RESUMO: O primeiro tema objeto desse artigo é o regime jurídico do servidor federal que, mesmo após a edição da EC n.º 19/98, ainda deve ser único, não só na administração federal, mas em todas as demais entidades federativas. O segundo tema é o prazo do estágio probatório, que teve o seu interregno majorado para acompanhar o da aquisição de estabilidade que, desde a EC n.º 19/98, é de 3 (três) anos. Na seara do procedimento administrativo disciplinar, verifica-se que o termo inicial dos prazos se conta da cientificação do interessado e que as fases do inquérito são a instrução, defesa e relatório, consideradas como as principais de todo o procedimento disciplinar. Ao final, constata-se que a regra da incomunicabilidade das instâncias é excepcionada pela sentença penal condenatória e também pela absolutória, quando essa for fundada em negativa de autoria ou de materialidade ou pelo reconhecimento de causa de exclusão da ilicitude/antijuridicidade.

1. Considerações iniciais.

O presente artigo tratará de temas relevantes afetos ao servidor público federal e ao seu processo administrativo disciplinar, com base na doutrina e na jurisprudência majoritárias.

Inicialmente, analisar-se-á a questão do regime jurídico e do prazo do estágio probatório dos servidores públicos federais. Ambos os institutos foram concebidos sob determinado formato pela redação original da Constituição Federal de 1988, repercutida nas legislações infraconstitucionais correlatas. Porém, foram atingidos pelas alterações promovidas pela Emenda Constitucional n.º19/98, o que acarretou inúmeras discussões sobre a sua atual concepção.

Na sequência, o termo inicial dos prazos no processo administrativo disciplinar será o objeto do estudo. Apesar da aparente simplicidade do tema, sua importância reside no fato de inexistir previsão expressa na legislação que rege o procedimento no âmbito da administração pública federal (Lei n.º 8.112/90).

Ainda no aspecto disciplinar, serão examinadas as fases do inquérito administrativo disciplinar, considerado o coração do processo disciplinar, pois contempla as fases da instrução, defesa e relatório, no qual a comissão processante confere seu parecer sobre a responsabilidade funcional do agente público.

Finalmente, a comunicabilidade das instâncias encerrará esse trabalho, oportunidade em que serão apresentadas as hipóteses em que a regra é excepcionada em razão da decisão proferida na esfera penal.

2. Regime jurídico do servidor público federal.

O texto original da Constituição Federal trazia em seu art. 39, caput, a previsão de regime jurídico único para as entidades federativas. A União, Estados, Distrito Federal e Municípios deveriam estabelecer um regime jurídico exclusivo, aplicável a toda a entidade.

No âmbito da União, foi adotado o regime estatutário, através da Lei 8.112/90, vedando a aplicação do regime celetista.

A Emenda Constitucional n.º 19/98, todavia, dispensou a exigência de regime jurídico único, mediante a alteração da redação do art. 39 da Constituição Federal. A partir daí foi viabilizada a existência de mais de um regime jurídico de pessoal em cada entidade federativa. A União, por exemplo, estabeleceu regime celetista para as agências reguladoras através da Lei n.º 9.962/00.

No entanto, logo após a edição dessa lei, houve a propositura da Ação Declaratório de Inconstitucionalidade – ADIn n.º 2.310, que teve o pedido liminar deferido para suspender os seus efeitos na parte em que instituiu o regime celetista. Na sequência, a União revogou a previsão, através da edição da Lei 10.871/04, acarretando a extinção da ADIn por perda do objeto.

Não bastasse isso, o Supremo Tribunal Federal – STF deferiu medida liminar na ADIn n.º 2.135 para declarar a inconstitucionalidade formal da regra da EC n.º19/98 que excluiu a exigência do regime jurídico único.

Assim, no momento, vigora a redação original do art. 39 da Constituição Federal, de maneira que voltou a ser exigida a necessidade de regime jurídico único para os servidores da União Estados, Distrito Federal e Municípios.

3. Prazo de estágio probatório.

          Embora não tenha ocorrido alteração expressa na Lei n.º 8.112/90, é possível vincular o prazo de estágio probatório ao prazo de estabilidade do servidor público, porque a estabilidade pressupõe a prova de aptidão do servidor, a qual deve ser produzida no prazo de três anos (art. 41, caput, da Constituição Federal).

