1. Considerações iniciais

Em tempos de discussão sobre o polêmico Projeto de Emenda Constitucional nº 37, exsurge a importância de se analisar a possibilidade de o Parquet realizar investigação criminal diretamente, sem intermédio da polícia, e se tal atividade merece respaldo constitucional.

Como sabido, a roupagem conferida ao Ministério Público pela Carta Política de 1988 elevou esta instituição ao patamar de guardiã primária do Estado Democrático de Direito. Nos dizeres do ministro do Supremo Celso de Melo, em voto proferido no MS 21.239-DF, “o Ministério Público tornou-se, por destinação constitucional, o defensor do povo”.

Para tanto, a Constituição alargou a competência da instituição, destinando-lhe atribuições até então inéditas no sistema constitucional brasileiro, assim como dotou-lhe de prerrogativas e meios necessários à consecução de suas funções. 

A par disso, a Carta-Cidadã tornou o Ministério Público absolutamente independente dos demais Poderes da República, separando-o radicalmente do Poder Executivo. Assim, deve-se ter em conta que ao Ministério Público não mais incumbe a defesa do Erário ou dos atos governamentais, tendo sido cortados os laços de confiança existentes entre a instituição e o Poder Executivo, denotando com mais força a isenção do Parquet. Para essa tarefa foi criada a Advocacia-Geral da União, cuja relação com o Poder Executivo tem nítido caráter de subordinação.

Nesse passo, merece referência a lição de Lênio Luiz Streck e Luciano Feldens, ao esclarecer que esse novo ambiente constitucional

“aponta para uma atuação do Ministério Público na proteção dos direitos fundamentais-sociais através de uma dupla intervenção:

a) de um lado, utilizando os remédios constitucionais, buscando, em todas as instâncias (políticas e jurídicas), a concretização de tais direitos (direito à saúde, educação,etc);

b) de outro, atuando, com legítima prioridade, no combate aos delitos que colocam em xeque os objetivos da República (construção de uma sociedade justa e solidária). E essa atuação na seara criminal - isso é fundamental - implica a disponibilização, em favor do Ministério Público, de um aparato estrutural e funcional apto ao cumprimento do desiderato constitucional”[1].

No tocante ao tema ora analisado, consoante mencionado acima, uma das principais atribuições tradicionalmente conferidas ao Ministério Público consiste na titularidade exclusiva da persecutio criminis. Embora a competência do Parquet de promover a ação penal pública não seja uma novidade introduzida pela Carta Constitucional vigente, o exercício dessa atribuição deve ser analisado sob a perspectiva do novo perfil constitucional daquela instituição.

Dentro desse contexto, impõe-se verificar qual o alcance das prerrogativas conferidas ao Ministério Público, nessa nova roupagem constitucional garantista, para fins de exercício da titularidade da ação penal, especificamente no tocante ao poder investigatório do Parquet no âmbito criminal.

Sobre o assunto, vale mencionar interessante síntese de Bruno Calabrich acerca das vantagens e desvantagens de dar ao Parquet  o poder de proceder a investigações criminais[2].

Dentre as desvantagens, o aludido autor aponta: a) a falta de estrutura do órgão ministerial para a atividade investigativa; b) o possível agigantamento do Ministério Público enquanto instituição, dando margem ao surgimento de um estado policialesco; e c) ausência de participação do acusado na fase investigativa.

Como contra-argumento às desvantagens acima esposadas, o autor sustenta que: a) a falta de estrutura é temporária, podendo ser gradativamente sanada com o aprimoramento da instituição; b) o suposto agigantamento do Ministério Público também é circunstancial, pois pressupõe o uso arbitrário e desregulado das prerrogativas investigavas pelo Parquet, ou seja, parte da inaceitável premissa de que o órgão estatal agirá ilicitamente; c) no inquérito policial também não há, de regra, a participação do investigado, já que tal fase é qualificada pela doutrina como inquisitiva, e nem por isso há qualquer ilegalidade na investigação policial.

