SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais sobre regulação e regulamentação. 2. Teorias da regulação: interesse público, privado e institucionalista. 3. Interseção entre as teorias do interesse público e a teoria institucionalista. 4. Bibliografia.

RESUMO: O presente trabalho busca analisar a regulação segundo as teorias do interesse público, as teorias do interesse privado e as teorias institucionalistas. Para tanto, será feita a distinção entre regulação e regulamentação, destacando esta como espécie daquela. Em seguida, após apresentação das referidas teorias, destacando a importância da pluralidade do chamado espaço regulatório na formação da regulação, serão analisados especificamente os pontos de interseção entre as teorias do interesse público e a teoria institucionalista.

PALAVRAS-CHAVE: Regulação – Teorias do interesse público e do interesse privado. Teoria institucionalista.

1.     Considerações iniciais sobre regulação e regulamentação.

De início, vale ressaltar que a regulação não se confunde com regulamentação. Enquanto a regulação consubstancia termo amplo, atinente a todas as formas de intervenção do Estado na economia em geral, inclusive as advindas do Poder Legislativo, a regulamentação se afigura como uma dessas formas de intervenção, especificamente relacionada com o poder normativo infralegal.

O chamado marco regulatório abrange, portanto, todas as regras e conjunto de medidas estatais, positivas ou negativas, tendentes a formatar os parâmetros de atuação de um determinado setor. Inclui, portanto, desde as regras constitucionais, passando pela legislação ordinária, e chegando até as normas infralegais e atos de efeitos concretos que possuem os agentes regulados como destinatários. Forma-se, dessa maneira, todo um conjunto normativo e não normativo que, como dito, formata o funcionamento do setor.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] apresenta dois conceitos de regulação. Segundo ela, a regulação econômica seria “o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada do Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado”, ao passo que a regulação no âmbito jurídico seria “o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público”.

Já a regulamentação, como dito, possui uma conotação bem menor, afigurando-se como uma forma de regulação, ou seja, uma forma positiva de, por meio de normas infralegais, conformar a atuação dos particulares. Autores há que restringem a regulamentação à hipótese do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, atribuindo-a apenas ao chefe do Poder Executivo, destacando, ainda, sua indelegabilidade, nos termos do parágrafo único desse dispositivo constitucional.

Entende-se, contudo, que a regulamentação teria essa conotação apenas no seu sentido estrito, defendendo-se, aqui, na verdade, seu sentido amplo, que traduziria toda a legislação infralegal atinente ao setor objeto da regulação por meio da regulamentação. De fato, um dos principais instrumentos de regulação utilizado pelos órgãos reguladores é a edição de Regulamentos, que conformam a atividade econômica, valendo-se ressaltar que não se resumem a detalhar aquilo que está na legislação ordinária. Vão além, criando direitos e deveres até o limite permitido pela legislação ordinária e pela Constituição Federal, consoante inclusive a teoria dos poderes implícitos.

Esse entendimento está calcado nas lições de Victor Epitácio Cravo Teixeira[2] em estudo materializado em dissertação de mestrado sobre a trajetória do poder regulamentar no pensamento político francês e seus reflexos no Brasil:

O exercício pleno do poder regulamentar pelo Executivo é uma prerrogativa indispensável ao equilíbrio da experiência democrática. Dado que uma nova teoria da separação de poderes exclui o predomínio do momento eleitoral-majoritário como fonte da legitimidade democrática, enquanto, ao mesmo tempo, agrega mecanismos institucionais que conferem generalidade – imparcialidade, reflexividade e proximidade – às decisões estatais, não é mais possível entender o Legislativo como ente soberano e dominador de todos os outros poderes estatais e sociais. Ou seja, o Legislativo deve passar a ser visto como necessário, mas não suficiente, para uma experiência democrática plena.

