Resumo: O debate jurídico no processo sancionador do regime de previdência complementar fechado tem se intensificado nos últimos anos, principalmente quanto ao aspecto de temas jurídicos controversos e avanços na consolidação da jurisprudência administrativa no âmbito daquele colegiado de julgamento administrativo.

Palavras-chave: Previdência Complementar Fechada. Processo Sancionador. Câmara de Recursos da Previdência Complementar

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. DESENVOLVIMENTO; 2.1 A regulação e o Conselho Nacional de Previdência Complementar - CNPC; 2.2 A fiscalização, monitoramento, supervisão e mediação pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar - Previc; 2.3 O fomento e a Secretaria de Políticas de Previdência Complementar - SPPC 3. CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

          O debate jurídico no processo sancionador do regime de previdência complementar fechado tem se intensificado nos últimos anos, principalmente quanto ao aspecto de temas jurídicos controversos e avanços na consolidação da jurisprudência administrativa no âmbito daquele colegiado de julgamento administrativo.

Deste modo, de saída insta verificar o modelo e composição da corte administrativa, com os parâmetros determinados pela Lei n. 12.154, de 2009, e os respectivos decreto e regimento interno da câmara de recursos.

Após a apresentação acima, será trazido ao contexto deste artigo jurídico alguns posicionamentos jurídicos defendidos por este articulista enquanto membro titular do colegiado julgador.

DESENVOLVIMENTO

A Câmara de Recursos de Previdência Complementar

          A Câmara de Recursos da Previdência Complementar possui estruturação definida pela Lei n. 12.154, de 2009, que assim determinou legalmente a estrutura do colegiado julgador de segunda instancia administrativa:

          Art. 15.  Fica criada, no âmbito do Ministério da Previdência Social, a Câmara de Recursos da Previdência Complementar, instância recursal e de julgamento das decisões de que tratam os incisos III e IV do art. 7^o, cujo pronunciamento encerra a instância administrativa, devendo ser tal decisão e votos publicados no Diário Oficial da União, com segredo da identidade dos autuados ou investigados, quando necessário.

§ 1^o  A Câmara de Recursos da Previdência Complementar será composta por 7 (sete) integrantes, com direito a voto e mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, sendo:

I - 4 (quatro) escolhidos entre servidores federais ocupantes de cargo efetivo, em exercício no Ministério da Previdência Social ou entidades a ele vinculadas; e

II - 3 (três) indicados, respectivamente:

a) pelas entidades fechadas de previdência complementar;

b) pelos patrocinadores e instituidores; e

c) pelos participantes e assistidos.

§ 2^o Os membros da Câmara de Recursos da Previdência Complementar e respectivos suplentes serão designados pelo Ministro de Estado da Previdência Social.

Art. 16.  As regras de organização e funcionamento do Conselho Nacional de Previdência Complementar e da Câmara de Recursos da Previdência Complementar serão definidas em regulamento.

§ 1^o  O Conselho Nacional será presidido pelo Ministro de Estado da Previdência Social, e a Câmara de Recursos, por um dos servidores referidos no inciso I do § 1^o do art. 15, por designação daquela autoridade, cabendo-lhes exercer, além do voto ordinário, também o voto de qualidade.

§ 2^o  Os membros da Câmara de Recursos deverão ter formação superior completa e experiência comprovada em matéria jurídica, gerencial, financeira, contábil, atuarial, de fiscalização ou de auditoria, que mantenha estreita relação com o segmento de previdência complementar de que trata esta Lei.

Da análise do dispositivo legal acima, depreende-se que a Câmara de Recursos da Previdência Complementar é órgão de segunda instancia recursal, ou seja, tal colegiado analisa as decisões de ouro colegiado julgador, a Diretoria Colegiada da Previc[1]. Deste modo, o colegiado de primeira instância analisa e julga os autos de infração lavrados em face de dirigentes do das entidades fechadas de previdência complementar por ofensa à legislação de previdência complementar[2].

A composição da Câmara de Recursos reflete a necessida de contemplar os atores que compõe o regime de previdência complementar fechado, outorgando desta forma maior legitimidade democrática na composição do colegiado, bem como possibilitando a maleabilidade de entendimentos e consequente avanços nos debates travados no âmbito daquela corte de julgamentos administrativos.

