Introdução

1.               A Lei n. 12.351/10 introduziu o regime de partilha de produção, tendo sido realizado pela ANP em 21 de outubro de 2013 a Primeira Rodada de Licitação para a Exploração de Petróleo, Gás Natural e outros hidrocarbonetos fluidos na área do Prospecto de Libra.

2.               Diferentemente do que ocorre no regime de Concessão, em que incumbe à ANP, nos termos do art. 8º, inciso IV da Lei 9.478/1997 “elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos decorrentes e fiscalizando a sua execução”, no regime de Partilha de Produção o poder concedente é exercido pelo Ministério das Minas e Energia (MME), conforme prescrito pelo art. 3º, c/c art. 8º da Lei nº 12.351/2010.

3.               À ANP cumpre, além de sua competência regulatória e fiscalizadora, “elaborar e submeter à aprovação do Ministério das Minas e Energia as minutas dos contratos de partilha de produção e dos editais, no caso de licitação”.

4.               Assim, após a aprovação da proposta de minuta de edital pela Diretoria Colegiada da ANP, a aprovação do edital é ato complexo, dependendo da aprovação do Ministério de Minas e Energia (MME), em obediência ao comando exarado no art. 10 da Lei nº 12.351/2010, que determina que cumpre ao MME “aprovar as minutas dos editais de licitação e dos contratos de partilha de produção elaboradas pela ANP”.

Do edital de licitação da Primeira Rodada de Partilha

5.               Compete ao Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), nos termos do art. 9º da Lei n.º 12.351/10, determinar o ritmo de contratação dos blocos sob o regime de partilha de produção, observando-se a política energética, o desenvolvimento e a capacidade da indústria nacional para o fornecimento de bens e serviços, definindo os blocos que serão objeto de leilão para contratação sob o regime de partilha de produção e os parâmetros técnicos e econômicos dos contratos de partilha de produção.

6.               Em cumprimento a esta competência, o CNPE publicou as Resoluções CNPE n.º 04/2013 e 05/2013. A primeira fixou a área objeto da Primeira Rodada de Licitações para a outorga de Contrato de Partilha de Produção para Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural, e a segunda, os parâmetros técnicos e econômicos a serem observados no contrato.

7.               Por meio da Resolução CNPE n. 04/2013, como parâmetros técnicos e econômicos o CNPE determinou:

7.1       Que o cálculo da parcela do Excedente em Óleo destinada à União contemplasse o bônus de assinatura, o desenvolvimento em módulos de Produção individualizados e o fluxo de caixa durante a vigência do Contrato de Partilha de Produção.

7.2       Que a média do percentual mínimo da parcela do Excedente em Óleo destinada à União durante a vigência do Contrato de Partilha de Produção correspondesse a 40% para um preço de barril de petróleo de US$ 105,00 (cento e cinco dólares norte-americanos).

7.3       Que a participação mínima da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) no consórcio composto pela Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA) e o(s) licitante(s) vencedor(es) da Primeira Rodada fosse de 30%.

7.4       Que somente sejam reconhecidos como Custo em Óleo os gastos realizados pelo Contratado na execução de atividades vinculadas ao objeto do Contrato de Partilha de Produção e devidamente aprovados pelo Comitê Operacional, referenciados aos custos típicos do setor e consideradas as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo.

7.5       Que, nos dois primeiros anos a partir da entrada em Produção dos Campos eventualmente descobertos, o Contratado possa se apropriar, como Custo em Óleo, de 50% do Valor Bruto da Produção.

7.6       Que, nos demais anos da Produção, apropriação do Valor Bruto da Produção seja limitada a 30%.

7.7       Que os gastos que ultrapassem os tetos de recuperação mensal do Custo em Óleo anteriormente definidos sejam recuperados nos anos subsequentes sem atualização monetária.

7.8       Que o Conteúdo Local mínimo seja fixado em:

i.          37% para a Fase de Exploração.

ii.         15% para Testes de Longa Duração na Fase de Exploração.

iii.         50% para os Módulos da Etapa de Desenvolvimento cuja Produção for iniciada até 2021.

iv.        59% para os Módulos da Etapa de Desenvolvimento cuja Produção for iniciada a partir de 2022

7.9       Que o Conteúdo Local dos Testes de Longa Duração não seja computado par fins de cumprimento do percentual mínimo de Conteúdo Local da Fase de Exploração.

