Resumo: Este artigo tem por objetivo estudar as questões atinentes ao delito de apropriação indébita previdenciária propriamente dito, de modo que serão analisadas as condutas descritas no tipo penal, os sujeitos que podem praticar o crime, a contribuição previdenciária como objeto material, o sujeito passivo do delito, e a intenção do agente ao praticar as condutas previstas no tipo a partir do método de abordagem dedutivo.

Palavras-chave: Crime contra a previdência social. Apropriação indébita.

Abstract: This article aims to study those relating to the offense of misappropriation pension issues itself, so that will analyze the conduct described in the criminal type, subjects who may commit the crime, the social security contribution as a material object, the passive subject of the crime and the intention of the agent to practice the behaviors provided in kind by the method of deductive approach.

Keywords: Crime against social security. Misappropriation.

Sumário: Introdução. 1. As condutas que ensejam a prática do delito. 1.1 A apropriação indébita previdenciária propriamente dita. 1.2 A omissão no recolhimento de contribuição descontada de pagamento efetuado. 1.3 O não recolhimento de contribuição considerada como despesa ou custo. 1.4 A retenção indevida de benefício previdenciário. 2 Os sujeitos que podem praticar o crime. 3 A contribuição previdenciária como objeto material e o sujeito passivo do crime. 4 A intenção do agente ao praticar as condutas previstas no tipo. Conclusão. Referências.

Introdução

Antes de adentrar ao estudo específico dos elementos constitutivos do tipo, para bem compreender o sentido do delito de apropriação indébita previdenciária, importa analisar o funcionamento do sistema de arrecadação das contribuições previdenciárias.

Nesta esteira, conforme já salientado, o art. 195 da Constituição Federal dispõe que a “seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei”, através de recursos provenientes de todos os entes políticos que integram a federação e, sobretudo, das contribuições sociais.

Portanto, o referido artigo configura norma cogente e obrigatória, tornando o pagamento da contribuição previdenciária uma obrigação dirigida a todas as empresas e empregadores do país, bem como aos trabalhadores e demais segurados da Previdência Social, cujo objetivo precípuo é assegurar o regular custeio do sistema da Seguridade Social.

Todavia, certo é que seria muito complexa a arrecadação de tais valores se tudo dependesse de cada segurado-empregado, portanto, com fulcro no art. 128 do Código Tributário Nacional, e por força da regra prevista no art. 30, I, ‘a’, da Lei 8.212/1991, é o empregador quem assume a função de atuar como responsável tributário, cabendo ao mesmo à arrecadação das contribuições sociais de seus empregados e o posterior pagamento destas na rede bancária, por meio das Guias de Recolhimento da Previdência Social (GRPS), atuando, pois, como intermediador entre o contribuinte – empregados – e o agente arrecadador – bancos.[1] 

Destarte, desde já, pode-se concluir que, no tocante ao pagamento e recebimento das contribuições sociais descontadas dos empregados, duas são as obrigações: a primeira consistente no ‘desconto’ das contribuições recolhidas por parte do responsável tributário junto ao pagamento de seus empregados, e seu consequente pagamento na rede bancária; e a segunda consistente na obrigação da instituição bancária de repassar o valor recolhido aos cofres previdenciários. 

Assim, entendida a forma como se dá o pagamento das contribuições sociais dos empregados, cumpre passar à análise dos aspectos gerais que envolvem o tipo penal, ou seja, ao estudo dos seus elementos objetivos e subjetivos.

1. As condutas que ensejam a prática do delito

As condutas tipificadas como crime de apropriação indébita previdenciária estão previstas no art. 168-A do Código Penal, com a seguinte redação:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

 Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 

 § 1^o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

 I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;  

 II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;  

 III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.[2]

Inicialmente, insta consignar que se trata de norma penal em branco[3]. Neste sentido pode-se dizer que de um modo geral, os delitos que se circunscrevem na chamada criminalidade econômica, dentre os quais, o delito de apropriação indébita previdenciária, constituem tipos penais abertos, imprecisos, repletos de elementos normativos que dependem da complementação de normas pertencentes a outros ramos do direito. 

Nas lições de Zaffaroni e Pierangeli, “chamam-se ‘leis penais em branco’ as que estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra individualizada em outra lei (formal ou material)”.[4] 

Assim, ao disciplinar, no caput do art. 168-A do Código Penal, a conduta de “deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional” [5], verifica-se a presença de elementos normativos que devem estar presentes para que haja uma adequação típica, ou seja, imperioso definir para a completa intelecção do tipo quem são os contribuintes e qual o prazo e forma legal ou convencional de contribuição.  

De igual modo, o § 1º, III, do art. 168-A do Código Penal, dispõe ser crime “deixar de [...] pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social”[6], sem deixar clara a definição do que venha a ser benefício ou segurado, posto que tais conceituações dependem de outros dispositivos legais. 

Nesta seara, Casagrande afirma ser imperioso diferenciar contribuintes e segurados, posto tratar-se de entes jurídicos distintos, inobstante, eventualmente, as figuras coincidam. Assim, o autor ensina que, segundo a definição legal, contribuinte é aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, incluindo nesta figura as empresas, o empregador doméstico e os trabalhadores. Por sua vez, segurados seriam as pessoas físicas que exercem, exerceram ou não atividade, remunerada ou não, efetiva ou potencial, com ou sem vínculo empregatício, que a depender da modalidade de filiação podem ser classificados em obrigatórios ou facultativos.[7] 

Ademais, cabe ressaltar que o trabalhador, muito embora muitas das vezes possa ser considerado contribuinte e segurado, não tem a obrigação de providenciar, por si só, o recolhimento das contribuições previdenciárias aos cofres públicos. Esta é função do responsável tributário, que na maioria das vezes é pessoa jurídica, sendo o sujeito passivo da obrigação, que não se confunde com a figura do contribuinte. 