Já no que tange às vantagens, destaca-se o princípio da independência funcional que rege a conduta de seus membros. Com efeito, a independência funcional do membro ministerial permite a eficiência de investigações sobre fatos que denotem crimes cometidos por autoridades inseridas na estrutura governamental, uma vez que os administradores, por exercerem poder hierárquico sobre as atividades da polícia, muitas vezes impedem que haja uma apuração isenta.

Além disso, impõe-se a iniciativa investigatória do Ministério Público nos casos em que a própria polícia seja objeto da apuração, já que nesses casos há um natural desinteresse e/ou dificuldade por parte dos órgãos policiais em conduzir as investigações[3]. 

Outra vantagem da investigação direta pelo órgão ministerial se refere ao fato de que, por ser o dominus litis da ação penal e natural destinatário de toda atividade investigatória, poderá o membro do Parquet conhecer antecipadamente das provas e informações produzidas, evitando a produção daquelas que não interessem à formação de seu convencimento e produzindo apenas aquelas que repute realmente relevantes[4].

Ademais, poderá o membro ministerial, enquanto titular da ação penal, desde logo se convencer da inexistência do crime ou de sua autoria, economizando tempo e material humano, uma vez que a autoridade policial não tem liberdade para reconhecer eventual desnecessidade de apuração: tal tarefa incumbe ao Parquet.

Em que pese ser de extrema relevância, a análise acerca das vantagens e desvantagens da investigação criminal direta pelo Ministério Público é matéria pertinente à sociologia jurídica, pois busca revelar as conseqüências práticas dessa atividade no mundo dos fatos.

Diante disso, e sendo (ou pretendendo ser) o presente trabalho de índole jurídica, mostra-se necessário aferir se a função investigatória do Ministério Público tem legitimidade constitucional e legal, isto é, se a investigação conduzida pelo Parquet é ou não contra legem.

Primeiramente será apresentado o posicionamento contrário a tal legitimidade, tanto do aspecto doutrinário quanto do jurisprudencial. Em seguida, será demonstrado o entendimento favorável ao Ministério Público, perpassando pela análise da teoria dos poderes implícitos, posição a ser defendida neste trabalho.

2. Posicionamento contrário à atuação ministerial no campo investigatório

     O primeiro argumento contrário ao exercício de investigação pelo Ministério Público diz respeito à ausência de previsão legal para tanto. Como dito alhures, a realização de investigação por órgãos estatais depende de expressa autorização legal, por força do princípio da reserva legal, que conforma o atuar dos agentes estatais. Desta feita, alega-se que não há, no ordenamento brasileiro, norma que autorize a realização de atividade investigativa pelo Ministério Público. Confira-se, a propósito, o escólio de Antonio Scarance Fernandes [5]:

“(...) Não se trata, contudo, de atividade que substituiria a atividade de polícia judiciária, exercida pela autoridade policial, prescindindo-se de inquérito policial. Pela própria Constituição Federal, sem exclusividade, incumbiu-se aos delegados de carreira exercer a função de polícia judiciária (art. 144, §4º). Não foi a norma excepcionada por outro preceito constitucional. O que permitiu o art. 129, VII, foi o acompanhamento do inquérito policial pelo promotor de justiça. O art. 129, VIII, da Constituição Federal só possibilitou ao Ministério Público ‘requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial’. A lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625, de 12 de fevereiro de 1993), em seu art. 26, IV, também só atribuiu á referida Instituição as mesmas atividades autorizadas pela norma constitucional (art. 129, VIII).

O avanço do Ministério Público em direção à investigação representa caminho que está em consonância com a tendência mundial de atribuir ao Ministério Público, como sucede em Portugal e Itália, a atividade de supervisão da investigação policial. Entre nós, contudo, depende-se ainda de previsões específicas no ordenamento jurídico positivo, evitando-se incerteza a respeito dos poderes do promotor durante a investigação.”

Conforme observa Rogério Lauria Tucci, o legislador adotou um critério diferenciado em matéria de investigações preparatórias: na seara civil, incumbe ao Parquet instaurar o inquérito civil ou outros procedimentos administrativos pertinentes, ao curso dos quais se permite que realize diretamente diligências, inclusive a colheita de depoimentos; já no campo criminal, somente lhe é facultado requisitar diligências ou a abertura de inquéritos[6]. Seria, pois, limitado o poder investigativo do Ministério público em matéria penal.