Ao invés do cunho da subordinação e da execução, a compreensão da relação entre Legislativo e Executivo passaria a ser marcada pela existência natural e necessária de espaços de conflito e arbitragem entre Legislativo e Executivo em meio às regras constitucionais. Portanto, além dos regulamentos legalmente autorizados, o Executivo pode produzir regulamentos independentes da lei, nas lacunas ou no silêncio legislativo, e regulamentos autônomos em relação ao poder Legislativo, nas hipóteses em que a Constituição atribuiu competência exclusiva ao poder regulamentar – art. 84, VI, a e b, da Constituição de 1988.

Portanto, regulação e regulamentação são termos distintos, sendo esta uma maneira de regular. Aliás, é de bom alvitre, nesse ponto, já destacar que a regulação não se confunde com uma atuação positiva. A regulação é a forma como se atua no mercado, passiva ou ativamente. Desse modo, muitas vezes a melhor opção é simplesmente não ditar regras para tratar de um determinado assunto, e sim de deixar o mercado se autorregular, no que se chama regulação negativa. Como ressaltado por Gabriel Boavista Laender[3], a desregulação pode-se afigurar como uma forma de regulação:

A desregulação pode-se afigurar uma forma de regulação vigiada ou, mais propriamente, um grau menor de regulação que resulta da adesão das firmas às políticas públicas preconizadas. Se a adesão for menor do que o necessário, o grau de regulação será agravado, obtendo-se uma resposta regulatória que implica uma maior intervenção estatal. Nesse sentido, não há, a priori, uma solução regulatória ótima, mas uma pluralidade de soluções que igualmente podem levar a resultados eficazes de implementação de políticas públicas

Nesse sentido, outra forma de regulação seria simplesmente deixar o mercado se acomodar e promover intervenções regulatórias específicas para reprimir eventuais distúrbios mercadológicos. Obviamente que para gozar do status técnico de regulação é preciso que a postura passiva do órgão regulador esteja devidamente motivada nessa linha, demonstrando-se os ganhos advindos desse tipo de regulação por omissão.

2.     Teorias da regulação: interesse público, privado e institucionalista.

O fenômeno da regulação é enxergado sob diversos pontos de vista, dando origem, por conseguinte, a várias teorias da regulação ou, ainda, de forma mais detalhada, a várias espécies de abordagem dentro de uma mesma teoria. Nesse sentido, a ideia é apresentar as diferentes maneiras como a regulação é enxergada para, em seguida, confrontar especificamente a teoria do interesse público com a teoria institucionalista.

Pois bem.

Dentre esses diferentes pontos de vista, identificam-se as teorias do interesse público, as teorias do interesse privado e, por último, a teoria institucionalista.

As teorias do interesse público apontam os entes estatais como os responsáveis pela formulação da regulação e execução da regulação. Dessa forma, o Poder Legislativo, quando da edição de leis, o Poder Executivo, quando da formulação de políticas públicas, os órgãos reguladores, quando da regulação propriamente dita, dentre os demais entes governamentais e de Estado, criariam e implementariam a regulação. Ao Estado, enfim, por meio de seus órgãos, caberia definir a regulação em prol do bem comum.

Sob esse manto maior de interesse público, há a concepção econômica de bem-estar (welfare economics approaches), em que a intervenção estatal se justifica a fim de corrigir imperfeições do mercado ou ainda como uma forma de estimular ou aprimorar seu funcionamento, a concepção política substantiva (substantive political approaches), em que se almeja a concretização de valores sociais, sem uma grande preocupação com o aspecto do mercado perfeito, e a concepção político-procedimental (procedural political approaches), que privilegia a existência de um processo político deliberativo que estimule a relação dialética entre todos os envolvidos no fenômeno da regulação.

Como se vê, são três visões distintas do papel dos órgãos estatais na promoção da regulação. Embora todas sejam centradas na atuação do Estado, as preocupações são distintas: (i) funcionamento da economia, para a visão econômica do bem-estar; (ii) promoção dos valores sociais, para a visão política substantiva; e (iii) processo deliberativo, para a visão político-procedimental. São formas diferentes de se atingir a prestação adequada do serviço público regulado, ou seja, com qualidade, preços justos e disponíveis a todos. Enquanto para uns a correção das falhas do mercado são suficientes, para outros é necessária a efetiva promoção dos valores sociais, como igualdade, acessibilidade, etc, figurando o Estado como o verdadeiro promotor do bem comum, em favor da sociedade, materializando o tradicional espírito republicano.