          Em que pese sejam institutos distintos, a aprovação no estágio probatório é uma dos requisitos necessários à aquisição da estabilidade.

          Segundo Hely Lopes Meirelles[1], o estágio probatório é o “período de exercício do servidor durante o qual é observada e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiência, etc)”. Ou seja, para que haja a aquisição da estabilidade é necessária a aprovação no estágio probatório, que deverá ocorrer durante o prazo entre a sua posse e a aquisição da estabilidade.

          Quando do julgamento do MS n.º 12.523/DF, o Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou entendimento no sentido de que a alteração trazida pela EC n.º 19/1998, que ampliou o prazo de estabilidade no serviço público para três anos, repercutiu no prazo do estágio probatório. Eis a ementa do julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo. II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados. III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório. (...) Ordem denegada. (STJ, MS 12.523, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, DJE 18/08/2009). 

          A aplicação do prazo de três anos para o estágio probatório é acolhida tanto pelo STJ, como também pelo STF, senão vejamos:

Embargos de declaração em agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Vinculação entre o instituto da estabilidade, definida no art. 41 da Constituição Federal, e o do estágio probatório. 3. Aplicação de prazo comum de três anos a ambos os institutos. 4. Precedentes. 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (AI 754802 AgR-ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/06/2011, DJe-118 DIVULG 20-06-2011 PUBLIC 21-06-2011 EMENT VOL-02548-02 PP-00357 RT v. 100, n. 911, 2011, p. 462-465)

          Há quem entenda, todavia, que os prazos de estágio e estabilidade estão dissociados, diante da redação contida no art. 41, §4º. Não merece guarida tal entendimento, haja vista que a inclusão do dispositivo pela EC n.º 19/98 apenas trouxe a necessidade da realização de uma avaliação especial de desempenho por uma comissão constituída para esse fim. Ou seja, apenas incluiu uma nova forma de prova de desempenho do servidor em estágio probatório, sem qualquer relação com o seu prazo de conclusão, que deverá, por consequência, observar o de três anos da estabilidade.

4. Termo inicial dos prazos nos processos disciplinares.

A Lei 8.112/90, norma que disciplina o processo administrativo disciplinar do servidor público federal, não dispõe de nenhuma regra específica sobre a contagem de prazos.

Por outro lado, o art. 66, caput, da Lei n.º 9.784/99 (lei do processo administrativo federal) estabelece que os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo o dia do início e incluindo o do vencimento. Eis a redação do dispositivo:

Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

A Lei n.º 9.784/1999 é a regra geral do processo administrativo federal, de maneira que sempre é aplicada subsidiariamente, quando não houver legislação especial que discipline determinada situação ou matéria no âmbito da administração pública federal. É o caso da contagem de prazo no processo disciplinar.

          Em que pese não haja uma regra expressa, mediante uma interpretação sistemática, é possível concluir que o disposto no art. 116, §4º, da Lei 8.112/90 dá ensejo à compreensão de que o marco inicial do prazo no processo administrativo disciplinar é a data da ciência do ato. Veja a redação do dispositivo:

Art. 161.

§ 4^o  No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cópia da citação, o prazo para defesa contar-se-á da data declarada, em termo próprio, pelo membro da comissão que fez a citação, com a assinatura de (2) duas testemunhas.

          Na mesma linha, também corroborando o disposto no art. 66 da Lei 9.784/99, o art. 238 da Lei 8.112/90 estabelece que os prazos da lei são contados mediante a exclusão do dia de início e inclusão do dia de fim, prorrogando o prazo final para dia útil, caso recaia em dia sem expediente no órgão público.

Art. 238.  Os prazos previstos nesta Lei serão contados em dias corridos, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado, para o primeiro dia útil seguinte, o prazo vencido em dia em que não haja expediente.

Portanto, através da aplicação subsidiária da Lei n.º 9.784/99 e da interpretação sistemática da lei n.º 8.112/90, entende-se que o termo inicial dos prazos nos processos administrativos disciplinares passa a correr do momento em que o servidor foi cientificado, excluindo-se o dia de início e incluindo-se o de término.