Outro argumento invocado pela doutrina consiste na transformação do Ministério Público num órgão superpoderoso dentro do processo penal, caso lhe fosse conferida a atribuição para investigar infrações penais, uma vez que ele poderia apurar o ilícito penal e, imediatamente, propor a respectiva ação, sem participação e/ou fiscalização de qualquer outro órgão estatal. Sobre o assunto, vale transcrever a lição de Guilherme de Souza Nucci [7]:

“(...) O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Note-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal (...)”.

Assim, entende Tucci que foram conferidas atribuições diversificadas ao Ministério Público e à Polícia: a esta última, incumbe investigar, perquirindo mediante atividade substancialmente inquisitória, os elementos hábeis à comprovação da prática de infração penal, e respectiva autoria; ao passo que ao membro do Ministério Público, devidamente deles inteirado, e formada a opinio delicti, cabe promover a acusação, instrumentalizada numa peça processual denominada denúncia[8].

De outro lado, sabe-se que o chamado direito penal garantista - resultante da incidência de princípios constitucionais na seara penal, sobretudo o da dignidade da pessoa humana – reclama a existência de uma acusação formal, fiel à prova, como garantia de defesa do acusado. Aliás, essa imparcialidade do acusador é uma das facetas do controverso princípio do promotor natural. E, para tanto, faz-se necessário que o órgão acusador forme a opinio delicti apenas com base em provas formais, sem nenhum outro móvel de cunho pessoal ou não oficial.

Diante disso, argumenta-se também que, ao realizar procedimentos investigativos, o membro do Parquet perderia sua imparcialidade para promover a ação penal na qualidade de órgão acusador, uma vez que seu convencimento, no momento da denúncia, já estaria previamente viciado por uma atividade anterior, qual seja, a investigativa.

Note-se que a tese inibidora da investigação pelo Ministério Público encontra forte respaldo jurisprudencial, tanto nos tribunais inferiores quanto nos tribunais superiores. Aliás, um dos julgados mais polêmicos sobre o tema no âmbito do Supremo Tribunal Federal, cuja relatoria coube ao ex-Ministro Nelson Jobim, decidiu pela impossibilidade de o órgão ministerial realizar atividade investigatória. Por sua importância, transcreve-se a ementa:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido. (STF – RHC 81.326, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 01.08.2003) (original sem grifos)

Não obstante o julgado acima, além de alguns outros da própria Suprema Corte nesse mesmo sentido[9], encontram-se na outra trincheira doutrina e jurisprudência respeitável em favor da realização de atividade investigativa pelo Parquet, conforme será demonstrado a seguir.

3. Posicionamento favorável à investigação direta pelo Ministério Público

Conforme mencionado, a decisão do Supremo no RHC 81.326-DF causou forte repercussão no meio jurídico, tendo sido levantadas várias vozes contrárias ao entendimento adotado. Procuraremos condensar agora os principais argumentos favoráveis ao Parquet.

De início, é importante salientar que a “realização de diligências investigatórias” não se confunde com a “condução de inquérito policial”. Esta última atividade é indiscutivelmente privativa do órgão policial, não podendo ser realizada pelo membro ministerial. Daí que a problemática desse trabalho gira em torno da possibilidade de o Parquet proceder a investigações criminais diretamente, em paralelo ou independente ao próprio inquérito policial[10].

Essa primeira observação se mostra relevante pois refuta, de logo, as vozes mais inflamadas que prevêem – precipitadamente – o fim do inquérito policial caso seja atribuída competência investigatória ao Parquet. Nada mais equivocado, já que estas duas atividades se complementam mutuamente, não havendo que se falar em substituição de uma por outra.

Pois bem. Como já foi dito, uma das teses levantadas pela corrente inibidora da atuação ministerial refere-se à suposta ausência de permissivo constitucional e legal expresso para tanto. Sustenta-se que em momento algum a Constituição legitimou o Ministério Público a proceder a diligências investigatórias criminais, mas tão-somente a investigações em matérias cíveis, a exemplo do inquérito civil.