Sendo a câmara de recursos de previdência complementar – CRPC órgão do Ministério da Previdência Social, seus membros são designados pelo Ministro de Estado da Previdência Social.

O Debate Jurídico Contemporâneo na CRPC - Temas

Neste tópico, cerne do presente artigo, apresenta-se a conhecimento do leitor alguns temas debatidos no âmbito do citado colegiado. Ressalto que se trazem tão somente os posicionamentos defendido por este articulista, dado não ser objetivo deste breve artigo debater a fundo as questões ora pontuadas.

Também buscando a fácil leitura, no artigo focará tão somente em dois pontos ou temas, que por si só já caracterizam bem a profundidade do debate naquele colegiado julgador.

Passa-se à dissertação dos temas.

Aplicação retroativa da Norma mais Benéfica

Estar-se-á diante de um caso paradigma no regime de previdência complementar. No caso que ora se põe a exame encontra-se a avaliação de princípios constitucionais que desde logo se afirma: não se contrapõem, mas que ao revés, deve haver a ponderação quanto à aplicação de um, em detrimento de outro, no caso concreto. Deste modo, a questão que ora se apresenta é: o direito fundamental do autuado no processo sancionador de não responder por infração que não mais existe no atual ordenamento jurídico (retroatividade benéfica) em contraposição à efetividade das normas punitivas estatais.

Na análise da confrontação de princípios que traduzem o interesse estatal punitivo e a garantia individual do cidadão, devem os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade tomar assento na discussão em tela, para ao final traduzir-se em uma decisão consentânea com os objetivos de um moderno e efetivo processo administrativo sancionador.

O âmago da questão em discussão no colegiado julgador diz respeito à ponderação de valores, não se restringindo a simples conflito de normas. No caso em que princípios são convergentes, a doutrina[3] leciona que um destes:

“[...] tem que ceder ante o outro. Porém isto não significa declarar inválido o princípio afastado nem que no princípio afastado tenha que se introduzir uma cláusula de exceção. O que sucede, mais exatamente, é que, sob certas circunstâncias, um dos princípios precede o outro. Sob outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa. É isto o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm diferente peso e que prevalece o princípio com maior peso. Os conflitos de regras resolvem-se na dimensão da validade; a colisão de princípios – como só podem entrar em colisão princípios válidos – tem lugar para além da dimensão da validade, na dimensão do peso”.

A questão que ora se põe à análise, aplicação da retroatividade benéfica no direito sancionador administrativo realmente não encontra posição pacífica e consolidada na doutrina ou jurisprudência. Ao contrário temos manifestações para ambas as correntes, o que não retira sua aplicabilidade e nem tão pouco desfavorece sua imposição. Neste sentido, favorável a aplicação da retroatividade benéfica, leciona o professor Fábio Medina Osório[4]:

“(...) Ao prever a retroatividade das normas favoráveis, o legislador estaria apenas registrando um valor imanente à ordem constitucional, contemplando instituto que abriga valores universais ligados ao Direito Punitivo. É um reforço explícito a um conjunto de valores abrigados na Constituição e no devido processo legal. Por isso, não há a menor dúvida de que tal previsão encontra suporte constitucional. Se o legislador veda a retroatividade, há que se analisar, desde logo, se a proibição possui sentido e funcionalidade justificáveis no Estado Democrático de Direito.”

No âmbito dos tribunais a questão também recebe posicionamentos favoráveis à retroatividade, senão vejamos:

Apelação cível. Embargos do devedor. Multa por infração fiscal. Lei nova mais benéfica. Retroatividade. Sucumbência parcial. Ônus. Distribuição proporcional. Recurso parcialmente provido. 1. A lei nova mais benéfica que estabeleça pena mais branda para infração administrativa tem aplicação retroativa por analogia com o Direito Penal. 2. Ainda que a infração tenha ocorrido na vigência da Lei estadual n° 10.561, de 1991, aplica-se o disposto na Lei estadual n° 14.309, de 2002, que prevê para o mesmo fato penalidade mais branda. 3. Em caso de sucumbência recíproca, os respectivos ônus devem ser proporcionalmente repartidos. Se incorreta a repartição, deve ser feito o acertamento. 4. Apelação cível conhecida e parcialmente provida.   (Apelação Cível 1.0411.04.011205-3/001, Rel. Des.(a) Caetano Levi Lopes, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/08/2005, publicação da súmula em 26/08/2005).