De acordo com o art. 30 da lei nº 8.212/91, é do empregador a obrigação de descontar, arrecadar e recolher aos cofres públicos a contribuição dos segurados que emprega, sendo tal obrigação de periodicidade mensal, possuindo como prazo para recolhimento das contribuições descontadas dos empregados, o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência. 

Feitas tais considerações, cabe passar a análise geral da conduta punível no delito de apropriação indébita previdenciária.

De início, importa salientar que, quanto à conduta prevista pelo tipo penal como apropriação indébita previdenciária, a doutrina não é pacífica; de modo que alguns entendem configurar o tipo uma conduta omissiva própria, ao passo que outros entendem tratar-se de conduta mista.

Nessa esteira, Baltazar Júnior ensina que: 

Segundo a jurisprudência tradicional, cuida-se de crime omissivo próprio [...] e formal, ou seja, independe de um resultado naturalístico para sua consumação [...]. De acordo com esse entendimento, o crime seria omissivo próprio, ou de pura omissão, ou de simples omissão, assim entendido aquele ‘que consiste em omitir um fato que a lei ordena’ [...], ‘independente de um resultado posterior’ [...].[8]

Ademais, também entendendo tratar-se de delito omissivo próprio, posto que ao deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legais ou convencionais, o agente infringe a norma mandamental, na medida em que omite uma atividade exigida em lei, Prado discorda da corrente doutrinária que entende ser mista a conduta do delito de apropriação indébita previdenciária. Segundo o autor:

Rechaça-se aqui a orientação doutrinária que vislumbra uma conduta mista neste delito, por entender que o momento anterior da conduta omissiva requer a realização da arrecadação de forma que esta passa a integrar o núcleo do tipo. O ato de arrecadar não integra a conduta delitiva, visto que, de contrário, ocorreria a criminalização de uma conduta lícita, verdadeira obrigação imposta ao agente pela legislação tributária.[9]

Não obstante tais entendimentos, existem aqueles que sustentam ser o delito de apropriação indébita previdenciária um crime misto, sendo necessário para que o mesmo se aperfeiçoe a prática de duas condutas, uma delas comissiva e outra omissiva.

Neste sentido, Gomes ensina que: 

Na apropriação indébita previdenciária em primeiro lugar temos um comportamento ativo (comissivo), atípico (porque realizado sem dolo), que consiste em ‘recolher as contribuições dos contribuintes’ ou ‘descontar a contribuição de pagamento efetuado’ ou ‘inseri-la nas despesas contábeis ou custos’ ou ‘receber o reembolso da previdência social’. Depois advém um comportamento omissivo: deixar de repassar ou deixar de recolher ou deixar de pagar. Ação no princípio e omissão no momento sucessivo: tipos de conduta mista.[10]

Ainda, o referido autor sustenta que os tipos penais previstos como apropriação indébita previdenciária são comissivos de conduta mista e não omissivos, porque:

A norma em seu sentido final não é impositiva de uma conduta para salvar o bem jurídico protegido (patrimônio público, patrimônio dos segurados, livre concorrência). Pelo contrário, seu escopo último consiste proibir a atividade de se apropriar de valores que devem ser transferidos à Previdência Social ou para o segurado. É uma norma proibitiva, não mandamental, leia-se: é proibido apropriar-se (do que não lhe pertence etc.). O fato de não repassar ou não recolher (a contribuição) ou não pagar (o benefício) no prazo legal é tão somente o meio de realização da conduta típica descrita na lei penal.[11]

Outrossim, entendendo ser o delito de conduta mista e comissiva na origem, Dias enfatiza: 

Para essa corrente doutrinária, em que pese o núcleo do tipo estabelecer uma conduta omissiva, qual seja, a omissão do responsável tributário no recolhimento das contribuições sociais para a Previdência Social, o crime de apropriação indébita previdenciária se configura desde que o agente tenha descontado as contribuições sociais dos segurados. Assim, a configuração do crime em tela somente se daria com a junção de duas condutas: uma conduta comissiva (descontar as contribuições sociais dos segurados) e outra omissiva (deixar de recolher as contribuições descontadas à Previdência Social). Daí a sua natureza mista.[12]

Na mesma linha, Dariva entende ser o crime de conduta mista, segundo o referido autor: 

O crime de apropriação indébita previdenciária descreve a conduta devida, precedida pelo verbo ‘deixar de’, o que demonstra tratar-se de crime omissivo, em que todas as condutas contrárias àquela ali definida são ilícitas. Não obstante, entendemos ser a conduta mista, uma vez que a configuração do tipo penal pressupõe uma conduta comissiva, consistente em descontar do pagamento efetuado a segurados ou o efetivo recolhimento das contribuições dos contribuintes, por exemplo, e a posterior omissão em deixar de repassar os valores à Previdência Social.[13]

Ainda, essa é a lição defendida por Bitencourt, para quem: 

Tratam-se de crimes comissivos de condutas mistas. São de condutas mistas porque possuem uma fase inicial e uma fase final negativa ou omissiva: há uma ação inicial e uma omissão final. O comportamento ativo (comissivo), atípico (sem dolo) consiste em recolher a contribuição dos contribuintes, descontar a contribuição de pagamento efetuado ou inseri-las nas despesas contábeis ou custos ou receber reembolso da previdência social. O comportamento passivo (omissivo), por sua vez, típico, consisten em deixar repassar, de recolher ou de pagar referida contribuição. É crime comissivo porque contém norma proibitiva e não mandamental, que fundamentaria o crime omissivo.[14]

Assim, traçada esta análise geral da conduta punível no delito de apropriação indébita previdenciária, explicitando a divergência doutrinária existente, insta estudar cada uma das quatro condutas que compõem o tipo penal, posto que, caso perpetradas, configuram o delito de apropriação indébita previdenciária, verificando-se os elementos objetivos do tipo e suas características essenciais, a iniciar-se pelo caput do art. 168-A do Código Penal.

