preservado não só o incremento da produção, como, principalmente, pela manutenção do emprego, elemento de paz social.

O artigo 49 refere-se aos créditos sujeitos à recuperação judicial, estando sujeitos aos efeitos da recuperação todos os créditos existentes na data do pedido da recuperação, ainda que não vencidos.

Por tanto, aqueles credores que vieram a se constituir depois do pedido de recuperação não serão incluídos, bem como os bens dados em garantia real, as ações que demandem quantias ilíquidas, as reclamações trabalhistas e as execuções tributárias. Também estão excluídos dos efeitos da recuperação judicial, os credores titulares da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de compra e venda com reserva de domínio, bem como os bancos credores por adiantamento aos exportadores e câmaras de compensação e liquidação financeira. Esses credores podem exercer seus direitos reais e contratuais, de acordo com as respectivas legislações.

Os meios de recuperação judicial estão descritos no artigo 50 da lei, enumerando diversos meios admitidos pela nova lei, devendo estar claro que se trata de rol exemplificativo, uma vez que na leitura do texto legal, verifica-se estar escrito “dentre outros”, devendo o juiz analisar o caso concreto para enquadrar novas condições.

As condições mais utilizadas são as concessões de prazos e maneiras especiais para o pagamento das obrigações vencidas, a cisão, incorporação ou transformação da sociedade, alteração do controle societário, substituição total ou parcial dos administradores, entre os demais incisos descritos no artigo 50 da lei.

Art. 50: Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

I – concessão de prazos e condições especiais para o pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos.

O referido artigo é exemplificativo, prosseguindo até o inciso XVI, não sendo necessários transcrevê-los, justamente por não serem taxativos.

O plano de recuperação, seja talvez o instrumento mais importante de todo o processo de recuperação judicial, que deve ser apresentado pelo devedor em juízo em 60 dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de sua convolação em falência.

Deve seguir os requisitos do artigo 53 da Lei Falimentar.

Art. 53: O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias para a publicação da decisão que deferir o processamento de recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta lei, e seu resumo;

II – demonstração de sua viabilidade econômica e;

III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observando o art.55, desta lei.

O processamento da recuperação judicial seguirá da seguinte forma:

I – Petição inicial;

II – Deferimento do processamento;

III – Apresentação do plano de recuperação;

IV – Prazo para objeção dos credores e eventual convocação de assembleia geral de credores para apreciação e deliberação sobre o plano;

V- Sentença concessiva da recuperação, ou decretação da falência;

VI – Recurso: agravo.

Pressupondo manifestação prévia de credores, inclusive a aprovação por devedor e credor, de plano alternativo, a recuperação judicial, segundo Amador Paes de Almeida tem natureza jurídica contratual, um contrato entre o devedor e a coletividade dos credores.

A recuperação judicial passa por uma fase transitória, a lei ainda é uma muito recente para ter a certeza de que será eficiente, porém, ao que tudo indica, o novo instituto vem logrando êxito nas ações já existentes.

O fim imaginado pelo legislador não é o da falência e sim o da preservação da empresa, devendo todos os envolvidos no processo de recuperação estar engajados neste objetivo.

Será melancólico, efetivamente, se acontecer com o instituto da recuperação judicial o mesmo que ocorreu com a concordata preventiva. Se, na maioria dos pedidos de recuperação sobrevier à falência, todo o esforço do legislador estará sendo perdido, e todos os credores, por via oblíqua, a própria sociedade, estarão sendo submetidos a um inútil sacrifício. Mister, pois, que esse novo magistrado, a vir a lume entre nós, saiba sopesar, com extremo cuidado, se o diagnóstico da crise econômico-financeira da empresa está feito com absoluta correção, e se o pleno de recuperação judicial revela, inquestionavelmente, um mínimo de consistência econômica22.

Dizer que a recuperação judicial será melhor que a concordata é uma declaração um tanto quanto precoce, eis que não depende apenas da lei e sim da inúmeras variáveis que não dependem do legislador.