Contudo, uma análise mais detida do aparato normativo que rege a instituição ministerial revela a inconsistência de tal argumento. Basta verificar que o rol de atribuições consignadas no art. 129 da Constituição Federal não é exaustivo, por força da dicção expressa do inciso IX, in verbis:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Daí já se percebe que a Constituição não proibiu o Ministério Público de realizar atividade investigativa criminal, apenas não a previu expressamente. Além disso, as normas infraconstitucionais que tratam da organização do Ministério Público conferiram a seus membros legitimidade para efetivar diligências investigativas independente da matéria investigada, se cível ou criminal. Por sua eloqüência, vale transcrever alguns dispositivos da Lei Complementar 75/93 e da Lei 8.625/93, que regulamentam o inciso IX do art. 129 da CFRB/88:

LC 75/93. Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:

I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada;

II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta;

III - requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas;

IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;

V - realizar inspeções e diligências investigatórias;

VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio;

VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;

VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;

IX - requisitar o auxílio de força policial.

(...)

§ 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.

Lei 8.625/93. Art. 26 - No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;

b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior.
II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;
III - requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível;

IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no Art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;
V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;
VI - dar publicidade dos procedimentos administrativos não disciplinares que instaurar e das medidas adotadas;
VII - sugerir ao Poder competente a edição de normas e a alteração da legislação em vigor, bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à prevenção e controle da criminalidade;
VIII - manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção. 

Da simples leitura dos dispositivos acima, se observa que foi conferida ao Parquet uma ampla competência investigatória, compreendendo o poder de inquirir testemunhas ou requisitar informações e documentos[11].

Aliás, a LC 75/93, em seu §2º, expressamente dispõe que nenhuma autoridade poderá opor ao membro ministerial exceção de sigilo em relação a dados que estiverem sob sua guarda. Uma relevante repercussão prática desse preceito é a inoponibilidade do sigilo fiscal pela autoridade fazendária quanto a informações de contribuintes requisitadas pelo Ministério Público. Nessa mesma linha, preceitua o art. 998 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n^o 3.000/99: 

Art. 998. Nenhuma informação poderá ser dada sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 198 e 199).

§1º  O disposto neste artigo não se aplica aos seguintes casos (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 198, parágrafo único, e 199, e Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, art. 8º, §2º):

I - requisição regular de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II - requisição do Ministério Público da União no exercício de suas atribuições.

 Ademais, é de se notar, inclusive, que a Nota nº 200, elaborada pela Coordenação-Geral de Tributação – COSIT, ao tratar do assunto, expressamente impõe às autoridades fazendárias o dever de fornecer informações de contribuintes solicitadas pelo Ministério Público, sendo-lhes vedado invocar a exceção de sigilo fiscal contra o Parquet. Confira-se excerto:

“Nota Cosit. nº 200, de 10 de julho de 2003.

4.1. Dessa forma, às unidades da Receita Federal impõe-se o comando do art. 8º, § 2º, da supracitada Lei Complementar, que, com vista a conferir amplos poderes de investigação ao Ministério Público Federal, contém preceito proibitivo da oposição da exceção de sigilo a essa instituição.”

(...)

7. Diante do exposto, conclui-se que a ordem jurídica vigente, mais que ampara, obriga a autoridade fiscal a fornecer informações protegidas pelo sigilo referido no art. 198 do CTN, quando solicitadas pelo Ministério Público Federal, sem prejuízo da observância das formalidades para intercâmbio de informações estabelecidas pelo art. 198, § 2º, do CTN e disciplinadas pela Portaria SRF nº 580, de 12 de junho de 2001.”

Acrescente-se ainda que a Resolução nº 13 do Conselho Nacional do Ministério Público, editada com base no poder regulamentar constitucionalmente assegurado a esse órgão, disciplina a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal no âmbito do Ministério Público.

Como se vê, é absolutamente insustentável a tese de que a efetivação de diligências investigativas pelo órgão ministerial carece de previsão normativa. Os preceitos acima referidos dispõem claramente sobre o poder requisitório e instrutório do Ministério Público no âmbito de investigações.