1.1 A apropriação indébita previdenciária propriamente dita

O artigo 168-A do Código Penal, em seu caput, afirma ser crime a conduta de quem deixa de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional; culminando pena privativa de liberdade de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.[15]  

Da leitura do dispositivo, observa-se que o mesmo se aperfeiçoa com a verificação consecutiva de duas condutas: a subtração de parcela do salário a ser auferido pelo empregado, ou seja, o recolhimento das contribuições devidas pelo mesmo e a omissão no repasse de tais valores aos cofres da Previdência Social.

No que diz respeito à primeira conduta, o texto legal utiliza o verbo recolher ao empregar a frase ‘as contribuições recolhidas’. Neste sentido, recolher significa retirar, subtrair, apanhar, guardar, posto que tal conduta só se configura de maneira comissiva. 

Nas lições de Casagrande: 

É certo que, contemporaneamente, e a depender das rotinas adotadas por cada empregador, notadamente as pessoas jurídicas, o desconto da contribuição previdenciária se dá de modo automático. Grande parte das empresas se vale de programas de computador, que calculam mensalmente o valor a ser subtraído de cada empregado e indicam ao empregador a totalidade do valor a ser pago aos funcionários, já descontada a contribuição previdenciária. Assim ao fazer o empenho do dinheiro a ser gasto com o salário de seus trabalhadores, o empresário já trabalha com o valor líquido, subtraído o valor da contribuição de cada um de seus empregados. Mesmo assim, há que se convir, a conduta continua a ser comissiva. Ainda que não se repita a cada mês a ordem para o desconto, a cada mês ele ocorre, seguindo rotina previamente estabelecida por quem de direito dentro da organização empresarial. Essa primeira conduta, qual seja, o desconto, é ato completamente lícito e, diga-se de passagem, determinado pela legislação previdenciária.[16]

Ademais, para que o crime se aperfeiçoe é necessário que haja omissão no repasse dos valores recolhidos por parte do empregador, que deixa de transferir os mesmos à Previdência Social dentro do prazo estabelecido em lei; de modo que a segunda conduta que integra o tipo em questão, ‘deixar de repassar’, mostra-se omissiva, exigindo que o sujeito ativo mantenha-se inerte, sem praticar o ato que lhe é exigido pela legislação previdenciária.

Segundo leciona Prado: 

O núcleo do tipo está consubstanciado pela locução verbal ‘deixar de repassar’ que, no sentido do texto, expressa o ato de omitir, de abster-se de transferir determinado valor a outrem, de forma que o agente se omite no dever de efetuar o repasse ao INSS das contribuições recolhidas dos contribuintes.[17]

Desse modo, perfilhamos o entendimento de Bitencourt, que conclui afirmando que o tipo penal em comento exige a confluência de duas condutas por parte do sujeito ativo: o desconto e a ausência de repasse. Para o referido autor o desconto é pressuposto para a prática do crime, posto que somente é possível  repassar algo que se tenha efetivamente recolhido ou recebido. Assim, o sujeito ativo somente poderá repassar as contribuições quando as houver recolhido, pois apenas neste caso terá a sua posse, e caso não as repasse, poderá apropriar-se. Trata-se de crime omissivo de conduta mista.[18] 

1.2       A omissão no recolhimento de contribuição descontada de pagamento efetuado

Analisada a conduta prevista no caput, passa-se a análise no tipo previsto no §1º, I, do art. 168-A do Código Penal, que prevê outra hipótese para a configuração do delito. 

O referido dispositivo legal considera crime a conduta de quem deixa de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social, desde que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros, ou arrecadada do público, culminando, assim como no caput, pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 

O núcleo do tipo é representado pela expressão ‘deixar de recolher’, que expressa o ato de omitir, de abster-se de efetuar a entrega do valor, no prazo legal, ao órgão previdenciário. Frise-se que, ordinariamente, tal recolhimento, levado a cabo pelo responsável tributário, se perfaz junto à agência bancária conveniada com o INSS.

Aqui, como bem observa Dariva, tal conduta difere substancialmente daquela prevista no caput do artigo, isto porque, a norma já estudada objetiva, precipuamente, a punição daquele que exerce função em instituição financeira ou em estabelecimento autorizado a receber contribuições sociais, que quando tendo efetivamente as recebido, omite-se no repasse das mesmas aos cofres previdenciários, enquanto a norma do inciso I refere-se à empresa que, ao descontar as contribuições de seus empregados ou prestadores de serviços, não as repasse ao órgão previdenciário.[19] 

Desse modo, Nucci ensina que: 

Aparentemente, deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas seria o mesmo que deixar de recolher contribuição destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecada do público, o que não corresponde à realidade. A figura do caput tem por fim punir o substituto tributário que deve recolher o que arrecadou do contribuinte à previdência social e não o faz. É a aplicação do art. 31 da Lei 8.212/91: A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5^o do art. 33 desta Lei. A outra figura típica, [...] volta-se diretamente ao contribuinte-empresário que deve recolher a contribuição arrecadada dos seus funcionários.[20]

Neste contexto, Salomão aduz que a conduta ora sob análise, prevista no §1º, I, do art. 168-A do Código Penal, possui maior abrangência; nos dizeres da autora: 

Segundo a lei de regência, a empresa é obrigada a “arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração” (art. 30 da Lei nº 8.212/91) e a “recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior” (art. 30,’a’ e ‘b’, da Lei nº 8.212/91).