Não é possível prever com absoluta segurança que a recuperação judicial será muito mais positiva que a concordata preventiva bem proposta e bem conduzida. Nem sempre é apenas uma nova lei plena de boas intenções e cercada de todas as cautelas o antídoto para as crises econômico-financeiras que colocam em xeque o mercado e, por extensão, a sociedade. Há diversos outros elementos de índole variada a serem considerados, dos quais ressaltam e merecem menção compulsória, a mentalidade empresarial ancorada ao imediatismo de soluções proveitosas e inexperiência de magistrados, promotores de justiça e advogados em relação às diversas alternativas sugeridas pelo novo instituto.

A lei 11.101/2005 é recente, desta forma, incoerente afirmar de sua eficácia neste momento, somente o tempo poderá demonstrar sua eficiência, cabendo apenas estudar o novo instituto e descobrir os motivos pelos quais foram utilizados os termos do artigo 47 da referida lei.

5.1 TERMOS UTILIZADOS PELO LEGISLADOR NO ART. 47 DA LEI 11.101/2005

5.1.1 Manutenção da Fonte Produtora

A empresa deve ser vista como fonte produtora de empregos, e desta maneira a sua preservação é vital para a saúde de todos que a cercam, empregados, sócios, Poder Público e sociedade. No caso de quebra de uma empresa, perde-se esta fonte produtora e com isso perde-se também mão de obra especializada, tecnologia utilizada por esta empresa.

Por isso mesmo, a lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridade nas finalidades que diz perseguir, colocando como primeiro objetivo à manutenção da fonte produtora, ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter também o emprego dos trabalhadores. Mantida a atividade empresarial e o trabalho dos empregados, será possível então satisfazer os interesses dos credores. Esta é a ordem de prioridade que a lei estabeleceu; o exame abrangente da lei poderá indicar se o objetivo terá condições de ser alcançado. No entanto, a eficiência da lei para o fim pretendido só se conhecerá com a prática no tempo, pois a avaliação final é feita pelos resultados efetivamente obtidos.

Importante expor que com forte preocupação na recuperação da empresa e na manutenção da fonte produtiva, a Lei 11.101/05, inova de maneira positiva, marcadamente na substituição da concordata preventiva pelas recuperações judicial e extrajudicial. Em relação à primeira, todos os credores deverão estar sujeitos ao novo procedimento, o que, sem sombra de dúvida, representa uma das maiores novidades. Isso porque, anteriormente, a concordata preventiva atingia os credores quirografários, representando, na maioria das vezes, uma parcela ínfima das dívidas do concordatário, que permanecia sujeito a toda espécie de procedimentos judiciais por parte dos demais credores com a finalidade de recuperar a empresa em crise financeira.

Por conseguinte, a questão assume contornos ainda mais graves se consideradas as estatísticas: cerca de 87% (oitenta e sete por cento) dos pedidos de concordata preventiva não são cumpridos e as empresas acabam caminhando para um irreversível processo falimentar, situação esta que provoca a demissão de milhares de funcionários, gerando desemprego em massa e graves problemas sociais. Tendo em vista esse cenário, a nova Lei de Falimentar procura preservar a empresa, como fonte produtora de empregos, por meio dos mecanismos de recuperação das empresas em dificuldade financeira.

5.1.2 Manutenção do Emprego dos Trabalhadores

Os trabalhadores são importantes peças na estrutura da empresa e da sociedade, da empresa porque é deles que vem a força propulsora que impulsionam os negócios e produção desta. Para a sociedade são importantes, uma vez que vem deles o sustento da economia local, na educação dos filhos, no pagamento de tributos, enfim na riqueza da nação.

Ressaltamos que a prioridade máxima da Legislação Falimentar com o instituto da recuperação judicial é a manutenção das empresas como uma fonte produtora e geradora de riqueza e principalmente para a manutenção dos empregos dos trabalhadores.