E nem se diga que tais poderes permitem apenas investigações incidentes sobre fatos que caracterizem ilícitos civis e/ou administrativos. Isso porque, como foi dito acima, qualquer investigação preordena-se a apurar determinado fato, e não um ilícito. Assim, admitindo-se que o Parquet tem competência para investigar certo fato, é irrelevante que no decorrer da investigação se constate a configuração de ilícito civil ou penal; a legitimidade da apuração não depende do tipo de ilícito desvendado, mas sim do fato a ser investigado.

Entendimento diverso levaria ao absurdo de se inadmitir, no âmbito de um processo penal, prova ou evidência produzida numa investigação sobre ilícitos civis, em face da suposta falta de competência da autoridade investigativa. Em suma, o que interessa é o tipo de fato investigado e não a natureza do ilícito revelado, seja ele civil, penal ou administrativo.

Outro argumento a favor da legitimidade do Ministério Público para apuração de ilícitos penais diz respeito à chamada Teoria dos Poderes Implícitos. Introduzida no Brasil pelo constitucionalista pernambucano Pinto Ferreira, esta teoria sustenta que se o constituinte concede a certo órgão uma determinada atribuição (atividade-fim), é de se esperar que implicitamente lhe confira os instrumentos e meios necessários à consecução dessa função, já que, caso contrário, tornaria o exercício desse munus constitucional inócuo desde a origem[12].

Dessa maneira, se a Constituição de 1988 concedeu ao Ministério Público “a função de dar início à ação penal, sendo esta sua atividade-fim, implicitamente, por óbvio, concedeu-lhe também os meios necessários para o alcance de seu objetivo, caso contrário seu encargo constitucional nem sempre seria cumprido[13]”.

Cumpre destacar que diversos julgados aludem à teoria dos poderes implícitos para fundamentar a capacidade investigativa ministerial. Por sua eloqüência, vale reproduzir excerto do voto lavrado pelo Min. Gilson Dipp no Recurso Especial 761.938/SP:

“O entendimento consolidado desta Corte é no sentido de serem válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, o qual pode, inclusive, ouvir depoimentos, requisitar informações e documentos a fim de instruir os seus procedimentos administrativos, visando ao oferecimento da denúncia.

A atividade de investigação é consentânea com a finalidade constitucional do Ministério Público (art.129, inciso IX, da Constituição Federal), vez que cabe a este exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial.

A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implícitos do Ministério Público conduzem à preservação dos poderes investigatórios do MP, independentemente da investigação policial.

(...)

Resta subentendido, portanto, que dentro destas amplas finalidades e atribuições insere-se o poder da investigação criminal, compatível com a natureza do Ministério Público e indispensável à implementação de seus objetivos constitucionais. Este poder não precisa estar explícito, além de que o MP é o destinatário exclusivo da investigação.” (original sem grifos)

De fato, a colheita de elementos de convicção (veja-se que não se refere aqui a elementos de prova, pois esta somente será produzida no curso da ação penal) com a finalidade de elucidar a ocorrência de um crime, é “consectário lógico da própria função do órgão ministerial de promover, com exclusividade, a ação penal pública”[14].

Por outro lado, também não subsiste o argumento de que a investigação direta levada a cabo pelo Parquet vai de encontro ao chamado direito penal garantista, sobretudo ao princípio do promotor natural. Primeiro porque o STF, ainda não consolidou o entendimento acerca da existência desse princípio no ordenamento jurídico brasileiro, embora defendido por corrente doutrinária considerável[15].

Em segundo lugar, o simples fato de realizar diligências investigatórias não macula ou vicia a liberdade de convicção do órgão acusador. Se fosse assim, chegaríamos à inaceitável conclusão de que qualquer inquérito em que houvesse participação ativa do membro ministerial - requisitando diligências investigativas ao órgão policial, por exemplo - estaria viciado de origem, pois a liberdade de convicção do titular da ação penal restaria supostamente prejudicada.