5. Fases do inquérito administrativo.

O processo administrativo disciplinar do servidor público federal é regido pela Lei n.º 8.112/90 e é composto das seguintes fases: instauração, inquérito administrativo e julgamento. O inquérito administrativo, por sua vez, é dividido em instrução, defesa e relatório.

Essa classificação está prevista no art. 151 da Lei 8.112/90:

Art. 151.  O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;

II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;

A instrução consiste na oportunidade conferida para a produção de provas, com a presença do servidor. É o momento em que são examinados os fatos que deram ensejo ao processo administrativo disciplinar e oportunizada a produção de provas pela Administração e pelo servidor.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2], nessa fase deve ser permitido que o servidor acompanhe a instrução, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. Assim, a comissão processante:

(...) toma iniciativa para levantamento das provas, podendo realizar ou determinar todas as diligências que julgue necessárias a essa finalidade. O princípio do contraditório exige, em contrapartida, que a comissão dê ao indiciado oportunidade de acompanhar a instrução, (...)

O Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União confere uma interessante definição dessa fase do inquérito[3]:

A subfase de instrução é aquela em que, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, são produzidas pela Comissão Disciplinar as provas necessárias ao esclarecimento dos fatos (por meio de investigação, diligência, análise documental, perícia, aquisição de prova emprestada, oitiva de testemunhas, acareação e interrogatório dos acusados). Dessa forma, a partir de uma Notificação Prévia, o servidor cuja conduta esteja sob o exame é convidado, desde o início, a participar do andamento dos trabalhos apuratórios desenvolvidos pela Comissão Disciplinar, passando a ser denominado de acusado.

A defesa é o momento em que se assegura que o interessado manifeste todos os argumentos que tiver contra os fatos que são a ele imputados. Trata-se do momento em que se garante o exercício dos princípios da ampla defesa e do contraditório, assegurados pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Compreende-se, nessa fase, o direito à observância do devido processo legal. Qualquer vício no exercício desses direitos poderá acarretar a nulidade do inquérito.

É importante destacar que, para Di Pietro[4], a defesa do servidor pode ser exercida nas fases antecedentes, não apenas nessa:

Embora esta fase seja denominada de defesa, na realidade as normas referentes à instauração e à instrução do processo já têm em vista propiciar a ampla defesa ao servidor. Nesta terceira fase, deve ele apresentar razões escritas, pessoalmente ou por advogado da sua escolha; na falta de defesa, a comissão designará funcionário, de preferência bacharel em direito, para defender o indiciado.

O servidor, após citado, terá o prazo de 10 dias para oferecer defesa. Essa é a oportunidade em que o indiciado poderá relatar sua versão dos fatos. Todo esse procedimento, inclusive a possibilidade de prorrogação do prazo, está previsto no art. 161 da Lei n.º 8.112/90:

 Art. 161.  Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.

§ 1o  O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição.

§ 2o  Havendo dois ou mais indiciados, o prazo será comum e de 20 (vinte) dias.

§ 3o  O prazo de defesa poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis.

§ 4o  No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cópia da citação, o prazo para defesa contar-se-á da data declarada, em termo próprio, pelo membro da comissão que fez a citação, com a assinatura de (2) duas testemunhas.

Concluída a instrução e apresentada a defesa, a comissão disciplinar deve produzir um relatório onde narrará tudo o que ocorreu durante o processo e indicar se, na sua opinião, houve infração funcional, com a tipificação legal e a determinação de outras providências. Será a última oportunidade em que a comissão irá se pronunciar no processo, formulando sua conclusão em relação à conduta do indiciado.

O relatório, portanto, é a fase em que são reportados os acontecimentos do processo, cuja conclusão apresenta uma sugestão de decisão, sem que ela vincule a autoridade que irá julgar o processo administrativo disciplinar.

Essas são, portanto, as fases do inquérito administrativo voltado à apuração da conduta de servidor público federal acusado de ter incorrido em falta funcional. É importante registrar, todavia, que o processo administrativo disciplinar somente é concluído após a fase do julgamento, quando a autoridade competente toma a decisão em relação à aplicação sanção funcional ou à absolvição do servidor.

6. Comunicabilidade das instâncias penal e administrativa.

Regra geral, há incomunicabilidade das instâncias quando um mesmo fato representar ilícito civil, penal e administrativo. No entanto, há situações em que a decisão proferida na esfera penal terá efeitos na seara administrativa.