ADMINISTRATIVO – INFRAÇÃO DE TRÂNSITO – PENALIDADE ALTERADA POR LEI POSTERIOR DURANTE O CUMPRIMENTO DA RESTRIÇÃO DE DIREITOS – RETROATIVIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA – Se durante o cumprimento de penalidade decorrente de infração de trânsito sobrevem lei atenuando a gravidade do ilícito administrativo e minorando a sanção imposta, impõe-se a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu (CF, art. 5º, § 1º). TJ-SC-Apelação Cível em Mandado de Segurança número 2007.019676-6.

Note-se que no julgado acima se trata de infração de trânsito, cujo caráter de norma de perigo abstrato guarda similitude ao contexto das infrações em face de descumprimento dos limites de investimentos impostos pela Resolução do Conselho Monetário Nacional.

Ademais, a aplicação do princípio da retroatividade benéfica não se circunscreve ao processo sancionador no regime de previdência complementar, havendo decisões administrativas de instâncias julgadoras de autarquias reguladoras como o Conselho Administrativo de Defesa do Consumidor – CADE[5], Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL[6], dentre outras, que aplicam o princípio em tela.

Em suma, novamente se revela que o tema da aplicação do princípio da retroatividade da norma mais benéfica é muito mais um sopesamento de valores no caso em questão. Do fato em concreto relatado no processo, ponderou-se que o autuado, em face das questões concretas verificadas no processo, não deveria ser punido em face de infração não mais existente no ordenamento.

Vale ressaltar que o princípio da retroatividade benéfica não se caracteriza como exclusividade do direito penal, tendo em vista que num Estado Democrático de Direito devemos levar em consideração o direito punitivo estatal como gênero, desdobrando-se em ramos específicos tais como o direito penal e o direito administrativo sancionador. Amparado novamente nas lições de Medina[7], este prescreve:

“Não há dúvidas de que, na órbita penal, vige, em sua plenitude, o princípio da retroatividade da norma benéfica ou descriminalizante, em homenagem a garantias constitucionais expressas e a uma razoável e racional política jurídica de proteger valores socialmente relevantes, como a estabilidade institucional e a segurança jurídica das relações punitivas. Se esta é a política do Direito Penal, não haverá de ser outra a orientação do Direito Punitivo em geral, notadamente do Direito Administrativo Sancionador, dentro do devido processo legal.

Se há uma mudança nos padrões valorativos da sociedade, nada mais razoável do que estender essa mudança ao passado, reconhecendo uma evolução do padrão axiológico, preservando-se, assim, o princípio constitucional da igualdade e os valores relacionados à justiça e à atualização das normas jurídicas que resguardam direitos fundamentais. O engessamento das normas defasadas e injustas não traria nenhuma vantagem social. A retroatividade decorre de um imperativo ético de atualização do Direito Punitivo, em face dos efeitos da isonomia.”

Portanto, pode-se até argumentar que existam diferenças entre os ramos do direito acima aventados, todavia, em sua essência, o objetivo do princípio da retroatividade benéfica não guarda diferenças que possam acarretar a inviabilidade de sua aplicação na seara administrativa.

No que tange à questão da natureza temporária e excepcional das normas expedidas pelo CMN no tocante a limite de investimentos pelas EFPC, abaixo faço considerações que também considero importantes.

As alterações da norma fundadas na evolução do mercado de capitais e financeiro não podem, por si só, caracterizar a norma como temporária e excepcional. Nos dizeres da doutrina[8]: “leis excepcionais e temporárias são leis que vigem por período predeterminado, pois nascem com a finalidade de regular circunstâncias transitórias especiais que, em situação normal, seriam desnecessárias”.