Sobre a teoria do interesse público, surgida na década de 1970, convém colacionar os ensinamentos de Bernardo Muller[4]:

Até a década de setenta a explicação dominante sobre a origem e o propósito da  regulação era, a Teoria do Interesse Público, segundo a qual regulação é instituída com o propósito de defender o interesse do público contra perdas de bem-estar associadas a falhas de mercado. Segundo esta visão a existência de regulação sobre a geração e distribuição de eletricidade, por exemplo, se explicaria pelo fato destas atividades tipicamente terem características de monopólio natural. Da mesma forma a regulação sobre profissões como médicos, barbeiros e economistas teria o propósito de evitar que pessoas sem o devido treinamento exerçam estas profissões e com isto levem a perdas de bem-estar. A teoria do interesse público supõe portanto uma premissa comportamental para os legisladores/reguladores de maximizadores do bem-estar social, buscando corrigir problemas de falhas de mercado.

Deve-se lembrar que ainda que, embora formalmente sedimentada só na década de 1970, a noção de interesse público foi que fomentou a regulação, numa tentativa de extrair externalidades coletivas de empreendimentos privados. Ronaldo Fiani[5] destaca que “neste período temos o estabelecimento da atividade regulatória na virada do século, com aceleração significativa a partir dos anos trinta”. Afirma que “se tomarmos como referência o caso americano, pode-se identificar como um dos marcos iniciais da atividade regulatória do Estado a decisão da Suprema Corte Americana no caso Munn v.Illinois, em 1877. Naquele episódio a Suprema Corte determinou que qualquer atividade, revestida de "interesse público", em que fosse empregada propriedade privada, seria passível de regulação por parte do Estado, não obstante a injunção da 14ª emenda que visava proteger o caráter privado da propriedade”.

Em contraponto à teoria do interesse público, existem as teorias do interesse privado, que apontam a regulação como fruto dos interesses dos agentes privados, mais especificamente dos agentes regulados. Ter-se-ia, assim, a influência do interesse privado na regulação, que se resumiria a apenas receber o rótulo formal de estatal. Do ponto de vista material, a regulação apenas sedimentaria os anseios dos agentes regulados. Ainda que disfarçadamente, de propósito ou não, os beneficiados com a regulação seriam grupos específicos, e não a coletividade.

Dentro da teoria do interesse privado, a abordagem política (political interest approaches) aponta a regulação como consequência da influência dos grupos organizados interessados nesta ou naquela regra. Diz-se que tais grupos apresentam, no processo de formulação da regulação, suas versões privadas de interesse público. Já a abordagem econômica (economic private interest approaches) vislumbra o Estado como um fornecedor de regras regulatórias e os agentes regulados como organismos que demandam essas regras regulatórias. A regulação, dessa maneira, seria fruto dessa relação entre oferta e demanda, variando conforme a capacidade e robustez de organização de um dos pontos de influência. Interessante, nesse ponto, o trecho de Gabriel Boavista Laender[6] quando aduz que:

O grande exemplo dessa corrente é a teoria econômica da regulação de George Stigler, que conclui que a regulação no mais das vezes beneficiará a própria indústria regulada, uma vez que ela tem melhores condições de pagar o preço da regulação do que grupos de consumidores dispersos e com pouca disponibilidade financeira.

Por fim, citam-se as teorias institucionalistas, que propõem a interdependência entre os entes estatais e não-estatais. Enxergam a regulação como fruto da interação entres as diversas instituições devidamente organizadas e que atuam no respectivo setor regulado, dando igual importância aos agentes públicos e privados, no sentido de que todos influenciam o processo regulatório, dentro da sua esfera de interesses: os privados com interesse privado e os públicos com interesse público. Haveria, então, um espaço regulatório (regulatory space), na concepção idealizada por Leigh Hancher e Michael Moran, em que, no contexto das linhas vaporosas entre o público e o privado, entre a privatização do público e a publicização do privado, a regulação seria gerada.