Neste § 1º, I, o autor do delito é a ‘empresa’ (ainda que instituição bancária, mas na condição de empregadora, e, portanto, de sujeito passivo de uma relação tributária) que, em perfeita consonância com o disposto no art. 30, ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.212/91, é a responsável pelo desconto e recolhimento das contribuições devidas pelos segurados empregados e trabalhadores avulsos.[21]

Assim, imperioso destacar o teor do art. 30 da Lei 8.212/91, que elenca as hipóteses nas quais o responsável tributário tem o dever de arrecadar as contribuições sociais, e de posteriormente recolhe-las aos cofres públicos:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: 

 I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei[22], assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; 

[...]

V - o empregador doméstico está obrigado a arrecadar a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a recolhê-la, assim como a parcela a seu cargo, no prazo referido no inciso II deste artigo;

VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.[23]

Destarte, observa-se que as situações fáticas previstas no caput e no inciso I, § 1º, do art. 168-A do Código Penal, diferem essencialmente.  

Entretanto, como já analisado no caput, o dispositivo em questão também se apresenta permeado por elementos normativos, que de igual modo, necessitam de complementação. 

Assim, ao referir-se ao ‘prazo legal’ para recolhimento das contribuições, o dispositivo remete ao prazo que está previsto no inciso I, alínea ‘b’ do art. 30 da Lei nº 8.212/91, supratranscrito, ou seja, o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência. Ademais, Prado bem definiu as demais expressões, vejamos:

Outra importância, no sentido do texto, é a expressão que deve ser buscada entre aquelas constantes do artigo 27 da Lei 8.212/91[24] e que se limita aos descontos extraídos do pagamento efetuado a segurados, terceiros ou arrecadados do público, como o desconto parcelado de benefício pago indevidamente pelo INSS a segurado-empregado, quando a empresa, por determinação do órgão previdenciário, efetua a dedução do salário, mas não recolhe a importância aos cofres da aludida autarquia.

Segurados, para o tipo penal em exame, são os empregados que prestam serviços de natureza urbana ou rural à empresa, observando-se que a pessoa jurídica não é segurada, mas apenas contribuinte.

Terceiros, são as empresas ou cooperativas que exercem atividade econômica a serviço do responsável tributário, sujeita a dedução da contribuição social, como as empresas cedentes de mão de obra, cooperativas, etc.

Arrecada do público significa a contribuição oriunda dos concursos de prognósticos e também aquela incidente sobre a receita bruta decorrente da realização de espetáculos desportivos.[25]

Acerca da expressão ‘outra importância’ Nucci faz remissão ao art. 195, § 4º, da Constituição Federal, que prevê a possibilidade de instituição de outras fontes de custeio destinadas a manutenção ou expansão da Seguridade Social. Portanto, na expressão mencionada estariam compreendidas a criação, a majoração e a extensão de outros benefícios sociais, de modo que estes, caso não sejam recolhidos como determina a lei, configuram o delito de apropriação indébita previdenciária.[26] 

Por fim, a norma prevista no inciso I, § 1º, do art. 168-A do Código Penal, assim como aquela constante do caput do mesmo artigo, também exige que os valores referentes às contribuições sociais tenham sido efetivamente descontados. Assim, Gomes ensina que: 

A posse ou detenção da coisa, que é antecedente lógico e indispensável do delito de apropriação, está presente no tipo legal: ‘[...] contribuição [...] que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público’. Sem a posse precedente, isto é, sem ter havido ‘desconto’ anterior, não há que se falar no delito de apropriação.[27]

Do mesmo modo, Nucci utiliza a expressão ‘desconto concretizado de pagamento feito’ para explicar que o tipo penal de apropriação indébita previdenciária só se concretiza caso o empregador desconte a contribuição do segurado e não a repasse à previdência.[28] 

Ainda, Prado ensina que: 

Nos termos do art. 33, parágrafo 5º, da Lei 8.212/91, presume-se o desconto da contribuição dos pagamentos já efetuados. Contudo, tal presunção é vedada no âmbito do direito penal, e implicaria até mesmo repudiável ofensa ao princípio constitucional da culpabilidade. Assim, impõe-se a comprovação de que o agente efetuou a dedução da contribuição dos pagamentos efetuados.[29]

1.3 O não recolhimento de contribuição considerada como despesa ou custo

Analisada a conduta prevista no inciso I, § 1º, do art. 168-A do Código Penal, parte-se para o estudo da norma descrita no inciso II, § 1º, do mesmo dispositivo legal, que tipifica como crime “deixar de [...] recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”.[30]

Da redação do dispositivo em apreço insta explicitar o que o legislador quis dizer com a expressão “que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”.[31]

Assim, conceituando a expressão acima transcrita, Gonçalves, leciona que se trata da: 

Apropriação de despesas para cálculo da fixação do preço da mercadoria. Noutras palavras, a contribuição devida pelo empregador (20% sobre a folha de remuneração, acrescidos do percentual relativo ao seguro acidente de trabalho) é levada em consideração no cálculo para a fixação de preço do produto, uma vez que se constitui em despesa operacional. O não recolhimento dessa contribuição, devida pelo empregador, desde que tenha integrado os custos (o que em regra ocorre), constitui o procedimento delituoso previsto na letra ­e do artigo focalizado.[32]

Outrossim, Gomes aduz que: 

Já não se trata, agora, de deixar de recolher aquilo que se descontou de outras pessoas, senão de deixar de recolher o que “tenha integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”. A ratio legis é a seguinte: no preço final do produto ou do serviço já está embutido (ou poderia estar) o valor das contribuições devidas. Sendo assim, se são contabilizadas e depois não são repassadas ao INSS, há a apropriação desse ‘custo’.[33]

Ainda, bem conceituando cada um dos elementos normativos empregados na redação do tipo, Prado afirma que: 

Despesas contábeis, no sentido do texto, correspondem “aos desembolsos de gastos contabilizados, de modo geral, enquanto que custos, à semelhança do termo anterior, referem-se a “pagamentos feitos para aquisição de meios que tornam possíveis a comercialização de produtos ou a prestação de serviços.