7.10     Que o Conteúdo Local dos itens de engenharia básica e engenharia de detalhamento não possam ser revistos.

7.11     Que o valor do bônus de assinatura seja de R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais).

7.12     Que, do bônus de assinatura, R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) sejam destinados à PPSA.

8.               Assim, coube à ANP a elaboração da minuta que foi encaminhada ao MME a estrita observância às determinações do CNPE, além da Lei n.º 12.351/10.

9.               Em cumprimento à determinação contida na Resolução CNPE n.º 04/2013, a ANP propôs a realização, no mês de outubro de 2013, a Primeira Rodada de Licitações para a outorga de Contrato de Partilha de Produção para Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural cujo objeto é exclusivamente o Prospecto de Libra, perfurado pelo poço 2-ANP-0002A-RJS, localizado na Bacia sedimentar de Santos, cujas coordenadas estão estabelecidas no Anexo deste Edital em compatibilidade com a determinada no anexo da resolução.

10.            Da mesma forma, a minuta do Edital contemplava os parâmetros técnicos e econômicos aprovados pela Resolução CNPE n.º 05/2013, consignando dentre suas cláusulas que:

10.1     Foi fixado na Cláusula “4.3 Composição das Ofertas” do Edital que o percentual mínimo de excedente em óleo será de 41,65% para o valor de barril de petróleo entre US$ 100,01 (cem dólares e um centavo norte americanos) e US$ 120,00 (cento e vinte dólares norte americanos) e a coluna correspondente à produção por poço produtor ativo correspondente à compreendida entre 10 mil e um barris/dia e 12 mil barris/dia, respeitando, assim, o §2º do art. 1º da supramencionada resolução CNPE, que determinou o percentual de quarenta por cento para a oferta mínima de excedente em óleo da União, na média do período de vigência do contrato de partilha de produção para o preço do barril de petróleo de US$ 105.00 (cento e cinco dólares norte americanos);

10.2     Foi fixado na Cláusula “2.2.1 Percentual Mínimo de Participação da Petrobras no Consórcio” que a participação mínima da Petrobras será de trinta por cento;

10.3     Foi fixado no item 5.1 da “Cláusula Quinta – Recuperação do Custo em Óleo” que somente poderão ser reconhecidos como custo em óleo os gastos realizados pelo contratado relacionados à execução das atividades vinculadas ao objeto do contrato de partilha de produção quando aprovados pelo Comitê Operacional;

10.4     Foi fixado nos itens 5.2 e 5.4 da “Cláusula Quinta – Recuperação do Custo em Óleo” que o contratado somente poderá se apropriar do valor correspondente ao custo em óleo limitado a cinquenta por cento do valor bruto da produção nos dois primeiros anos de produção e de trinta por cento nos anos seguintes, ficando os custos que ultrapassem esses limites para apropriação nos anos subsequentes, sem atualização monetária;

11.            Compete ao MME, além da aprovação das minutas de edital e de contrato propostas pela ANP, estabelecer as diretrizes a serem observadas pela ANP na elaboração das minutas dos editais e dos contratos de partilha de produção, assim como para a promoção da licitação, nos termos do art. 10º, inciso IV, da Lei n.º 12.351/10.

12.            Por meio da Portaria MME n. 218/2013, foram fixadas as diretrizes a serem observadas pela ANP na elaboração das minutas dos editais e dos contratos de partilha de produção, tendo o MME determinado:

12.1         Que a ANP deveria promover, em outubro de 2013, a Primeira Rodada de Licitação sob o regime de partilha de produção na área do pré-sal, ofertando, exclusivamente, a estrutura denominada prospecto de Libra, localizado na Bacia Sedimentar de Santos, nos termos da Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010;

12.2         Que o procedimento licitatório da Primeira Rodada de Licitação sob o regime de partilha de produção na área do pré-sal far-se-á nos termos da Lei no 12.351, de 2010, e seguiria o procedimento das Rodadas de Licitações de Blocos sob o regime de concessão, com as devidas adaptações legais;