5.1.3 A Defesa dos Interesses dos Credores

Para os credores terem seus interesses defendidos foi instituída a Assembléia Geral de Credores, com o objetivo de discutir a aprovar o plano de recuperação da empresa, participando efetivamente na recuperação da empresa devedora.

A lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, com o instituto da recuperação judicial, visa buscar proteger os interesses dos credores. Assim, objetiva a recuperação judicial a defesa dos interesses dos credores que são representados pela Assembléia Geral dos Credores que visam discutir e aprovar um plano de recuperação para a empresa, para saldar o passivo com os credores.

Portanto, o objetivo da recuperação judicial é buscar um planejamento para readequar a atividade empresarial do devedor e também atender aos interesses dos credores.

5.1.4 A Preservação da Empresa

Objetivo maior da lei, expoente desta nova norma, a preservação da empresa é o fim almejado pelo legislador no texto legal. Em toda a lei verifica-se a preocupação com a preservação da empresa, no entanto está expressamente registrado em seu artigo 47. A preservação da empresa é a melhor solução para todos, empregados, sociedade, sócios e fisco.

Importante expor que com a recuperação judicial, existe um interesse público e social para o saneamento empresarial e a preservação e o desenvolvimento da empresa. Tal importância da empresa na economia foi notada pelo Direito Falimentar, detectado que a liquidação de uma empresa provocaria graves conseqüências para a sociedade e para o Estado.

Um novo Direito Falimentar e de Recuperação Judicial surge, fundado no princípio da preservação da empresa em razão da perspectiva processualística-liquidatária-solutória da falência atual não mais condizer ao Direito Falimentar

O início de vigência do novo diploma tem sido marcado por uma ebulição de críticas e análises. Em razão da importância que tem a matéria, a discussão nos âmbitos profissional e acadêmico é saudável. A legislação enfrentou uma difícil equação para balancear todos os interesses envolvidos: empresas, empregados, fisco, devedores, credores, enfim, uma gama enorme de diferentes visões do fenômeno. A lei procurou dar ênfase ao já consagrado princípio da manutenção empresa, privilegiando seu sentido correto, isto é, visando garantir a continuidade da atividade empresarial com uma melhor equalização dos interesses de credores e do devedor no bojo do procedimento. As novas regras não protegem o empresário em si, mas a atividade empresarial por meio do aproveitamento racional dos ativos. Isto é, tanto na recuperação judicial quanto na falência, buscou preservar os ativos da empresa para manter a vida útil econômica e social dos meios de produção. Isto é, se e a empresa apresentar uma operação com perspectiva de fluxo de caixa positivo, deve tentar a recuperação judicial, caso contrário, a falência é o caminho. A intenção é agilizar o processo de alienação dos ativos da empresa falida de modo a preservar seu valor, beneficiando o falido e os credores, e, por outro lado, mantendo sua utilidade econômica em prol da sociedade.

5.1.5 A Função Social

Por ser norma constitucional, o legislador acertou em escrevê-la na lei, desta forma reforça ainda mais a importância da função social da propriedade. É sabido que o interesse público sempre deve prevalecer ao interesse privado. Portanto a função social descrita no artigo 47 da lei de recuperação judicial tem sentidos mais amplos, devendo ser respeitado em todos os processos de recuperação.

Fundamentalmente, a recuperação judicial, embora nucleada pelo favor legal que objetiva a recuperação econômica da empresa, ensejando-lhe sobrevivência, segundo o princípio da sua função social, para a qual se conjugam os interesses lucrativos do empresário, a estabilidade na geração de empregos e os interesses do Estado na geração de Tributo.

Assim sendo, no sentido social e jurídico, Merton conceitua função social da empresa como “o conjunto de tarefas, ações, comportamentos e atitudes que fazem a adaptação e o ajustamento de um dado sistema”, o que, de acordo com Silvio de Macedo, implica a noção de um conjunto de atividades e “papeis” exercidos por indivíduos ou grupos sociais, no sentido de atender a necessidades específicas.