E não poderia deixar de ser assim, já que o membro ministerial, no exercício de seu encargo constitucional de promover a ação penal pública e realizar o controle externo do órgão policial, não poderia ficar refém da polícia e totalmente dependente das investigações efetivadas no inquérito. Sobre o assunto, confira-se excerto do voto do Min. Jorge Scartezzini, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n.º 12.704/DF, DJ de 18/11/2002, in verbis:

"Aliás, entender de forma diversa, é o mesmo que passar às polícias a titularidade da ação penal, pois o Ministério Público, ao denunciar, estaria adstrito aos fatos ilícitos que a polícia achasse por bem investigar. Criar-se-ia, então, um absurdo jurídico em que a polícia teria o controle sobre as ações do Ministério Público. Isso se tornaria ainda mais grave em casos como o sub judice em que a própria autoridade policial é a investigada. Não foi por outra razão, senão esta, a atribuição de controle externo da atividade policial dada ao Ministério Público. E também não existe "justa causa" maior do que essa a legitimar a atitude do Ministério Público."

Portanto, assentada a legitimidade do Ministério Público para realizar investigação criminal diretamente, vale comentar acerca dos limites e possibilidades dessa atuação.

4. Hipóteses de atuação do Ministério Público na atividade investigativa

Consoante asseverado anteriormente, a atribuição de apurar ilícitos penais incumbe, precipuamente, aos órgãos policiais, de modo que a investigação engendrada por outros órgãos – dentre os quais se inclui o Ministério Público – constitui exceção à regra, e deve ser realizada em face de situações específicas, que efetivamente demandem sua atuação.

Nesses casos, em face da própria natureza do ilícito ou o posto ocupado por seu autor, aconselha-se que o Ministério Público proceda a investigações diretamente, sem intervenção do órgão policial.

De início, vale ressaltar que a LC 75/93 confere ao Ministério Público a incumbência de investigar os ilícitos cometidos por seus membros, nos termos do seu art. 18, parágrafo único, adiante transcrito:

Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:

(...)

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato.

Nesse mesmo sentido, confira-se o que estabelece a Lei 8.625/93 para os Ministérios Públicos estaduais:

Art. 41 - Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica.

(...)
Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

Destarte, se a polícia instaurar inquérito policial e verificar a participação de membro ministerial deverá, de logo, enviar os autos para o Procurador-Geral de Justiça ou Procurador-Geral da república, para continuidade das investigações. Ressalte-se que se o órgão policial não enviar os autos, estes poderão ser avocados pelo Parquet[16].

Ademais, é possível a investigação criminal de membro do Ministério Público por outro meio que não o inquérito policial, qual seja, o procedimento investigatório administrativo, também conduzido pela Procuradoria-Geral de Justiça.

Conforme assevera Valter Foleto Santin, o Ministério Público vem desenvolvendo atividades investigatórias e contato direto com os elementos prévios á ação na esfera da infância e juventude, para a apuração de atos infracionais praticados por adolescentes, oferecimento de representação e posterior aplicação judicial de medidas sócio-educativas[17].

Assim, após o cometimento de um ato infracional, por indivíduo com idade entre 12 a 18 anos – inimputável, portanto – o órgão policial apresenta o infrator ao Parquet, acompanhado por boletim de ocorrência ou auto de apreensão de adolescente, nos termos do art. 175, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nessa apresentação, o membro ministerial recebe os papéis e documentos policiais e os dados necessários, para fins de oferecimento da representação prevista no art. 180, III e 182, caput, do ECA.

Conforme ressalta Santin, a realização de diligências investigativas pelo Ministério Público na área da Infância e Juventude tem apresentado inegável eficiência, dando condições para uma rápida movimentação da máquina judiciária, sem perda de tempo desnecessário e inútil com produção de elementos informativos unilaterais, que depois devem ser repetidos em Juízo. E arremata: “a ação por ato infracional é rapidamente intentada pelo Ministério Público e permite um julgamento mais célere pelo Judiciário”[18].

De outro lado, vale dizer que a realização de diligências investigatórias diretamente pelo próprio Ministério Público já está disseminada no país inteiro, sendo tal exercício limitado a hipóteses específicas, que guardem compatibilidade com a estrutura do órgão.