12.3         Que a ANP deveria preparar minuta de edital, audiência pública, qualificação e habilitação das sociedades empresárias interessadas, apresentação de ofertas e julgamento, adjudicação do objeto e homologação e minuta de contrato de partilha de produção;

12.4         Que as minutas do edital de licitação e do contrato de partilha de produção, elaboradas pela ANP, deveriam ser aprovadas pelo MME, nos termos do art. 10, inciso V, da Lei nº 12.351, de 2010;

12.5         Que para fins de habilitação, os licitantes que fossem participar do certame, isoladamente ou em consórcio, deveriam ter integrante que seja qualificado como "Operador A", segundo os critérios da ANP, visando garantir o conhecimento técnico relativo à exploração e produção em águas profundas;

12.6         Que a partilha do excedente em óleo entre União e contratado seria variável em função do preço do barril de óleo e da média da produção diária por poço produtor por campo;

12.7         Que no cálculo da média da produção por poço produtor, não seriam considerados os poços com produção restringida por questões técnicas e operacionais não condizentes com as melhores práticas da indústria do petróleo e que estejam com produção abaixo da média dos demais poços;

12.8         Que o vencedor da licitação seria aquele que apresentasse o maior excedente em óleo para a União, de acordo com os critérios a serem definidos pelo Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, mediante proposta do Ministério de Minas e Energia, de acordo com o art. 10, inciso III, alínea "a", da Lei nº 12.351, de 2010;

12.9         Que, em caso de empate entre ofertas do excedente em óleo para a União, os licitantes seriam convidados a apresentarem novas propostas superiores às realizadas e permanecendo o empate, o vencedor será definido em sorteio;

12.10     Que o percentual do excedente em óleo para a União, a ser ofertado pelos licitantes, deveria referir-se ao valor de barril de petróleo entre US$ 100.00 (cem dólares norte americanos) e US$ 110.00 (cento e dez dólares norte americanos) e a produção média de 12 mil barris/dia, por poço produtor ativo.

13.            Em cumprimento às determinações do MME, consignou-se no edital que:

13.1     As diretrizes para a promoção da licitação foram observadas quando da aprovação da Resolução ANP n.º 24/2013 que trata dos “Procedimentos a serem Adotados nas Licitações de Blocos Situados no Polígono do Pré-Sal para a Contratação das Atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural sob o Regime de Partilha de Produção”, aprovado pela Resolução ANP n.º 24/2013. Assim, foram  respeitados os incisos I, II e III do art. 1º da Portaria MME n.º 218/2013;

13.2     Na cláusula 3.4.2, o edital previu que para fins de habilitação, os licitantes que participaram do certame, isoladamente ou em consórcio, deveriam ter integrante que fosse qualificado como licitante “Nível A”, qualificação esta que é equivalente à de “Operador A”, segundo os critérios da ANP para exploração e produção em águas profundas;

13.3     Na cláusula 4.3, o edital previu que a partilha do excedente em óleo entre União e contratados seria variável em função do preço do barril de óleo e da média da produção diária por poço produtor por campo;

13.4     Na cláusula 4.7, o edital previu que seria declarado vencedor da licitação aquele que apresentasse o maior excedente em óleo para a União, e em caso de empate os licitantes serão convidados a apresentarem novas propostas superiores às realizadas e permanecendo o empate, o vencedor seria definido em sorteio;

13.5     Na cláusula “4.3 Composição das Ofertas” o Edital fixou que o percentual de excedente em óleo seria ofertado no campo correspondente ao valor de barril de petróleo entre US$ 100,01 (cem dólares e um centavo norte americanos) e US$ 120,00 (cento e vinte dólares norte americanos) e a coluna correspondente à produção por poço produtor ativo compreendida entre 10 mil e um barris/dia e 12 mil barris/dia, respeitando o que foi determinado no inciso IX do art. 1º da Portaria MME n.º 218/2013 que previu que o percentual do excedente em óleo para a União, a ser ofertado pelos licitantes, deveria referir-se ao valor de barril de petróleo entre US$ 100.00 (cem dólares norte americanos) e US$ 110.00 (cento e dez dólares norte americanos) e a produção média de 12 mil barris/dia, por poço produtor ativo.

