RESUMO: O benefício de pensão por morte é devido aos dependentes de segurado em caso da ocorrência do infortúnio morte. Possui como requisitos a morte, a qualidade de segurado e a qualidade de dependente.

PALAVRAS CHAVES: Pensão por Morte. Morte. Qualidade de Segurado. Dependente. Filhos. Menor sob Guarda. Invalidez. Pais. Irmãos.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O benefício de pensão por morte é devido aos dependentes do segurado que falecer, consoante o disposto no artigo 201, V, da Constituição Federal. Visa, como observa Ibrahim, a manutenção da família no caso do óbito de um dos responsáveis por sua subsistência[1]. “Esse risco social implica a necessidade social de ausência dos rendimentos do segurado para a manutenção da família previdenciária – os dependentes do segurao -, o que será coberto pelo benefício em questão”[2].

1 REQUISITOS DA PENSÃO POR MORTE

São requisitos para a concessão da pensão por morte: a) o óbito; b) a qualidade de segurado daquele que faleceu; c) qualidade de dependente em relação ao segurado falecido. “Para conceder esse benefício não se exige carência, mas é preciso que a morte tenha ocorrido enquanto presente a qualidade de segurado, exceto no caso de o falecido ter em vida adquirido (...) o direito a uma das aposentadorias (...)”[3].

1.1 Morte

A morte do segurado instituidor é comprovada através da apresentação da Certidão de Óbito, sendo indispensável para a implantação do benefício o registro dos dados do documento. No caso de morte presumida, o artigo 78 da Lei n° 8.213/1991 reconhece o direito ao benefício após 6 (seis) meses da ausência, declarada pela autoridade judicial competente, ou mediante prova do desaparecimento em se tratando de acidente, desastre ou catástrofe (artigo 78, §1°).

1.2 Qualidade de Segurado

A qualidade de segurado deve ser comprovada na data do óbito, como mencionado anteriormente. A perda da qualidade de segurado extingue o direito a transmitir a pensão por morte, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria ou se comprovado direito adquirido a outra espécie de benefício. Horvath Júnior esclarece as hipóteses que excepcionam a regra do artigo 102 da Lei n° 8.213/1991:

I – o instituidor do benefício tenha implementado todos os requisitos para obtenção de uma aposentadoria até a data do óbito;

II – fique reconhecida a existência de incapacidade permanente ou temporária, dentro do período de graça, por meio de parecer médico-pericial do INSS, com base em atestados ou relatórios médicos, exames complementares, prontuários ou outros documentos equivalentes, referentes ao ex-segurado.[4]

Salienta-se que não se admite o recolhimento de contribuições previdenciárias post mortem feita com o escopo de promover o reingresso ao RGPS do falecido. Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ e da Turma Nacional de Uniformização - TNU:

PROCESSO CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL -  RECOLHIMENTO POST MORTEM - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.

1. Nos termos da legislação previdenciária é inviável o recolhimento post mortem de contribuições devidas pelo segurado, contribuinte individual, para obtenção de pensão por morte por seus dependentes. Precedentes do STJ.

2. Imprescindível, para a concessão do benefício de pensão por morte, a comprovação da condição de segurado do "de cujus".

3. Recurso especial provido.

(REsp 1347101/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 29/11/2013)

É que não há base legal para o pagamento tardio das contribuições com o escopo exclusivo de obter o benefício.

1.3 Qualidade de Dependente

Os dependentes são elencados no artigo 16 da Lei n° 8.213/1991 e possuem vinculação indireta com o RGPS. Isso porque “são beneficiários enquanto aqueles dos quais dependem (...) mantiverem hígido seu vínculo previdenciário; rompido este, também se desfaz a relação dos dependentes para com a Previdência”[5].

Nos termos do artigo 16 da Lei n°8.213/1991, os dependentes são separados por classes, excludentes entre si e com regramento próprio. Resume-se:

A existência de dependente de qualquer das classes de dependentes exclui do direito às prestações os das classes seguintes. Ou seja, a classe superior de dependente exclui as demais, de modo que não há dependentes de classes distintas dividindo o mesmo benefício. Todavia, os dependentes de mesma classe dividem o benefício gerado pelo segurado, sendo que a perda da qualidade de um deles implica reversão de sua cota-parte aos demais dependentes. Se todos os dependentes perderem essa qualidade, o benefício é extinto.

a) Cônjuge ou companheiro

O cônjuge mantém o direito de receber o benefício quando separado judicialmente, desde que tenha direito a receber alimentos. Não é possível o recebimento conjunto de benefício entre cônjuge e companheiro, já que, não havendo comprovação da separação de fato, a vigência do casamento impediria a existência de união estável e caracterizaria o concubinato. A qualidade de concubina não dá direito à pensão por morte[6].