Tome-se como exemplo o Ministério Público de São Paulo, ao qual pertencem o Grupo de Apuração ao Crime Organizado (GAECO), o GAESF (Sonegação Fiscal) e o Grupo de Combate ao Tráfico de Entorpecentes (GAERPA).

Ademais, no Paraná e no Rio de Janeiro funcionam as Promotorias de Investigação Criminal, com funções de investigações gerais. No Rio de Janeiro, os inquéritos e procedimentos investigatórios circulam entre o Ministério Público e a polícia, apenas distribuídos e judicializados com a necessidade de medidas e ações cautelares e depois do pedido de arquivamento ou oferecimento de denúncia[19].

No âmbito federal, o Ministério Público Federal tem desempenhado atividades de investigação de crimes, em procedimento investigatório próprio, pessoalmente ou em equipe. A resolução nº 38, de 13 de março de 1998, do Conselho Superior do Ministério Público Federal, disciplinou o exercício da titularidade plena da aço penal pública, que teve a sua constitucionalidade questionada e não declarada[20].  

Além disso, e talvez a hipótese mais importante, impõe-se a iniciativa investigatória do Ministério Público nos casos em que a própria polícia seja objeto da apuração, já que nesses casos há um natural desinteresse e/ou dificuldade por parte dos órgãos policiais em conduzir as investigações[21]. 

Em suma, tais hipóteses indicam a conveniência da atuação investigativa do Parquet.

5. Limites da função investigatória do Ministério Público

Como toda função estatal, a realização de investigação pelo Ministério Público não tem caráter absoluto, estando submetida a uma série de limites, com o fim de evitar abusos e/ou arbitrariedades.

Desse modo, a legitimidade do Parquet para essa atividade deve se conformar a certos princípios que informam o processo penal constitucional, adiante analisados.

 De início, o membro ministerial deve obediência ao princípio da legalidade estrita ou da reserva legal, de modo qualquer diligência por ele efetivada precisa estar respaldada previamente em preceito legal. Como cediço, o princípio da reserva legal estabelece que toda e qualquer ação dos agentes públicos depende de determinação legal, sendo esta condição de validade dos atos administrativos.

Assim, considerando que os atos investigativos praticados pelo órgão ministerial configuram verdadeiros atos administrativos, impõe-se o respeito ao princípio da legalidade.

As chamadas cláusulas de reserva jurisdicional também representam limites à atividade investigativa do Parquet. Tais cláusulas impedem que determinados atos sejam realizados por outras autoridades, senão o juiz, excluindo, pois, a atuação do órgão ministerial. Dentre os atos que se submetem à reserva jurisidicional pode-se citar: busca e apreensão domiciliar, quebra de sigilo bancário, telefônico e de dados, interceptação telefônica, prisões (salvo a prisão em flagrante), ou seja, todo e qualquer ato que importe invasão da esfera dos direitos individuais.

Outro condicionante da atividade investigativa ministerial é o princípio da eficiência. Assim é que o Ministério Público “somente estará autorizado a investigar quando a investigação por ele realizada atender a um interesse público associado à eficiência da persecução penal”[22].

De fato, investigações conduzidas por certos órgãos, mormente pela polícia, estão - quando comparados com o Ministério Público - mais vulneráveis a interferências externas, o que pode pôr em risco a eficiência da apuração. Diante disso, o princípio da independência funcional, assegurado aos membros do Ministério Público, atuaria como uma espécie de escudo contra eventuais pressões exógenas na apuração de ilícitos, garantindo isenção e imparcialidade na condução da investigação.

Assim, diante da sofisticação e complexidade que as organizações criminosas vêm adquirindo, sobretudo em relação àqueles crimes que afetam os interesses de toda a comunidade, de vitimização difusa, é de todo aconselhável que a investigação criminal não seja “atribuição exclusiva de nenhum órgão, seja o Ministério Público, seja a polícia. A não-exclusividade dessa atribuição é uma das formas de concretização do princípio da eficiência”[23].

Já foi dito que os atos investigativos praticados pelo órgão ministerial constituem verdadeiros atos administrativos, de sorte que sua validade depende da observância dos requisitos inerentes a esses atos, dentre os quais se inclui a fundamentação ou motivação. Desse modo, exige-se que o membro ministerial fundamente todos os atos investigatórios praticados no curso da apuração, sob pena de invalidade.