Em que pese a salutar comparação do número de vezes que a norma foi alterada em determinado período de tempo, conforme debatido em processo com idêntico teor, tal argumentação não considero apta a fornecer o caráter de temporário e excepcional à norma do CMN. A legislação como um todo é dinâmica e várias são as normas que sofreram a mesma quantidade de alterações, valendo citar, por exemplo, a própria Constituição Federal. Mutações normativas não geram o caráter temporário e excepcional da norma.

Ainda mais, o argumento de que a aplicação do princípio da retroatividade tornaria ineficaz qualquer tentativa de regulação das atividades de investimentos por EFPC, a meu ver, ressente-se de premissas firmes. Para se admitir essa suposta ineficácia, seria necessário admitir antecipada e apressadamente que toda norma sobre investimentos viria a sofrer, no futuro, um ajuste para beneficiar situações de afronta à norma presente, o que é mero juízo probabilístico e, somente nessa condição (juízo de probabilidade), realmente oferece condições de respaldar o entendimento de que a norma seria ineficaz

Cumpre reconhecer que o aspecto dinâmico da ciência econômica é sim relevante para determinar, por exemplo, que as normas específicas desse segmento podem ser, em boa parte, delegadas pelo legislador ordinário ao CMN, autoridade monetária nacional (dando a flexibilidade para alteração normativa, diante de alterações econômicas bruscas). Contudo, não necessariamente esse dinamismo da economia induz à temporariedade das normas que tratam, por exemplo, sobre investimentos de EFPC.

Igualmente, grande parte das alterações ocorridas na norma do CMN não se traduziu em mudanças nos limites ou alterações substanciais a dar-lhe um caráter de temporariedade e excepcionalidade. A caracterização de “temporária” na norma que estipula limite de investimentos para não aplicação do princípio da retroatividade benéfica, a meu sentir, não se sustenta por si só.

No que se refere ao inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99 aqui não estamos tratando de aplicação retroativa de nova interpretação da norma administrativa. Em reposta à Controladoria-Geral da União – CGU, a Procuradoria Federal junto à Previc assim se manifestou no que respeita à edição de súmula pela autarquia:

Neste sentido, a manifestação jurídica favorável à edição de enunciado de súmula, exarada por órgão jurídico da PGF e acolhido pela Diretoria Colegiada da autarquia, tem o cunho de inaugurar o entendimento esposado, aplicável no âmbito da autarquia com fulcro no poder hierárquico, e não se contrapor a argumento anterior exarado por outro órgão que não a autarquia em tela.

No que concerne à comparação de situações em julgamento com aquelas já julgadas, isto é, autuados ainda com decisão pendente de julgamento, com autuados que tenham cumprido a pena (sem a aplicação da retroatividade benéfica) sob a condição de que julgamentos distintos ofenderiam o princípio da isonomia induz ao entendimento equivocado de que tudo no direito teria aplicação totalmente uniforme. Cumpre trazer esclarecimentos a esse respeito.

No plano teórico, o direito busca a que todos os casos fáticos iguais devam ser tratados do mesmo modo, considerando a concepção clássica de igualdade. Contudo, essa ideia convive com a própria dinâmica do direito (social, econômica, política), que evolui constantemente, fazendo com que, no plano prático, situações de desajuste às regras então vigentes convivam com a alteração futura da respectiva disciplina legal.

Transportando essa condição para situações de processos típicos de regimes disciplinares como o ora em debate, que são julgados conforme as possibilidades de cada órgão competente e conforme as peculiaridades de cada caso tornar-se-ia ainda mais difícil considerar essa mesma possibilidade de julgamento totalmente isonômico, uma vez que cada processo tem seu tempo próprio e resulta de ações administrativas realizadas em momentos distintos, possivelmente ultrapassando a vigência de determinada regra legal.

Na realidade, a prevalecer esse raciocínio de que a aplicação da retroatividade benéfica pode gerar situações desiguais, seria jogar por terra o próprio princípio da retroatividade (que possui sua validade na Constituição), pois sempre haverá casos passados que tenham tido tratamento diferente (antes da edição da nova lei), em qualquer campo onde o princípio seja aplicável. Exemplo claro trata-se da aplicação da retroatividade benéfica no caso das despesas administrativas. E aqueles que foram autuados, recolheram as multas ou foram inabilitados em face da infração de extrapolação dos limites da despesa administrativa? Verifica-se desta forma que o caso não se traduz em lógica cartesiana, tendo em vista que o mesmo ponto de vista pode ser utilizado de forma transversa.