Hancher e Moran refutam a ideia da chamada teoria da captura, não por ideologia ou por ceticismo, mas por uma questão conceitual. Afirmam que a teoria da captura pressupõe uma regulação gerada por uma esfera pública inviolável, onde o público ficaria alheio ao privado, situação inadmissível, já que o mundo é composto por interações mútuas, boas ou ruins, mas interações mútuas e constantes, da qual não é possível se livrar.

O próprio conceito de regulação, aplicável muitas vezes à oferta de serviços públicos por particulares, é a própria prova de que, no mundo hodierno, o público e o provado se misturam, em maior ou menor grau. Assim é que serviços essenciais à população são deixados à exploração por agentes privados que, no desenvolvimento dos seus trabalhos visando ao lucro, externalizam benefícios coletivos para a sociedade.

Nesse sentido de interação entre o público e o privado é que as teorias do interesse público e do interesse privado são criticadas, por imaginarem uma dualidade perfeita e inviolável em que o público é totalmente segregado do privado e vice-versa. Sobre esse crítica, cita-se trecho de artigo intitulado Natureza e Fins da Atividade Econômica[7], que apresenta pensamento de Calixto Salomão Filho:

A escola do interesse público estaria diretamente vinculada a idéia de serviço público; e por isso a crítica que se faz a essa escola pela excessiva concentração em torno da noção de serviço público e por sua crença, na possibilidade de controle dos agentes privados que prestam serviço público através do regime jurídico de direito, como se fosse possível transformar agentes privados em persecutores do interesse público.

Por outro lado, a escola neoclássica da regulação negava qualquer fundamento de interesse público na regulação, acreditando poder prever os resultados e fins da atividade econômica. Criticou-se esta teoria pelo fato de ser impossível e ineficaz pretender recriar o mercado em laboratório, e também por ser demais pobre entender que a regulação se resume somente a esta tarefa.

Nas lições de Salomão, os fundamentos dessas escolas são demasiadamente limitados, por priorizarem apenas um dos aspectos da regulação. Tal reducionismo leva a uma teoria incompleta, é preciso admitir a convivência dos aspectos econômicos e sociais da regulação e reconhecer, ainda, que a preponderância de um sobre o outro pode variar conforme a natureza do setor regulado.

A atuação organizada nesse espaço regulatório constitui a forma mais eficiente de acessá-lo, e de se fazer prevalecer em meio a tantos interesses e canais de influência. Vê-se, pois, um emaranhado de linhas de atuação que variam entre si e conforme as condições de tempo e espaço. Registra-se, ainda, que não só os agentes privados e públicos atuam nesse espaço, mas também a sociedade civil, organizada ou não. Trata-se de espaço aberto e plural disponível à influência de todos, mas cuja organização se sobressai como elemento necessário para o correspondente sucesso.

Paulo Todescan Lessa Mattos[8], nessa toada, destaca, na linha dos ensinamentos de Jürgen Habermas, a importância das liberdades constitucionais para permitir a participação da sociedade civil no processo de formação e conformação da regulação:

O modelo de democracia procedimental formulado pelo filósofo e cientista social alemão Jürgen Habermas dá ao Direito uma dupla função. De um lado, o Direito serve para definir e garantir institucionalmente, no plano do sistema, mecanismos de participação pública e deliberação. De outro lado, o Direito serve como ponte – por meio de procedimentos – entre a esfera pública e o sistema político para que demandas de grupos que se formam na sociedade civil sejam levadas, discutidas e internalizadas no interior do sistema. Nesse ponto, as garantias constitucionais de liberdade de associação, liberdade de obter informações e a própria garantia de mecanismos de participação pública institucionalizados são fundamentais. Mas é igualmente fundamental o grau de atividade de atores relevantes – que não apenas aqueles representantes de empresas reguladas – que possam fazer uso dessas garantias e procedimentos para influenciar a opinião pública e processos de formação do conteúdo da regulação.

