RESUMO: O presente texto tem como intuito demonstrar a juridicidade de exigência feita pela Anatel, em edital de licitação, de aquisição, pelos licitantes vencedores, de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional.

PALAVRAS-CHAVE: Anatel. Licitação. Aquisição de bens com tecnologia nacional.

ABSTRACT: This paper has the intention to demonstrate the legality of demand made by Anatel in the bidding documents, the acquisition by bidders, goods, products, equipment and telecommunications and data networks with national technology systems.

KEYWORDS: Anatel. Bid. Acquisition of property with domestic technology.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Obrigatoriedade de aquisição de bens com tecnologia nacional; 2 Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) publicou em 2012 o Edital nº 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL, em que tinha por objeto a expedição de autorização para uso de diversas faixas de radiofrequências. Ponto interessante, e que causou grande impugnação por parte das empresas interessadas na licitação, foi a exigência de prestação de compromisso de aquisição de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional.

Diante disso, e pela relevância do tema, serão demonstrados nas linhas que seguem os pressupostos jurídicos que conferem a devida juridicidade a essa exigência editalícia.

1 OBRIGATORIEDADE DE AQUISIÇÃO DE BENS COM TECNOLOGIA NACIONAL

O ANEXO II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL estabelece a obrigatoriedade dos licitantes vencedores adquirirem produtos com tecnologia nacional, em percentuais mínimos fixados em seus subitens, de forma gradativa, de 2012 a dezembro de 2022. Assim dispõe o item 1, verbis:

“A Proponente vencedora deverá cumprir as seguintes metas mínimas de compromisso de aquisição de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional, considerando regulamentação específica sobre a forma de verificação, acompanhamento, acreditação e definições quanto à tecnologia desenvolvida no país, dentre outros dispositivos, e diplomas legais, em especial o Processo Produtivo Básico - PPB, disciplinado por meio das Leis n.º 8.248, de 23 de outubro de 1991 ou n.º 8.387, de 30 de dezembro de 1991, e a Portaria nº 950, do Ministério da Ciência e Tecnologia, de 12 de dezembro de 2006, e suas alterações, durante a vigência da Autorização do Uso de Radiofrequência objeto deste Edital”.

Essa exigência teve como objetivo incentivar o desenvolvimento nacional, com o fortalecimento da indústria, geração de empregos, fomento ao desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. Coaduna-se com diversos dispositivos e princípios constitucionais, dentre eles, os seguintes:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

II - garantir o desenvolvimento nacional;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

(...)

VIII - busca do pleno emprego;

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.

§ 1º - A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.

§ 2º - A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

(...)

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

O Estado Brasileiro, em razão de sua soberania, pode e deve incrementar políticas públicas que propiciem o crescimento do país. Embora o país tenha avançado bastante em produção científica e tecnológica, ainda precisa de intervenção estatal com políticas fomentadoras do progresso nesse setor, ainda mais quando há registradas, atualmente, poucas patentes em comparação com os países desenvolvidos.

No que atine à soberania nacional, ressalte-se que ela é fundamento da República Federativa do Brasil previsto tanto na Constituição Federal, conforme já transcrito retro, como na Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº 9.472, de 1997), em seu art. 5º, verbis:

“Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.”

O fato de o edital em espeque exigir dos licitantes vencedores o compromisso de adquirirem produtos com tecnologia nacional é de grande valia para empresas brasileiras que lidem com telecomunicações, propiciando-lhes a criação de empregos, bem como a qualificação e avanço tecnológico dos setores econômicos envolvidos.

Nessa linha de entendimento, confira-se, verbis:

“Por incentivo, dentro do processo de regulação estatal, entende-se o auxílio prestado pelo Poder Público para o fomento, a implementação ou o desenvolvimento de determinadas atividades econômicas, a serem exploradas pelo particular. Em outras palavras, a atividade é implementada e exercida pela iniciativa privada, contando, todavia, com benefícios e incentivos estatais, conduzindo-se para o cumprimento dos interesses públicos e coletivos estabelecidos para tanto.

(...)

Isto porque incentivar é criar estímulos favoráveis ao progresso da atividade econômica, é dar condições positivas para o seu desenvolvimento, é incitar, possibilitando um melhor e mais adequado resultado da atividade econômica, dentro do que dispõe e prevê a legislação aplicável, consubstanciando-se, sobretudo, nos princípios que orientam a ordem econômica, notadamente a liberdade de iniciativa e a livre-concorrência.

Cumpre frisar, ainda, que a atividade de incentivo estatal é fundamental para redução das desigualdades regionais, uma vez que o desenvolvimento econômico não se dá de forma equivalente e uniforme em todas as regiões do país.”[1]

Além disso, o compromisso exigido dos licitantes vencedores impulsiona a competição entre empresas domésticas, notadamente no que concerne a setores e atividades de pesquisa e desenvolvimento tecnológico.