O § 3º do artigo 16 da Lei n° 8.213 conceitua como companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. A qualidade de companheiro (a) é estendida à união homoafetiva, decisão que é cumprida pelo INSS em razão da Ação Civil Pública n° 200071000093470, da 3ª. Vara Previdenciária da Subseção Judiciária de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul.

A união estável foi regulamentada no Decreto n° 3.048/1999, artigo 22, que determina a necessidade de apresentação de, no mínimo, 3 (três) provas materiais da existência da relação de companheirismo. A exigência de 3 (três) documentos pelo regulamento não é acolhida pela jurisprudência majoritária, no sentido de que a “união estável previdenciária pode ser demonstrada por qualquer meio de prova, pois um decreto, não constituindo lei no sentido estrito (...), não pode atribuir direitos ou impor obrigações”[7].

Assim, a união estável pode ser comprovada pela apresentação de prova material, corroborada por prova testemunhal produzida em Justificação Administrativa, forte no disposto no artigo 142 do Decreto n° 3.048/1999.

b) Filhos e equiparados

Acerca dos filhos, destaca-se que possuem direito ao benefício somente até comprovar 21 (vinte um) anos, ainda que sejam universitários. A questão está relativamente pacificada pela jurisprudência e definida pelo Recurso Especial com Efeito Repetitivo perante o STJ. Cita-se:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. NÃO OCORRÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO FATO GERADOR. OBSERVÂNCIA. SÚMULA 340/STJ. MANUTENÇÃO A FILHO MAIOR DE 21 ANOS E NÃO INVÁLIDO. VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO.

1. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina a questão supostamente omitida "de forma criteriosa e percuciente, não havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, senão em provimento jurisdicional que desampara a pretensão da embargante" (REsp 1.124.595/RS, Rel. Min.

ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe de 20/11/09).

2. A concessão de benefício previdenciário rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficiário preenchia as condições exigidas para tanto. Inteligência da Súmula 340/STJ, segundo a qual "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

3. Caso em que o óbito dos instituidores da pensão ocorreu, respectivamente, em 23/12/94 e 5/10/01, durante a vigência do inc. I do art. 16 da Lei 8.213/91, o qual, desde a sua redação original, admite, como dependentes, além do cônjuge ou companheiro (a), os filhos menores de 21 anos, os inválidos ou aqueles que tenham deficiência mental ou intelectual.

4. Não há falar em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário, maior de 21 anos e não inválido, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo. Precedentes.

5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1369832/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/08/2013)

Como mencionado, ao completar 21 anos ou se emanciparem os filhos perdem a qualidade de dependente, não a readquirindo posteriormente. Note-se que a reaquisição da qualidade de dependente não é retomada ainda que venham a se tornar inválidos posteriormente, uma vez que perderam o vínculo indireto com a Previdência Social. O entendimento, embora seja controvertido, é o que vem sendo aplicado pelo INSS na via administrativa e consagrado pelo Decreto nº 3.048.

São equiparados a filho o enteado e o menor tutelado. A comprovação dessa condição deve ser feita, para o menor tutelado, através de certidão judicial de tutela e, em se tratando de enteado, por certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente, observado o disposto no § 3º do art. 16.

O menor sob guarda, em razão do disposto na Lei nº 9.528/1997, deixou de ser considerado dependente previdenciário, sendo que a LBPS, por ser lei específica, prevalece ao Estatuto da Criança e Adolescente (artigo 33, § 3º)[8].

c) Pais

Os pais, para ter direito ao benefício, deverão comprovar a dependência econômica, não sendo suficiente a demonstração de simples aporte financeiro feito pelos filhos.

d) Irmãos

Como visto, em relação aos menores, são considerados dependentes os irmãos menores de 21 anos ou inválidos, desde que a invalidez ocorra antes da maioridade ou emancipação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, conclui-se que:

a) a pensão por morte é devida quando comprovada a qualidade de segurado, morte e qualidade de dependente;

b) caso o falecido tenha perdido a qualidade de segurado, não garantirá pensão por morte a seus dependentes, exceto se possuir direito adquirido a algum benefício previdenciário;

c) é possível conceder pensão por morte provisória em caso de morte presumida por ausência ou desaparecimento por catástrofe ou acidente;

d) são dependentes previdenciários aqueles elencados no artigo 16 da LBPS;

e) as classes de dependentes do artigo 16 possuem ordem de preferência, excluindo as classes subsequentes.

ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. 3.ed. São Paulo: Leud, 2007. 599p.;

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. DOU 05.10.1988.

BRASIL. Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. DOU 07.05.1999.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. DOU 25.07.1991.

BRASIL. Medida Provisória nº 619, de 06 de junho de 2013. Exposição de Motivos. DOU 07.06.2013.

FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2005. 560p.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 10. ed. Niterói: Impetus, 2007. 762p.;

TAVARES. Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 10.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 622p.

VIANA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. 2.ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 283;

  HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 8.ed. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 321;