Quando o servidor for condenado na esfera penal, essa decisão sempre repercutirá na seara administrativa. Isso significa que a responsabilidade funcional estará definida, restando à administração apenas a definição da penalidade a ser aplicada.

No entanto, no caso de absolvição, a comunicabilidade da decisão penal dependerá dos fundamentos da decisão, indicados no art. 386 do Código de Processo Penal:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;

II- não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato infração penal;

IV – não existir prova de ter o réu concorrido para infração penal;

V – existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena;

VI – não existir prova suficiente para a condenação.

Caso o servidor tenha sido absolvido por negativa de autoria ou inexistência do fato, haverá repercussão da decisão; ou seja, não haverá responsabilidade administrativa. O fundamento legal para essa posição[5] reside no art. 935 do Código Civil, “uma vez que, nessa hipótese, houve decisão definitiva quanto ao fato e à autoria, aplicando-se o art. 935 do Código Civil de 2002”.

Igualmente, haverá repercussão da absolvição criminal na seara administrativa quando o servidor tiver sido absolvido do crime em razão do reconhecimento de excludente de antijuridicidade/ilicitude. Trata-se, igualmente, de uma aplicação analógica do disposto no art. 65 do Código de Processo Penal.

Nos demais casos, não há comunicabilidade da decisão de absolvição no tocante à responsabilidade funcional como no caso da não-condenação por ausência de provas. Nesse caso, a Administração poderá promover a apuração da responsabilidade do servidor e, se for o caso, aplicar a penalidade proporcional à gravidade da sua conduta.

A decisão penal também poderá, de maneira reflexa, acarretar a perda do cargo, quando a pena privativa de liberdade aplicada ao servidor for igual ou superior a um ano, nos casos de abuso de poder ou violação de dever para com a Administração (art. 92, inciso I, a, do Código Penal).

Todas as situações narradas acima se referem ao caso em que a mesma conduta acarreta, em tese, responsabilidade penal e administrativa. Porém, nos casos em que isso não ocorrer, mesmo assim é possível que o servidor perca o cargo público quando a pena privativa de liberdade a que for condenado for superior a quatro anos, forte no art. 92, inciso I, b, do Código Penal. Se for inferior a quatro anos, o servidor somente ficará afastado do cargo.

Assim, regra geral, não há comunicabilidade das instâncias penal e administrativa, o que é excepcionado, quando se tratar de um fato que, concomitantemente, seja ilícito penal e infração administrativa e nas hipóteses em que houver condenação criminal e absolvição por negativa de autoria, inexistência do fato e excludente de ilicitude.

7. Considerações finais.

Após o exame da matéria, pode-se extrair as seguintes conclusões:

- atualmente, vigora a redação original do art. 39 da Constituição Federal, de maneira que voltou a ser exigida a necessidade de regime jurídico único para os servidores da União Estados, Distrito Federal e Municípios;

- embora não tenha ocorrido alteração expressa na Lei n.º 8.112/90, é possível vincular o prazo de estágio probatório ao prazo de estabilidade do servidor público, qual seja, 3 (três) anos;

- o termo inicial dos prazos nos processos administrativos disciplinares passa a correr do momento em que o servidor foi cientificado, excluindo-se o dia de início e incluindo-se o de término.

- a instrução, defesa e relatório são as fases do inquérito administrativo voltado à apuração da conduta de servidor público federal acusado de ter incorrido em falta funcional;

- regra geral, não há comunicabilidade das instâncias penal e administrativa, o que é excepcionado, quando se tratar de um fato que, concomitantemente, seja ilícito penal e infração administrativa e nas hipóteses em que houver condenação criminal e absolvição por negativa de autoria, inexistência do fato e excludente de ilicitude.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 15. ed., 2004.

BRASIL. Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 abril de 1991.

BRASIL. Lei n.º 9.874, de 11 de dezembro de 1999. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1º fevereiro de 1999.

Controladoria-Geral da União. Manual de Processo Administrativo Disciplinar. Disponível em http://www.cgu.gov.br/publicacoes/guiapad/Arquivos/Manual_de_PAD.pdf. Acesso em 08/12/2013.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 19.ed., 2001.