Produtos, que devem ser destacados da oferta de mão-de-obra, representam as mercadorias ou bens produzidos por determinada empresa, enquanto que a prestação de serviços denota “ atividade econômica ou profissional de grande alcance, abrangendo toda sorte de atendimentos, pessoais ou não.[34]

Feitas tais explanações, depreende-se que a conduta incriminada não diz respeito àquele que deixa de recolher contribuições deduzidas de pagamentos efetuados a outras pessoas, mas sim às contribuições que foram incorporadas às despesas contabilizadas ou embutidas nos custos da venda de produtos ou da prestação de serviços.

Destarte, caso o valor da contribuição social devida tenha sido aglutinado no preço final do produto ou do serviço prestado, porém não foi recolhido aos cofres previdenciários, está caracterizado o delito em análise.

Registre-se que a doutrina[35] critica a abrangência deste tipo penal, posto que não houve uma preocupação por parte do legislador em delimitar o alcance da norma incriminadora, de modo que “todos os custos de produção ou despesas contábeis da atividade empresarial levam em consideração os reflexos econômicos da carga tributária/fiscal”, o que ofende o princípio constitucional da taxatividade.[36]

1.4 A retenção indevida de benefício previdenciário

Por fim, passa-se a analisar a conduta prevista no inciso III, do § 1º, do art. 168-A do Código Penal, que criminaliza a conduta de quem deixa de pagar benefício devido a segurado quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Aqui, a conduta incriminada é a do sujeito que deixa de pagar benefício previdenciário a segurado apesar de ter sido reembolsado pela Previdência Social. Nucci ensina que o núcleo do tipo consiste em ‘deixar de pagar’, ou seja, consiste em não satisfazer um encargo devido, qual seja, pagar benefício, definindo este como o ganho pago pela Previdência Social ao segurado através da empresa.[37] 

Quanto a esta conduta, a doutrina ensina que até o advento da Lei nº 9.876/99, a empresa era responsável por efetuar o pagamento direto ao segurado de dois benefícios previdenciários, quais sejam, o salário-maternidade e o salário-família. Entretanto, com a alteração legislativa ocasionada pela Lei nº 8.213/91, o salário-maternidade passou a ser pago diretamente pela Previdência Social, posto que à empresa restou apenas o pagamento do salário-família ao segurado.

Assim, nos termos do art. 68 da Lei nº 8.213/91, o salário-família deve ser pago mensalmente pela empresa juntamente com o salário do empregado, ficando responsável por efetuar a compensação junto ao INSS quando do recolhimento de sua contribuição social.[38]

Destarte, se o agente, apesar de deduzir do montante da contribuição social o benefício destinado ao segurado-empregado, não efetua o devido pagamento ao mesmo, incorre no delito.

2. Os sujeitos que podem praticar o crime

Conforme explicitado no tópico anterior, o delito de apropriação indébita previdenciária se perfaz em quatro condutas típicas, posto que para cada uma destas condutas, já analisadas, será estudado o sujeito responsável por sua prática, ou seja, passa-se a averiguar aqueles que podem incorrer em cada uma das condutas previstas para o ilícito.

De início, tecendo uma análise geral acerca do delito de apropriação indébita previdenciária, Dias ensina que, no que diz respeito ao sujeito ativo, a doutrina classifica o crime em comento com crime próprio, posto que o mesmo exige uma especial capacidade jurídica do agente. Deste modo, para o referido autor, não é qualquer pessoa que pode praticar as condutas previstas no tipo, mas apenas aqueles que se encontram em uma posição jurídica peculiar.[39]

Neste contexto, Franco e Stoco afirmam que o autor das condutas tipificadas no art. 168-A do Código Penal:

Não será qualquer pessoa, mas alguém que reúna certas circunstâncias ou características, ou melhor, alguém que tenha uma relação específica com a previdência social: quem se obriga a repassar ou recolher valores a ela destinados e não o faz, ou quem tem o dever de pagar benefício e não o paga. Portanto, trata-se de crime próprio e não de crime comum.[40]

Na mesma linha, Prado ensina que tanto na forma básica do tipo quanto nas figuras equiparadas constantes no § 1º, do art. 168-A do Código Penal, o agente é aquele que tem um vínculo com o órgão previdenciário (INSS), seja este legal ou convencional, posto que se obriga a repassar ou recolher a contribuição social, ou ainda, a pagar o benefício ao segurado, consistindo o crime em delito especial próprio quanto ao agente.[41]

Deste modo, a título de exemplificação, o citado autor elenca como possíveis agentes da prática do ilícito, o empresário individual e todos aqueles que ocupam cargos administrativos ou técnico-contábil-financeiro nas sociedades empresariais, como os sócios-gerentes, membros do Conselho de Administração, diretores, contadores e gerentes.

Ainda, permeando o mesmo entendimento, Lemes afirma que o sujeito ativo do caput, bem como das figuras assemelhadas, previstas no § 1º, do art. 168-A do Código Penal, é aquele que possui um vínculo, legal ou convencional, com a autarquia previdenciária, obrigando-se por meio deste a repassar ou recolher aos cofres do INSS a contribuição social devida, ou a pagar ao segurado o benefício devido. Assim, conclui o autor dizendo que: “Os crimes arrolados no art. 168-A e no seu § 1º do Código Penal, são, portanto, delitos especiais próprios, pois se exige a qualidade especial do agente (vínculo legal ou convencional com o INSS).”[42]

Entretanto, não obstante tais posicionamentos, acreditando tratar-se de crime comum, Baltazar Júnior aduz que:

Ao tempo da vigência do art. 95 da Lei 8.212/91, o delito em exame era considerado crime próprio, que somente poderia ser cometido pelo administrador de empresa, por conta da redação do § 3º do dispositivo revogado. Na disciplina legal atual, que não contempla dispositivo análogo, é crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, incluindo agente públicos e empregadores domésticos.[43]

Especificamente, o caput do art. 168-A, ao prevê a conduta de quem deixa de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, criminaliza a conduta de agentes ligados à rede bancária ou a quaisquer outros estabelecimentos autorizados a receber tais contribuições, que deixam de repassar as mesmas à Previdência Social, dentro do prazo legal ou estabelecido em convênio celebrado com o INSS.