A execução dos serviços inerentes à licitação em tela abarcará dispêndios financeiros bem elevados, e servirá de excelente oportunidade de promoção do mercado interno. Trata-se, na verdade, de utilização de instrumentos de defesa comercial com a finalidade de resguardar os interesses mercadológicos nacionais. Nesse sentido, confiram-se as lições de Leonardo Vizeu Figueiredo, verbis:

“Por instrumentos de defesa comercial entende-se o conjunto de atos e medidas, adotadas pelo Estado brasileiro para resguardar os interesses de seus exportadores, proteger seu mercado interno do avanço predatório de agentes econômicos estrangeiros, bem como para evitar prejuízos ou recompor os danos experimentados por agentes econômicos nacionais, participantes do comércio exterior brasileiro, mormente no que tange à produção e à indústria doméstica.”[2]

E não há se falar, com essa exigência editalícia, de regra protecionista estipulada pelo Estado Brasileiro. A radiofrequência é um bem público e, por isso, está sujeita a normas disciplinadoras para a sua fruição por pessoas diversas da Administração Pública.

Vale ressaltar que diretrizes semelhantes têm sido adotadas por outras nações da Europa, pelos Estados Unidos, pela China, bem como por outros países da América Latina, como exemplifica a exposição de motivos da Medida Provisória nº 495, de 19.7.2010, convertida na Lei nº 12.349, de 2010, que modificou diversos dispositivos legais, também favorecendo a indústria nacional. Confiram-se alguns trechos desse documento, litteris:

“3. Paralelamente, impõe-se a necessidade de adoção de medidas que agreguem ao perfil de demanda do setor público diretrizes claras atinentes ao papel do Estado na promoção do desenvolvimento econômico e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Nesse contexto, torna-se particularmente relevante a atuação privilegiada do setor público com vistas à instituição de incentivos à pesquisa e à inovação que, reconhecidamente, consubstanciam poderoso efeito indutor ao desenvolvimento do país.

4. Com efeito, observa-se que a orientação do poder de compra do Estado para estimular a produção doméstica de bens e serviços constitui importante diretriz de política pública. São ilustrativas, nesse sentido, as diretrizes adotadas nos Estados Unidos, consubstanciadas no "Buy American Act", em vigor desde 1933, que estabeleceram preferência a produtos manufaturados no país, desde que aliados à qualidade satisfatória, provisão em quantidade suficiente e disponibilidade comercial em bases razoáveis. No período recente, merecem registro as ações contidas na denominada "American Recovery and Reinvestment Act", implementada em 2009. A China contempla norma similar, conforme disposições da Lei nº 68, de 29 de junho de 2002, que estipulada orientações para a concessão de preferência a bens e serviços chineses em compras governamentais, ressalvada a hipótese de indisponibilidade no país. Na América Latina, cabe registrar a política adotada pela Colômbia, que instituiu, nos termos da Lei nº 816, de 2003, uma margem de preferência entre 10% e 20% para bens ou serviços nacionais, com vistas a apoiar a indústria nacional por meio da contratação pública. A Argentina também outorgou, por meio da Lei nº 25.551, de 28 de novembro de 2001, preferência aos provedores de bens e serviços de origem nacional, sempre que os preços forem iguais ou inferiores aos estrangeiros, acrescidos de 7% em ofertas realizadas por micro e pequenas empresas e de 5%, para outras empresas.” (Grifo nosso).

Ou seja, a adoção de regra no certame que privilegia a indústria nacional caminha na mesma direção seguida por outros países. Tanto que, em compras governamentais de outros estados estrangeiros, os produtos brasileiros levam considerável desvantagem em razão de normas internas daqueles países que determinam a prevalência de produtos nacionais aos estrangeiros.

Entretanto, essa regra estipulada no edital não é absoluta. Na hipótese de indisponibilidade parcial ou total de bens e produtos com tecnologia nacionais, desde que devidamente comprovada, as metas estabelecidas com os percentuais mínimos de aquisição poderão ser, temporariamente, adequadas à capacidade nacional, segundo dispõe o item 4 do anexo II-C, litteris:

“4. Caso não haja disponibilidade, devidamente comprovada, de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional em quantidade necessária para atingimento das metas estabelecidas no item 1 e subitens, estas serão temporariamente adequadas à capacidade da oferta nacional.”

O Brasil, como nação em desenvolvimento, ainda necessita de significativa participação do Estado para permitir o avanço tecnológico. A finalidade é contribuir para a formação de mão de obra qualificada, com capacidade de inovação, em busca de menor dependência de indústrias estrangeiras, e diminuir a vulnerabilidade do Brasil em relação às interferências externas, bem como possibilitar, em um futuro próximo, a disputa de mercado em igualdade de condições com grandes fabricantes mundiais de equipamentos de telecomunicações.

A Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472, de 1997 -, ao dispor sobre a organização da exploração dos serviços de telecomunicações, erige como princípios o estímulo ao desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo, bem como a criação de condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do país, conforme dispõe os incisos V e VI do art. 2º, verbis:

“Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

(...)

V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;

VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.”

Nesse mesmo sentido, dispõe o art. 127, IX, verbis:

“Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:

(...)

IX - o desenvolvimento tecnológico e industrial do setor”.

O Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU aprovado pelo Decreto nº 7.512, de 2011, no art. 3º do anexo I, também determina seja dada preferência à aquisição de bens e contratação de serviços de empresas situadas no país, e com tecnologia nacional, nos seguintes termos, verbis:

“Art. 3º Na contratação de serviços e na aquisição de equipamentos e materiais vinculados à execução das obrigações estabelecidas neste Plano será observada a preferência a bens e serviços oferecidos por empresas situadas no País e, entre eles, aqueles com tecnologia nacional, nos termos da regulamentação vigente.”

Não se olvida de que o PGMU se presta a serviços de telecomunicações prestados apenas no regime público. Entretanto, serve para entendimento de que a preferência ou obrigatoriedade, conforme o caso, de se adquirir bens, produtos e tecnologias nacionais, se trata de um princípio presente no âmbito do setor de telecomunicações, no qual se devem buscar meios de estimular a indústria e tecnologia nacional.

A obrigatoriedade, ou preferência, conforme o caso, na aquisição de bens com tecnologia nacional, não é uma inovação do edital para uso de radiofrequências nas faixas de 2,5 GHz e de 450 MHz. A Anatel já dispôs de forma semelhante, em passado recente, no edital para licitação da faixa de 3,5 GHz.

E, apenas a título de exemplificação, diversas outras normas estabelecem regras no mesmo sentido de propiciar o desenvolvimento da indústria e tecnologia nacionais.

A Lei nº 8.666, de 1993, por exemplo, com as alterações introduzidas pela Lei nº 12.349, de 2010, com o escopo de promover o desenvolvimento nacional sustentável, previu a preferência de bens ou produtos nacionais, seja como critério de desempate, seja como hipótese de dispensa de licitação, desde que observados os requisitos dispostos naquela norma. Como ilustração, confira-se a nova redação dada ao art. 3º, caput, e § 12, da Lei de Licitações, verbis:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

(...)

§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)” (Grifos nossos).

A Lei nº 8.248, de 1991, no art. 3º, com redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001, determinou que os órgãos da Administração Pública Federal, direta ou indireta, dessem preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país, verbis:

“Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001)

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001)

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001)”.

Desse modo, fica demonstrada a juridicidade da exigência feita pela Anatel, em edital de licitação de aquisição, pelos licitantes vencedores, de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional.

2. CONCLUSÃO

Diante do exposto, pode-se concluir que:

a) A exigência de prestação de compromisso de aquisição de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional, feita pela Anatel em edital de licitação está de acordo com os objetivos estabelecidos pela Lei Geral de Telecomunicações de estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo, bem como de criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do país; 

b) O Estado Brasileiro, em razão de sua soberania, pode e deve incrementar políticas públicas que propiciem o crescimento do país;

c) Não há se falar, com essa exigência editalícia, de regra protecionista estipulada pelo Estado Brasileiro. A radiofrequência é um bem público e, por isso, está sujeita a normas disciplinadoras para a sua fruição por pessoas diversas da Administração Pública;

d) O Brasil, como nação em desenvolvimento, ainda necessita de significativa participação do Estado para permitir o avanço tecnológico. A finalidade é contribuir para a formação de mão de obra qualificada, com capacidade de inovação, em busca de menor dependência de indústrias estrangeiras, e diminuir a vulnerabilidade do Brasil em relação às interferências externas, bem como possibilitar, em um futuro próximo, a disputa de mercado em igualdade de condições com grandes fabricantes mundiais de equipamentos de telecomunicações;

e) Portanto, fica demonstrada a juridicidade da exigência feita pela Anatel, em edital de licitação, de aquisição, pelos licitantes vencedores, de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988, Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 17 de dezembro de 2013.

_______. Decreto nº 7.512, de 30 de junho de 2011. Aprova o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público - PGMU, e dá outras providências. Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7512.htm>. Acesso em 17 de dezembro de 2013.

_______. Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. Dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, e dá outras providências. Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8248.htm>. Acesso em 17 de dezembro de 2013.

_______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em 17 de dezembro de 2013.

_______. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm>. Acesso em 17 de dezembro de 2013.

_______. Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010. Altera as Leis nos 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm>. Acesso em 17 de dezembro de 2013.

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009.