14.            A Petrobras não precisa de habilitação e qualificação para atuar como operadora, por haver previsão legal nos termos da Lei n.º 12.351/10 que lhe outorga este dever. Contudo, para integrar um consórcio na qualidade de licitante, mesmo sem aumentar sua participação mínima definida pelo CNPE, a Petrobras deverá passar pelo processo de habilitação/qualificação como todas as outras concorrentes em atendimento à ISONOMIA de tratamento dos licitantes no processo licitatório. Assim, se a Petrobras se habilitar/qualificar como licitante “Nível A” em atendimento ao disposto no Edital, outorgará ao consórcio o cumprimento deste requisito. Contudo, caso a Petrobras não se habilite/qualifique como licitante “Nível A”, será necessário uma outra empresa regularmente qualificada como licitante “Nível A” para suprir o consórcio deste requisito.

Minuta do contrato de partilha de produção

15.            Compulsando a minuta do Contrato de Partilha de Produção elaborada pela ANP e aprovada pelo MME, observa-se que a tabela constante do parágrafo 9.2, que fixa a parcela da União do Excedente em Óleo em função do preço o barril de Petróleo e da Produção por poço produtor obedece às variáveis indicadas pela Portaria MME nº 218/2013.

16.            Entretanto, por ser apenas indicativa, seu conteúdo não foi preenchido, não se podendo aferir se o percentual mínimo da parcela do Excedente em Óleo destinada à União foi fixada em 40% no cruzamento entre a linha de US$ 105,00 (cento e cinco dólares norte americanos) e a coluna de 12.000 barris de petróleo/dia (conforme § 2º do art. 1º da Resolução CNPE nº 05/2013 c/c inciso IX do art. 2º da Portaria MME nº 218/2013).

17.            Quanto à recuperação do Custo em Óleo pelo Contratado, a Resolução CNPE nº 05/2013 é explícita, no § 5º de seu art. 1º, em prescrever um limite de 50% para os primeiros dois anos de Produção e 30% para os dois últimos. Não obstante, o parágrafo 5.2.1 da minuta do Contrato de Partilha de Produção, extrapolando os parâmetros aprovados pelo CNPE, estabelece a possibilidade de que tal limite alcance 50% mesmo após o transcurso de dois anos de Produção, bastando, para tal, que gastos contabilizados como Custo em Óleo eventualmente não sejam recuperados em dois anos.

Acórdão nº 2736/2013-TCU-Plenário e Resolução CNPE n. 07/2013

18.            A Procuradoria da ANP recomendou por meio do Parecer n.º 372/2013/PF-ANP/PGF/AGU, quando da análise da pré-minuta que seria submetida à consulta e audiência públicas, a exclusão da cláusula 5.2.1 da Minuta de Contrato de Partilha da Produção, pois violava a literalidade do §5º do art. 1º da Resolução CNPE nº 05/2013 que prescrevia, para a recuperação do Custo em Óleo pelo Contratado, que não se ultrapassaria o limite de 50% para os primeiros dois anos de Produção e 30% para os dois últimos, nos seguintes termos:

...

22.            Quanto à recuperação do Custo em Óleo pelo Contratado, a Resolução CNPE nº 05/2013 é explícita, no § 5º de seu art. 1º, em prescrever um limite de 50% para os primeiros dois anos de Produção e 30% para os dois últimos. Não obstante, o parágrafo 5.2.1 da minuta do Contrato de Partilha de Produção, extrapolando os parâmetros aprovados pelo CNPE, estabelece a possibilidade de que tal limite alcance 50% mesmo após o transcurso de dois anos de Produção, bastando, para tal, que gastos contabilizados como Custo em Óleo eventualmente não sejam recuperados em dois anos.

...

25.            Recomendamos, portanto, à Diretoria Colegiada, a aprovação da minuta de Contrato de Partilha de Produção encaminhada pela SPL com as seguintes ressalvas:

...

b)  Retirada do parágrafo 5.2.1 da minuta de Contrato de Partilha da Produção submetida.