Isto porque, o recolhimento das contribuições é feito pelos contribuintes junto à rede bancária, de acordo com o disposto no art. 60 da Lei nº 8.212/91. Ou seja, são as agências bancárias ou outros estabelecimentos autorizados, que arrecadam os valores destinados à Previdência e depois repassam o produto, figurando enquanto contribuinte ou responsável tributário.

O art. 60 da Lei nº 8.212/91 dispõe da seguinte forma: “O pagamento dos benefícios da Seguridade Social será realizado por intermédio da rede bancária ou por outras formas definidas pelo Ministério da Previdência Social.”[44]

Nesta seara, Salomão ensina que:

A figura do caput parece destinar-se, porém, às instituições financeiras que recebem as quantias recolhidas dos contribuintes, conforme exige o tipo e de acordo com o disposto no art. 60, caput, da Lei 8.212/91, que autoriza a arrecadação das contribuições através da rede bancária.[45]

Ademais, ao tecer considerações acerca do prazo estabelecido no caput, Castro aduz que:

Normalmente, as contribuições destinadas ao custeio da previdência são recolhidas nas instituições bancárias (Lei 8.212/91, art. 60) que, por força de convênios celebrados com o INSS, dispõe de prazo para repassarem os valores aos cofres da previdência. Daí, a alusão do dispositivo ao prazo convencional.[46]

Por fim, discorrendo acerca do caput, Nucci ensina que o sujeito ativo do delito é o substituto tributário, posto que tem o dever legal de recolher determinada quantia do contribuinte e repassá-la aos cofres públicos.[47]

Quanto às demais condutas previstas no §1º, do art. 168-A do Código Penal, Nucci leciona que o sujeito ativo é o titular de firma individual, os sócios solidários, os gerentes, diretores ou administradores que efetivamente tenham participado da administração da empresa a ponto de concorrer de maneira eficaz para a conduta punível.[48]

O § 1º, I, do art. 168-A do Código Penal, ao dispor acerca da conduta daquele que deixa de recolher contribuição ou outra importância devida à previdência social, que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurado, a terceiros ou arrecadadas do público, necessita ser interpretado à luz das disposições da Lei nº 8.212/91.

Com efeito, é o art. 30 da referida Lei que estabelece os responsáveis tributários e os casos em que os mesmos tem o dever de arrecadar as contribuições sociais e de recolhê-las à Previdência Social, vejamos:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos).

c)  recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente;

[...]

V - o empregador doméstico está obrigado a arrecadar a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a recolhê-la, assim como a parcela a seu cargo, no prazo referido no inciso II deste artigo; (Redação dada pela Lei n° 8.444, de 20.7.92)

VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97).[49]

Destarte, verifica-se que a situação fática do presente inciso difere essencialmente da figura constante do caput. Isto porque, no caso em apreço, o tipo prevê a conduta do empregador, pessoa física ou jurídica, que apesar de ter descontado valores a título de contribuição previdenciária do empregado ou do trabalhador avulso, não as repassa à Previdência Social, no prazo legal.

Ocorre que, tal distinção perde força em face da utilização pelo legislador da expressão 'arrecadas do público', posto que Lemes ensina que nesta expressão estão albergadas além da obrigação tributária, a situação referida no caput, de forma que o sujeito do delito, aqui, alcança além do responsável pela empresa, ainda que instituição bancária, considerada sujeito passivo de uma relação tributária, nos termos do art. 30 da Lei nº 8.212/91, as agências bancárias enquanto órgãos competentes para o recebimento dos pagamentos feitos ao INSS.[50]

3.    A contribuição previdenciária como objeto material e o sujeito passivo do crime

Quanto ao objeto material do delito de apropriação indébita previdenciária, Nucci ensina que, tanto no caput do art. 168-A do Código Penal, quanto nos incisos I e II do § 1º, a contribuição recolhida do contribuinte é o objeto material em questão, ao passo que no inciso III do § 1º, o objeto material é o benefício devido ao segurado.[51]

Na mesma linha, Baltazar Junior ensina que o objeto material do delito é a contribuição arrecadada e não recolhida, sendo a hipótese mais comum a decorrente de contribuições descontadas de empregados. Neste contexto, o autor aduz que na denúncia deverá constar, necessariamente, o valor omitido, destacando-se o principal das multas e dos juros, bem como do acréscimo decorrente de atualização monetária. Continua, afirmando que a omissão no recolhimento das contribuições pode ser total, o que é mais comum, ou parcial, o que também já configura o crime em questão.[52]

Por fim, ressalta que, em não sendo devido o tributo, não haverá crime, assim como não será configurado o delito se não houver o pagamento dos salários aos empregados, pois aí não ocorrerá o fato gerador da obrigação tributária.

Passando a análise do sujeito passivo do crime de apropriação indébita previdenciária, de acordo com as lições de Lemes, o crime é praticado contra o Estado, representado pela autarquia federal responsável pelo Regime Geral da Previdência Social, o Instituto Nacional do Seguro social.[53]

Igualmente, são as lições de Dias, para quem o sujeito passivo direto do delito é o Estado, na figura da Previdência Social, e mais especificamente, do INSS, o que enfatiza o autor, atrai a competência do crime para a justiça federal.[54]

Ademais, leciona que o sujeito passivo indireto do delito em comento são os segurados, que possuem a contribuição social descontada pelo responsável tributário, que inobstante, não a recolhe aos cofres públicos.

