1. INTRODUÇÃO

Este artigo traz o conceito de função simbólica do direito penal e os seus efeitos. 

2. DESENVOLVIMENTO

A função simbólica  é inerente a todas as leis, não dizendo respeito somente às de cunho penal. Não produz efeitos externos, mas somente na mente dos governantes e dos cidadãos. Em relação aos primeiros, acarreta a  sensação de terem feito algo para a proteção da paz pública. No tocante aos últimos, proporciona a falsa impressão de que o problema da criminalidade se encontra sob o controle das autoridades, buscando transmitir à opinião pública a impressão tranquilizadora de um legislador atento e dedicido. Manifesta-se, comumente, no direito penal do terror, que se verifica com a inflação legislativa, criando-se exageradamente figuras penais desnecessárias, ou então com o aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais (hipertrofia do Direito Penal). A função simbólica deve ser afastada, pois, em curto prazo, cumpre funções educativas e promocionais dos programas de governo, tarefa que não pode ser atribuída ao Direito Penal. Além disso, em longo prazo resulta na perda de credibilidade do ordenamento jurídico, bloqueando as suas funções instrumentais.[1]

 Desse modo, tem-se que a função simbólica importa na censura de uma conduta a qual enseja sua incriminação, devendo, o legislador, observar os critérios legais e proporcionais, tanto da conduta, quando da pena cominada, sob pena de consagrar o direito penal do terror.

O simbólico passa a fazer parte da argumentação, como meio pelo qual a doutrina se faz comunicar com a realidade, justificando as normas incriminadoras como obra de uma legalidade racionalizada. [...] Se o simbólico é, agora, a expressão de uma utilidade, na verdade, seu uso está associado à necessidade de justificar de qualquer modo a legalidade, ainda que esta legalidade não corresponda aos interesses diretos da comunidade, ou seja, ainda que ela careça de legitimidade. Visto desta forma, também os códigos contêm, sempre, uma natureza não apenas protetiva, como quer a doutrina, mas simbólica e, portanto, justificativa. [...] é preciso ter em conta que o simbólico se contrapõe ao empírico. [...] O legislador usa o simbólico como forma de ocultar, primeiramente, o déficit de legitimidade de normas incriminadoras que não correspondam a um dano concreto. [...] O perigo abstrato constitui, portanto, a modalidade exemplar da utilização de um símbolo, que é esse mesmo perigo presumido, como meio de justificação e legitimação da incriminação.[2]

Um Estado social e democrático de direito não pode se estabelecer a partir da função simbólica exercida pelo Direito penal, embora não se possa negar sua existência, “que tem lugar não na realidade exterior (posto que não se aplicam), senão na mente dos políticos e dos eleitores, produzindo a impressão de que se as circunstâncias estão sob controle. O que importa, para a função simbólica, é manter um nível de tranquilidade na opinião pública, fundado na impressão de que o legislador se encontra em sintonia com as preocupações que emanam da sociedade. Criam-se, assim, novos tipos penais, incrementam-se as penas, restringem-se direitos sem que, substancialmente, tais opções representem perspectivas de mudança do quadro que determinou a alteração (ou criação) legislativa. Produz-se a ilusão de que soluções foram encaminhadas.[3] 

A opinião pública, sobretudo, o impacto causado pela mídia acarreta um pré-julgamento de casos famosos, implicando em clamores sociais. Há também manifestos e protestos, inclusive por iniciativa popular encaminhadas à Câmara dos Deputados para a propositura da lei. Isso demonstra, a atuação do Estado, com a sua função simbólica, respondendo aos anseios da sociedade. No entanto, essa atuação estatal deve limitar-se proporcionalmente aos chamamentos midiáticos.

Há quem entenda que o Direito Penal, quando opera de modo exclusivamente simbólico, perde a confiabilidade, prejudicando o cumprimento se suas finalidades. [...] a função simbólica, quando absolutizada, é rechaçável, pois, em curto prazo, cumpre funções educativas e promocionais e, em prazo mais dilatado, redunda, inclusive, na aludida perda de confiança. Também não pode deixar de ser dito que um aumento desmesurado da pena com propósitos intimidatórios não só atesta contra o princípio da proporcionalidade; traz também a grave consequencia de gerar na sociedade um sentimento de injustiça, o que obstrui o processo de adesão social da norma.[4]

Nas lições de Assis Toledo tem-se o seguinte:

O problema – assim pensamos – não reside na questão de ser ou não ser benevolente com o crime (ninguém razoavelmente poderia sê-lo), mas de saber como contê-lo dentro de limites socialmente toleráveis, de modo sério e verdadeiramente eficiente. Sem retóricas que a nada têm conduzido. Sem leis que ficam no papel e não são executadas. Sem as sentenças que não são cumpridas, pelas razões mencionadas ou por falta de estabelecimentos penais apropriados. Por último, sem penas eternas, postas em confronto com a duração média da vida humana, que tornem irrealizáveis a disciplina nos presídios e o trabalho do Estado em prol da emenda do delinquente.[5]

3. CONCLUSÃO

 O direito penal simbólico representa a reprovação de determinadas condutas, consagradas em leis penais. O legislador deve atuar de forma proporcional, protegendo a sociedade, porém, sem agir de modo desnecessário, causando um excesso de incriminações. O princípio da ofensividade e da insignificância corroboram para uma política criminal moderna e tolerante.

As consequências da função simbólica do direito penal, se respeitada a legalidade e a proporcionalidade, haverá adequações dos comportamentos reprováveis ao clamor social que pugna pela reprovação (incriminação). Por outro lado, ao legislador, que ultrapassa os limites legais e proporcionais ensejará incriminações demasiadas e desproporcionais, causando sério risco às garantias fundamentais.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BIANCHINI, Alice. Política Criminal, direito de punir do Estado e finalidades do Direito Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp – REDE LFG.

MASSON, Cleber.

Direito Penal. Parte Geral esquematizado. São Paulo. 6ª Ed. Revista, atualizada e ampliada. 2012. Editora método.

TAVARES, Juarez. Os objetos simbólicos da proibição: o que se desvenda a partir da presunção de evidência. Disponível em: http://www.juareztavares.com/Textos/os_objetos_simbolicos_da_proibicao.pdf Acesso em: 24 de agosto de 2012.

TOLEDO, Franciso de Assis. Princípios básicos de direito penal. Editora Saraiva. São Paulo. 5ª ed. 20