A constância da atuação de todos no espaço regulatório decorre do dinamismo do mundo moderno, que afeta a forma como se enxergam os problemas e, em consequência, como se vislumbram as correspondentes soluções. Gabriel Boavista Laender[9], tratando das forças que atuam no referido espaço regulatório, aduz que “a mais importante dessas forças resulta do caráter dinâmico do capitalismo avançado, que constantemente cria novos problemas regulatórios, novas arenas regulatórias e novas organizações prontas e disponíveis para competir nessas arenas”.

3.   Interseção entre as teorias do interesse público e a teoria institucionalista.

A relação entre as teorias do interesse público e do interesse privado com a teoria institucionalista, como se viu, pode ser delineada em aspectos de forma e de conteúdo, ou seja, formal e material. É que a teoria institucionalista, ao promover críticas às teorias do interesse público e do interesse privado, o faz, a nosso ver, mais por questões de forma do que de conteúdo. Ela afirma como a regulação é criada, e não como o Estado ou os agentes privados atuam na regulação.

A teoria do interesse público afirma que a regulação é criada pelo Estado; a teoria do interesse privado afirma que a regulação é criada pelos agentes privados; a teoria institucionalista afirma que a regulação é criada pelos dois (Estado e agentes privados), na medida de suas influências, a depender de seus interesses e de sua capacidade de se impor no que se chama de espaço regulatório, esfera de discussões onde são contrapostos todos os interesses e de onde resulta a regulação.

Em verdade, como se vê, essas teorias até poderiam ser aplicadas à esfera do Poder Legislativo, onde todos os interesses da comunidade também são contrapostos para a formulação da respectiva legislação. A diferença talvez resida na especialização do espaço regulatório em relação ao espaço legislativo. É que neste os assuntos discutidos são os mais variados possíveis, e os parlamentares são generalistas, tendo que decidir sobre os vários assuntos da sociedade muitas vezes sem o necessário grau de especialização.

Toda essa questão, como se vê, diz respeito à forma como a regulação é gerada, ou seja, buscando analisar de onde frutificam as regras regulatórias. A subdivisão da teoria do interesse público, contudo, se preocupa com o conteúdo da influência promovida na regulação pelo Estado. No caso da teoria do interesse público, afirmam que o Estado influencia a regulação, por exemplo, em prol da correção de falhas de mercado (concepção econômica de bem-estar) ou diretamente de valores sociais (concepção política substantiva).

Já no caso da teoria do interesse privado, sua subdivisão também diz respeito à forma, uma vez que a influência é sempre no sentido dos interesses privados. O que acontece é que a abordagem política de interesse privado aponta a regulação como fruto da perseguição perpetrada por grupos econômicos por meio de versões particulares de interesse público, ao passo que a abordagem econômica de interesse privado consideram a regulação como produto da relação entre oferta de regulação e demanda por regras favoráveis.

O foco, aqui, é demonstrar que a teoria institucionalista, portanto, em cotejo com a teoria do interesse público, não nega a forma como o Estado influencia a regulação, mas a forma como a regulação é influenciada pelo Estado. O Estado, então, continua influenciando a regulação com viés econômico ou social (aspecto material), porém não é só ele que a influencia. Há influências recíprocas do Estado e dos agentes privados. Cabe ao Poder Público se impor e, em meio aos interesses privados, fazer prevalecer o interesse público da regulação, potencializando as externalidades positivas da atividade econômica.

Como apontado por Gabriel Boavista Laender[10], “se identificamos o Estado não como o produtor isolado da regulação, mas como um dos agentes que integram o espaço regulatório, a consecução de políticas públicas pressupõe uma estratégia para que o ente regulador domine o jogo de poder e assuma o protagonismo do espaço regulatório.”

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