Ainda, Prado ensina que é a capacidade ativa para arrecadar as contribuições previdenciárias que faz do INSS o sujeito passivo do crime, o Estado, pois, mostra-se representado pela União e por sua autarquia.[55]

Por fim, Nucci afirma que o sujeito passivo é o Estado, especificamente o INSS.[56]

Entretanto, defendendo posicionamento contrário quanto ao sujeito passivo do delito de apropriação indébita previdenciária, Baltazar Júnior afirma que o mesmo é praticado contra a União, posto que, desde a criação da Receita Federal do Brasil (Lei nº 11.457/07), o INSS deixou de ser órgão de arrecadação e passou a ter apenas a incumbência de pagamento dos benefícios.[57]

Ademais, segundo o autor, o segurado também poderá ser vítima, mesmo que secundariamente, quando a falta do recolhimento das contribuições lhe ocasionar diminuição no valor dos benefícios. Nesta esteira ensina que para o segurado empregado, o valor da contribuição será considerado, ainda que não recolhido, desde que comprove o valor do salário de contribuição no período considerado para cálculo; porém quanto aos demais segurados, o mesmo não ocorre, pois para estes os valores somente serão considerados caso tenham sido efetivamente recolhidos pela empresa.

4. A intenção do agente ao praticar as condutas previstas no tipo

Adentrando a análise do tipo subjetivo, a partir da edição da Lei nº 9.983/00 que atribuiu o nomen iuris à conduta criminosa e definiu a sua posição topográfica, parte da doutrina passou a entender que a conduta do crime de apropriação indébita previdenciária não mais seria omissiva, mas sim comissiva por omissão, fato este que tornaria necessária a comprovação da intenção do agente de apropriar-se do bem do qual tinha a posse, ou seja, seria necessária a comprovação do animus rem sib habendi.

Neste sentido são as lições de Bittencourt, para quem “tratando-se de apropriação indébita, é indispensável o elemento subjetivo especial do injusto, representado pelo especial fim de apropriar-se dos valores pertencentes à Previdência Social, isto é, o agente apossa-se com a intenção de não restituí-los”.[58]

Ademais, Nucci afirma que o elemento subjetivo do tipo é o dolo, não se punindo a forma culposa. Entretanto, segundo o autor, para a configuração do tipo, há a exigência do elemento subjetivo específico, consubstanciado na vontade de fraudar a previdência, apossando-se, indevidamente, de quantias não pertencentes ao agente. Nos dizeres do mesmo, não teria sido à toa que o legislador se utilizou da expressão apropriação indébita previdenciária para denominar os crimes previstos no art. 168-A do Código Penal.[59]

Ainda, Podval e Mandel afirmam que:

[...] Para a punibilidade do não recolhimento de contribuições previdenciárias, temos que passa a se fazer necessária a prova, não somente do dolo genérico de não recolher o valor devido ao Instituto Nacional do Seguro Social (isto é, da intenção do agente apropriar-se dos valores), como também, e principalmente, do dolo específico do agente em querer trazer com isso um benefício a si mesmo ou a terceiros.[60]

Para esta parcela da doutrina, cujo posicionamento foi acolhido por parte da jurisprudência[61], o elemento subjetivo do injusto não se esgotaria na consciência e na vontade de realizar a conduta objetiva prevista pelo tipo, sendo necessário, também, que o agente tenha a intenção de apropriar-se dos valores devidos, e não recolhidos aos cofres públicos.

Nesta seara, importa ressaltar que, caso se admita que o delito de apropriação indébita previdenciária efetivamente exige para a sua configuração que o agente atue com ânimo de apropriação, o mesmo não se caracterizaria se o contribuinte declarasse ao fisco a existência de débito, bem como caso efetuasse o recolhimento posterior do mesmo, ou ainda o seu parcelamento, posto serem atos incompatíveis com o ânimo de apropriação.

Ocorre que, conforme leciona Lemes não é o nomem iuris atribuído ao delito, nem sua posição topográfica que lhe conferem o delineamento típico, mas sim seus elementos objetivos e subjetivos. Ademais, conforme já explicitado quando se tratou do bem jurídico tutelado, apesar de estar localizado no título referente aos crimes contra o patrimônio, este não é o único bem tutelado pelo direito penal, mais do que a arrecadação para a Previdência Social, tutela-se, em verdade, o regime previdenciário como um todo.[62]

Destarte, quanto ao ânimo da apropriação, ou seja, a intenção do agente de efetivamente apropriar-se do valor arrecadado, a orientação majoritária é no sentido de que não se exige o mesmo para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária; não se exige elemento subjetivo específico para a caracterização do tipo em comento, diferente do que ocorre no crime de apropriação indébita previsto no art. 168 do Código Penal, que utiliza o verbo apropriar-se como núcleo do tipo.

Manifestando-se contrário a corrente que entende ser exigido o ânimo de apropriação, Baltazar Junior afirma que:

[...] Caso fosse a intenção da lei exigir o elemento subjetivo, utilizaria o verbo nuclear apropriar-se, como na apropriação indébita, e no delito previsto no art 5º da Lei 7.492/86. Ao utilizar a locução deixar de recolher, além de alterar a estrutura do tipo, de comissivo para omissivo, afastou a necessidade do ânimo de apropriação para a configuração do delito.[63]

Ademais, Baltazar Júnior ensina que no delito em questão, o elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de não recolher a contribuição arrecadada dos empregados. Deste modo, segundo o autor, não há que se falar em modalidade culposa, embora a imprudência possa gerar responsabilidade por omissão no recolhimento. Enfatiza que para a doutrina tradicional trata-se do dolo genérico, posto não ser exigido elemento subjetivo específico para o tipo.[64]

Ainda, acerca do ânimo do agente ao praticar o delito, José Paulo Baltazar leciona que caso a contribuição seja recolhida logo em seguida ao término do prazo estipulado em lei ou no convênio, admite-se a absolvição por inexistência de dolo, pois, segundo o autor, seria uma evidência de que a omissão no recolhimento se deu por mero descuido ou esquecimento. Assim, conclui que o dolo deve ser apurado no momento da ocorrência do fato, ou seja, quando da omissão. Igual entendimento vale para o caso de recolhimento a menor do que o total devido, desde que a diferença não seja expressiva.