O Código Civil /2002, no livro II, que trata do direito das empresas, não regulamenta, expressamente, a função social da empresa, mas, de maneira implícita, ela se encontra presente, por exemplo, nos artigos 1028 e 1033 do NCC, os quais visam preservar a empresa, com continuidade das atividades, no caso de resolução da sociedade em relação a um sócio no caso de surgimento da unipessoalidade superveniente. Os princípios constitucionais da ordem econômica, além do seu alcance jurídico-constitucional em sentido amplo, comportam, pelo que constatou, uma análise em relação à função social da empresa, já que essa função deriva da teoria da função social da propriedade. Nessa mesma linha, as obrigações decorrentes dos direitos do consumidor, do meio ambiente e do trabalho representam três pontos basilares da função social da empresa, e a redução das desigualdades regionais e sociais e o tratamento favorecido às pequenas empresas podem integrar ou integram o conjunto de tarefas e ações da empresa.

O poder de direção da empresa não pode se dirigir unicamente ao lucro, mas também ao atendimento dos interesses socialmente relevantes, buscando um equilíbrio da economia de mercado, consubstanciada pelo sistema capitalista, com a supremacia dos interesses sociais previstos na Constituição Federal.

5.1.6 O Estímulo à Atividade Econômica

No mundo globalizado em que vivemos e cada vez mais capitalista, o estímulo à atividade econômica é dever do Estado, desta maneira acertou outra vez o legislador ao normalizar na lei o compromisso de estímulo à atividade econômica.

Devemos destacar que a lei 11.101/05 tem por objetivo viabilizar a superação da crise financeira da empresa, permitindo a manutenção e a existência da própria empresa, os empregos gerados pela empresa, promovendo ainda a preservação e a constituição da empresa, sua importante função econômica e social e propriamente o estímulo à atividade econômica34.

Observou o doutrinador Newton De Lucca, considerações importantes sobre o estímulo à atividade econômica.

Note-se que a preservação do estímulo à atividade econômica não estava prevista na redação anterior. Como deve ser interpretado, então, o acréscimo desta expressão estímulo à atividade econômica? Antes de mais nada, vê-se que a adoção da teoria da empresa pela nova lei de falência aparece mais uma vez expressa, consolidando-se, definitivamente, a penetração desta no direito brasileiro. Ao aludir ao estímulo à atividade econômica, o legislador quis dar ênfase especial à atividade empresarial, com efeito, pois a atividade econômica, no artigo referido, só pode ser aquela relativa ao empresário, isto é, a de quem exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, de acordo com a definição fornecida pelo artigo 966 do Código Civil:

Art. 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

5.2 PRESSUPOSTOS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

1. Não ser falido e, se o foi, que estejam declaradas extintas suas responsabilidades, por sentença transitada em julgado.

2. Não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial, ou há menos de oito anos de recuperação para microempresa e empresa de pequeno porte.

3. Não ter sido condenado, como administrador ou sócio controlador, por crimes falimentares.

4. O exercício regular da atividade empresarial há mais de dois anos

Com se vê há parâmetros objetivos para aferição da viabilidade de recuperação empresarial. São os verdadeiros pressupostos, embora não declarada expressamente, da ação de recuperação judicial, quer dizer, fatores que precisam estar presentes para que a recuperação seja entrevista como recomendável.

Importância social e econômica da atividade do devedor no contexto local, regional ou nacional; Mão-de-obra e tecnologias empregadas; Volume do ativo e do passivo; Tempo de constituição e funcionamento dos negócios; Faturamento anual e nível de endividamento da empresa.