A exigência de fundamentação tem uma razão bem simples: quanto mais transparente o ato do agente público, maiores as possibilidades de seu controle pelo acusado. Nesse sentido, a prática de atos investigativos sem a respectiva motivação dá margem ao surgimento de toda espécie de arbitrariedades, criando um indesejável Estado policialesco.

Assim é que o princípio da fundamentação constitui uma limitação essencial à investigação direta pelo Parquet, sobretudo para evitar o desrespeito aos direitos fundamentais de qualquer pessoa alvo de investigações.

Outro princípio conformador da atuação ministerial no campo investigativo consiste no princípio da proporcionalidade. A chamada Teoria dos Degraus estabelece uma seqüência que deve ser observada pelo operador do Direito quando se depare com uma colisão entre direitos e princípios: primeiro, a medida estatal violadora de um direito fundamental deve ser adequada ao fim que almeja, sob pena de ser descartada de plano; em seguida, caso a medida seja adequada, analisa-se se há outro meio menos prejudicial ou invasivo aos direitos alheios capaz de atingir a mesma finalidade, ou seja, se ela é necessária para aquele caso; se a resposta for positiva, deve-se, por último, verificar se o benefício trazido pela medida supera o dano por ela provocado, isto é, se há proporcionalidade em sua aplicação.

Pois bem. Essa operação sempre deve nortear a atividade investigativa de qualquer órgão, inclusive a do Parquet, uma vez que o simples fato de encontrar-se submetido a uma investigação penal traz diversos prejuízos à imagem e à privacidade do indivíduo. Sobre o tema, traz-se à colação o magistério de Bruno Calabrich[24]:

“Com esteio no princípio ou máxima da proporcionalidade, para cada medida investigatória a ser executada, há que ser posto em ponderação o interesse público que, no caso concreto, a prática da medida visa a tutelar (que, em se tratando de investigações criminais, vincula-se aos princípios de proteção da segurança pública e de satisfação do interesse público por meio da efetivação do jus puniendi estatal) com os interesses do investigado (vinculados ao sistema de garantias – principiológico – constitucionalmente consagrado, conforme estudado no capítulo 4). Numa expressão simplificada, para que se possa afirmar o cabimento de determinada medida de investigação, sempre devem ser postos em cotejo o interesse público de justa aplicação da lei penal com os princípios constitucionais de proteção do investigado”.

Como não poderia deixar de ser, além do respeito aos princípios mencionados, exige-se que qualquer atividade investigativa se submeta às regras procedimentais previstas nas leis penais e processuais penais.

6. Conclusão

Verifica-se, portanto, que os argumentos favoráveis à investigação direta pelo Ministério Público revelam-se mais consistentes que os defendidos pela corrente contrária, sobretudo quando se analisa a questão sob o viés constitucional. De fato, com base na chamada Teoria dos Poderes Implícitos, não há como se negar que proibir o órgão ministerial de realizar atividades investigatórias significaria tornar inócua e sem efeito, em alguns casos, a competência do Parquet de promover a ação penal pública.

Assim, seria contraproducente imaginar que a CFRB/88 permitiria ao Parquet ter uma postura meramente contemplativa diante do processo investigativo necessário à deflagração da ação penal.

É verdade, contudo, que os argumentos invocados pela corrente inibidora da atuação ministerial merecem atenção, especificamente no que tange à possibilidade de tornar o Ministério Público uma instituição superpoderosa dentro do processo penal.

Daí que se afigura imprescindível que a realização de diligências investigatórias pelo Ministério Público, além de somente ocorrer em hipóteses específicas, se paute por certos limites, mormente o da legalidade, cujo respeito é essencial à preservação dos direitos e garantias fundamentais de qualquer indivíduo objeto de investigação criminal.

Como tantas outras discussões jurídicas no Brasil, parece que a polêmica acerca do poder investigativo criminal do Ministério Público somente será pacificada após manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, o que por sinal não está longe de acontecer.

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