Outrossim, é o posicionamento de Prado, para quem o elemento subjetivo do tipo é o dolo, manifestado na vontade livre e consciente de não proceder à entrega ao órgão estatal da contribuição recolhida dos contribuintes; ao recolhimento da contribuição social arrecadada ou que tenha integrado despesas contábeis ou custos; ou ainda ao pagamento do benefício do salário-família ao segurado, apesar de ter sido o agente reembolsado pelo órgão previdenciário. Em todas estas condutas, previstas no caput e no § 1º do art. 168-A do Código Penal, segundo o referido autor, não se exige elemento subjetivo do injusto.[65]

Por fim, cite-se a lição de Tourinho Neto, para quem:

Há, nesse tipo penal, apenas o dolo dito genérico, configurando-se, tão somente, com a vontade livre e consciente de não recolher os valores, descontados, a título de contribuição previdenciária, do empregado à Previdência social. Não previu o legislador a forma culposa.[66]

Quanto a jurisprudência, salvo alguns poucos posicionamentos no sentido de ser exigido o animus rem sibi habendi[67], a questão já foi praticamente superada, de modo que atualmente não se exige nos tribunais o elemento subjetivo específico do tipo para que se dê sua configuração.

Neste sentido, é o julgado do STF:

PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO PREENCHIDO PARA JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência da Egrégia 2ª Turma deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária basta a demonstração do dolo genérico. 2. Consoante restou consignado pela eminente relatora do REsp 1.084.072-AgR/PE, Min. Laurita Vaz, ‘o acórdão recorrido, ao absolver os Réus pela falta de provas da ocorrência do dolo específico, afastou implicitamente o dolo genérico, restando, portanto, comprovado o requisito do prequestionamento.’ 3. Além disso, não houve análise de matéria probatória no julgamento do Recurso Especial, eis que o acórdão impugnado limitou-se a afirmar que não se exige dolo específico para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária.[68]

No âmbito do STJ a jurisprudência ainda é flutuante, isto porque o tribunal já chegou a afirmar que: “O tipo previsto no art. 168-A do Código Penal não se esgota somente no 'deixar de recolher', isto significando que, além da existência do débito, deve ser analisada a intenção específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício com a supressão ou redução do tributa, já que o agente 'podia e devia' realizar o recolhimento”.[69]

Entretanto, em julgado mais recente, o STJ manifestou entendimento contrário:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITAPREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DEPROVAS PARA CONDENAÇÃO NO MONTANTE AUFERIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA7/STJ. DOLO GENÉRICO. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. ÔNUSPROBATÓRIO DA DEFESA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO JUSTIFICADOPELO NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTECONHECIDO E IMPROVIDO

3. O crime de apropriação indébita previdenciária tem sido entendido como crime omissivo próprio (ou omissivo puro), isto é, aquele em que não se exige necessariamente nenhum resultado naturalístico, esgotando-se o tipo subjetivo apenas na transgressão da norma incriminadora, no dolo genérico, sem necessidade de comprovação do fim especial de agir, ou dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi).[70]

Portanto, segundo este posicionamento, que se associa à corrente que defende ser o delito de apropriação indébita previdenciária puramente omissivo, a exigência do animus rem sib habendi não se justifica, de forma que o agente em nenhum momento poderia ter a posse anterior de algo pertencente a terceiro, para que então, pudesse de apropriar.

Conclusão

Atualmente a tutela penal da Ordem Previdenciária ocorre através de tipos penais específicos, dentre os quais, o delito de apropriação indébita previdenciária. Ocorre que, não se prescinde do bem jurídico tutelado no atual estágio de desenvolvimento do Direito Penal Brasileiro, inobstante sejam inúmeros e, por vezes, contraditórios os entendimentos doutrinários acerca do bem jurídico tutelado pelos crimes previdenciários.

Entretanto, em que pesem as divergências doutrinárias, pode-se concluir que o bem jurídico tutelado nos crimes contra a previdência social, diferentemente dos delitos propriamente administrativos (meras faltas de recolhimento), ou contra a Ordem Tributária, não é apenas o patrimônio estatal, mas também a arrecadação para a seguridade social, ou seja, os interesses estatais ligados à arrecadação das contribuições previdenciárias e seus acessórios; a relevância do sistema previdenciário no que tange à tutela dos mais básicos interesses humanos: saúde, subsistência, e vida digna. Assim, o sistema previdenciário tutela não apenas o patrimônio, mas, sobretudo, o direito constitucionalmente assegurado a todo cidadão de ser protegido por este sistema.

Ainda, é a função instrumental do sistema tributário, voltado não apenas para a arrecadação de receita e consequente manutenção da máquina estatal, mas, sobretudo, para a destinação das mesmas para a realização dos direitos constitucionais fundamentais, em prol da dignidade da pessoa humana, somada ao status constitucional do valor tutelado e a carência de sanção dos demais ramos do direito, que se mostra insuficiente ou inadequada; que justificam e legitimam a intervenção penal.

Destarte, a partir de um estudo específico do delito de apropriação indébita previdenciária, o presente artigo analisou as quatro condutas tipificadas no art. 168-A do Código Penal, bem como os demais elementos objetivos e subjetivos do crime.

Referências

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