Por fim, mas não menos importante, resta ainda algumas breves considerações acerca do ato jurídico perfeito para fins de oponibilidade à aplicação da retroatividade benéfica.

A lavratura do auto de infração no processo sancionador do regime de previdência complementar apenas inaugura o procedimento administrativo, não se caracterizando como ato jurídico perfeito. Tal ato jurídico somente se tornará “perfeito” quando da conclusão do processo administrativo sancionador com sua consequente manutenção em face da discussão dialética travada no bojo do processo administrativo. Antes disso (conclusão do processo administrativo), entendo temerária a alusão a ato jurídico perfeito, sob pena de retirar a competência e a própria justificativa de existência das instâncias julgadoras (colegiado da Previc e CRPC).

A declaração de nulidade do ato administrativo e o princípio “pás de nullité sans grief”

          A nulidade formal do auto de infração somente pode ser considerada acaso venha macular o inarredável direito de defesa do autuado. A analítica descrição dos fatos na peça acusatória possibilita a defesa do autuado, tanto em 1ª instancia administrativa, quanto no recurso dirigido a esta Câmara de Recursos. Uma correta e minuciosa descrição circunstanciada no relatório de fiscalização espanca quaisquer dúvidas quanto a imputação ao recorrente da autoria do ato tido como infracional.

De outra parte, oportuno salientar, ainda, que somente haverá cerceamento de defesa se a alegada irregularidade gerar comprovado prejuízo, ante a observância do princípio de que não há nulidade sem prejuízo (pás de nullité sans grief). Havendo plena ciência dos fatos gravosos que lhe são imputados e se valendo dos meios necessários e suficientes à sua defesa.

Ademais, ao julgador insta a observância do devido processo legal e não tão somente de formalidades que não afetem o cumprimento do princípio constitucional. Nesta linha de raciocínio, auxilio-me da valorosa lição de Odete Medauar[9] para esclarecer melhor o posicionamento aqui externado:

"O princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo".

No âmbito deste colegiado, conforme julgado paradigma[10] unânime, vige o entendimento acima:

EMENTA: RECURSO DE VOLUNTÁRIO. CONDUTA INFRACIONAL CARACTERIZADA POR APLICAR OS RECURSOS GARANTIDORES DAS RESERVAS TÉCNICAS, PROVISÕES E FUNDOS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS EM DESACORDO COM AS DIRETRIZES ESTABELECIDAS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART.64 DO DECRETO Nº 4.942/2003. DESCUMPRIMENTO DA POLÍTICA DE INVESTIMENTOS DA EFPC. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE EMPRESA. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - Somente haverá cerceamento de defesa se a alegada irregularidade gerar comprovado prejuízo, ante a observância do princípio de que não há nulidade sem prejuízo ("pas de nullité sans grief").

II - A ausência ou omissão quanto à apresentação da proposta de contratação de assessoria financeira em operação de venda de ações, tanto ao Comitê de Investimentos, quanto ao Setor Jurídico da EFPC, caracteriza a não observância das regras de política de investimentos e consequentemente afronta as diretrizes emanadas pelo Conselho Monetário Nacional e ao dever de fidúcia atribuídos aos dirigentes da entidade fechada de previdência complementar.

          Destarte, verifica-se plenamente aplicável o princípio acima colacionado no âmbito dos julgamentos da Câmara de Recursos da Previdência Complementar.

CONCLUSÃO

O presente artigo teve como objetivo primordial discorrer sobre temas jurídicos contemporâneos em debate na Câmara de Recursos da Previdência Complementar.

   Após todas as considerações doutrinárias e jurisprudenciais defende-se o posicionamento adotado por este articulista, não afastando jamais as posições divergentes que possam, após profícuo debate, alterar posicionamentos já sedimentados, homenageando-se assim a dialética jurídica que proporciona o progresso e avanço das ciências jurídicas, em conformidade com as mutações sociais.

BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1.3. ed. SÃO Paulo: Saraiva, 2003.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4ª Ed. rev. atual. ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.