19.            Tal recomendação foi atendida pela Superintendência de Promoção de Licitação na elaboração da minuta encaminhada para análise pela Procuradoria nos termos do Parecer n.º 486/2013/PF-ANP/PGF/AGU. Assim, a Diretoria Colegiada, ratificando entendimento da Procuradoria, aprovou o texto final do edital nos termos da Resolução de Diretoria n.º 880/2013, tendo sido remetida ao Ministro de Minas e Energia (MME) a minuta de edital sem tal previsão.

20.            Superando esta prejudicial e no âmbito da competência outorgada nos termos do art. 10, inciso V, da Lei n.º 12.351/10, o MME aprovou a minuta de edital com a reinclusão da cláusula 5.2.1 da Minuta de Contrato, fundado na Nota Técnica Nº 50/2013-DEPG/SPG-MME e Parecer Nº 539/2013/CONJUR-MME/CGU/AGU, estabelecendo a possibilidade de que o limite de recuperação do Custo em Óleo alcançasse 50% mesmo após o transcurso de dois anos de Produção, bastando, para tal, que os gastos contabilizados como Custo em Óleo eventualmente não fossem recuperados em dois anos. Tal alteração foi comunicada pelo Ministro de Minas e Energia à ANP por meio do Ofício nº 649/2013-GM-MME.

21.            Submetido o edital ao Tribunal de Contas da União (TCU) por meio do Ofício nº 047/2013/AUD, esta corte de contas, comungando com o mesmo entendimento da PF-ANP e da Diretoria Colegiada da ANP, identificou a ilegalidade e sugeriu o saneamento por meio de convalidação do ato administrativo nos termos do Acórdão nº 2736/2013-TCU-Plenário, que tratou do acompanhamento da Primeira Rodada de Licitações de blocos exploratórios de petróleo e gás natural sob o regime de partilha de produção em áreas do pré-sal.

22.            Em cumprimento à recomendação do TCU consolidada no item 9.2 do Acórdão nº 2736/2013-TCU-Plenário, o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) publicou a Resolução CNPE n.º 07/2013, convalidando a regra contida na cláusula 5.2.1 do contrato, permitindo que o limite de recuperação do Custo em Óleo alcançasse 50% mesmo após o transcurso de dois anos de Produção, bastando, para tal, que gastos contabilizados como Custo em Óleo eventualmente não sejam recuperados em dois anos, nos seguintes termos:

Art. 1º Estabelecer que no contrato, a ser celebrado pela União, relativo à Primeira Rodada de Licitações sob o regime de partilha de produção na área do pré-sal, nos termos do art. 9º, inciso IV, da Lei nº 12.351, de 2010, após o início da produção, caso os gastos registrados como custo em óleo não sejam recuperados no prazo de dois anos, a contar da data do seu reconhecimento como crédito para o contratado, o limite de que trata o § 5º do art. 1º da Resolução CNPE nº 5, de 25 de junho de 2013, será aumentado, no período seguinte, para até cinquenta por cento até que os respectivos gastos sejam recuperados.

23.            Desta forma, foi saneada por meio de convalidação pelo CNPE a única irregularidade identificada no contrato de partilha.

Conclusão

24.            Em estrito cumprimento ao art. 170 da CRFB, da Lei n. 12.351/10, das Resoluções CNPE n. 04/2013, 05/2013 e 07/2013 e Portaria MME n. 218/2013, a ANP propôs a minuta de edital e contrato, tendo o MME aprovado as minuta e sido realizada a primeira licitação pelo regime de partilha.

25.            Assim, apesar das diversas ações judiciais propostas, demonstrou-se a legalidade do regime e das decisões técnicas e econômicas que permeavam o edital e o contrato de partilha de produção, afastando todos os argumentos que tentavam suspender o leilão e a assinatura do contrato, que tinham como argumento de fundo a ideologia do resgate do monopólio das atividades de E&P pela Petrobrás, que já foi afastado do regime jurídico por meio da Emenda Constitucional n. 09/95.