Também deve ser dito que referido rol não é simplesmente enumerativo, seus elementos se integram. Por exemplo, de nada adianta demonstrar a relevância socioeconômica regional da atividade do devedor, se o descompasso entre o ativo e o passivo, bem como o diminuto faturamento anual, deixam entrever a inviabilidade da empresa. A relação entre estes aspectos é de complementaridade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Comercial passou por três fases de evolução, a primeira estabelecendo regras e buscando proteção para a atividade dos comerciantes e artesãos vinculados às corporações, a segunda fase baseou-se na “Teoria dos Atos do Comércio” e consagrada na Itália à terceira fase se baseou na “Teoria da Empresa”, estendendo-se esta teoria até os dias de hoje, corroborada esta afirmação com o advento do Código Civil Brasileiro em 2002.

Em substituição ao Decreto Lei 7.661/45 que disciplinou as regras falimentares no Brasil por 60 anos, entrou em vigor em 09 de fevereiro de 2005, a Lei 11.101/05 chamada de a Nova Lei de Falência, com o objetivo principal de preservar as empresas através da recuperação viabilizando desta forma a superação da crise econômico-financeira do devedor, mantendo a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores.

Ainda é cedo para ter certeza de que a nova norma, em especial o instituto da Recuperação Judicial estudado nesse artigo, será eficaz em seu intento de preservar as empresas.

No entanto, com o estudado neste trabalho, pode-se deduzir que, em tese, a recuperação judicial tem melhor elaboração do que a concordata preventiva, o instituto que mais se assemelhava à recuperação judicial, na antiga legislação.

Talvez pelos 11 anos de discussão para a entrada em vigor da lei e pela participação de entidades representativas do comércio, industria e instituições financeiras, tenha a Nova Lei de Falência se adaptado às peculiaridades culturais e econômicas do país.

É de se destacar que mesmo os países mais desenvolvidos, ainda não encontraram fórmula certa para a resolução desta problemática, até porque, se solução houvesse, as empresas sequer chegariam às portas da falência, vivendo em pleno desenvolvimento, mantendo a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e os interesses dos credores.

Analisar os termos utilizados pelo legislador na norma legal é uma tarefa difícil, eis que explicar os motivos e significados das palavras transcritas pelos representantes do legislativo, é um trabalho um tanto quanto subjetivo, diante das particularidades e peculiaridades do nosso idioma, onde uma palavra pode ter vários significados.

Examinando as obras de autores renomados no Direito Comercial, pôde o autor verificar que não há unanimidade de conceitos e assim como em qualquer ramo do

Direito há divergência, sendo necessário para a construção de normas mais atualizadas e aperfeiçoadas.

Somente o tempo poderá dar a certeza de que foi bem sucedida a entrada em vigor desta Lei. O que cabe aos operadores do Direito é estudá-la, entendê-la e cumpri-la, com fidelidade aos princípios em que estruturada.

Por fim, importante esclarecer que, após levantamento doutrinário verificou-se que o objetivo principal da lei é a preservação da empresa viável, protegendo assim a função empresarial e promovendo sua integridade, além de estimular a atividade econômica e a função social da empresa.

REFERÊNCIAS

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BEZERRA FILHO, Manoel Justino. NOVA LEI DE RECUPERAÇÃO E FALÊNCIAS COMENTADA. 3. ed. – São Paulo: RT, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. COMENTÁRIOS À NOVA LEI DE FALÊNCIA E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS. 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2005.

COMPARATO, Fabio Konder. DIREITO EMPRESARIAL: ESTUDOS E PARECERES. São Paulo: Saraiva, 1990.

DE LUCCA, Newton E SIMÃO FILHO, Adalberto. COMENTÁRIOS À NOVA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E DE FALÊNCIAS. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. NOVA LEI DE FALÊNCIA E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2005.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. DICIONÁRIO TÉCNICO JURÍDICO. São Paulo: Rideel, 2003.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. COMENTÁRIOS À NOVA LEI DE FALÊNCIAS. São Paulo: IOB Thompson, 2005.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. DIREITO EMPRESARIAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Campinas: LZN, 2003.