Resumo: Desde o século XX, o legislador tem tratado como crime a conduta de não repassar aos cofres públicos a contribuição social recolhida dos empregados, encarregando-se de acrescentar o delito de apropriação indébita previdenciária ao artigo 168-A, do Código Penal. Neste contexto, conferiu-se especial relevância no meio acadêmico à discussão acerca da natureza jurídica do delito de apropriação indébita previdenciária quanto ao seu resultado; ao passo que em março de 2008, o Supremo Tribunal Federal, acenando para uma possível mudança de paradigma no entendimento jurisprudencial da corte, julgou o Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO, consignando em sua ementa que o delito de apropriação indébita previdenciária possui natureza de crime omissivo material, e não simplesmente formal. É esta suposta mudança de paradigma, que gerou reflexos no entendimento do Tribunal Regional Federal da Primeira Região e do Superior Tribunal de Justiça, e ao mesmo tempo diverge do posicionamento da doutrina majoritária, que será analisada no presente artigo a partir do método de abordagem dedutivo.

Palavras-chave: Seguridade Social. Crime contra a previdência social. Apropriação indébita.

Abstract: Since the twentieth century, the legislature has treated as a crime the conduct does not pass to the public coffers the social contributions collected from employees, charging up to add the crime of misappropriation pension to the article 168-A, of the Criminal Code. In this context, given special relevance in the academic discussion of the legal nature of the crime of misappropriation pension on the output; while in March 2008, the Supreme Court, waving to a possible paradigm shift in understanding jurisprudential court dismissed the special appeal in Police Inquiry No. 2537-2-GO, consigning its menu in the crime of misappropriation pension has the nature of crime omission material, and not merely formal. Is this supposed paradigm shift, which generated reflections on understanding the Federal Regional Court of the First Region and the Superior Court of Justice, while positioning differs from the majority doctrine, which will be analyzed from the deductive method.

Keywords: Social Security. Crime against social security. Misappropriation.

Sumário: Introdução. 1. A natureza jurídica dos crimes quanto ao resultado. 2. O entendimento doutrinário acerca da natureza jurídica do crime de apropriação indébita previdenciária. 3. A posição do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e do Superior Tribunal de Justiça. 4. De crime formal para crime material após o julgamento do Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Análise crítica da interpretação conferida à matéria. Conclusão. Referências.

Introdução

Desde o século XX, o legislador tem tratado como crime a conduta de não repassar aos cofres públicos a contribuição social recolhida dos empregados, tipificada, até então, como apropriação indébita. Entretanto, foi somente em 14 de julho de 2000, com a promulgação da Lei 9.983, que o legislador se encarregou de acrescentar o delito de apropriação indébita previdenciária ao artigo 168-A do Código Penal.

A partir de então, adquiriu grande força no meio acadêmico à discussão acerca da natureza jurídica do delito de apropriação indébita previdenciária quanto ao seu resultado, ou seja, doutrina e jurisprudência passaram a indagar se o delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime formal, sendo suficiente para sua consumação o não recolhimento das contribuições sociais, ou se o mesmo possui natureza material, dependente, pois, da ocorrência de um resultado naturalístico consistente na efetiva apropriação para que se dê a sua consumação.

Ademais, em dezembro de 2003, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Habeas Corpus (HC) nº 81.611/DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de crimes tributários, de natureza material, o início da ação penal dependeria do prévio exaurimento do processo administrativo de natureza fiscal, posto que o trânsito em julgado configuraria condição objetiva de punibilidade.

Com este posicionamento, questão intrincada que passou a gerar discussões doutrinárias e jurisprudenciais diz respeito à aplicação do mesmo raciocínio aos crimes previdenciários.

A doutrina majoritária vinha entendendo ser o delito de apropriação indébita previdenciária um crime omissivo próprio e formal, de modo que sua consumação não pressupõe um resultado naturalístico, mas tão somente a omissão em deixar de repassar à Previdência Social as contribuições arrecadadas, não sendo, pois, exigida a efetiva apropriação dos valores recolhidos, com inversão da posse, e consequente ocorrência de dano à Previdência Social.

Quanto ao entendimento jurisprudencial, as cortes do país também  inclinavam-se para reconhecer ao delito de apropriação indébita previdenciária a natureza formal, bastando a mera omissão no recolhimento das contribuições sociais, independente destas serem ou não efetivamente descontadas dos segurados, de forma que se posicionavam pela não aplicação da súmula vinculante nº 24[1] ao delito de apropriação indébita previdenciária.

Ocorre que, em março de 2008, o STF, acenando para uma possível mudança de paradigma no entendimento jurisprudencial da corte, julgou o Agravo Regimental em Inquérito Policial nº 2.537-2-GO[2], consignando em sua ementa que o delito de apropriação indébita previdenciária possui natureza de crime omissivo material, e não simplesmente formal.

Neste contexto, é esta suposta mudança de paradigma na jurisprudência do STF, que gerou reflexos no entendimento de alguns tribunais do país, e ao mesmo tempo diverge do posicionamento da doutrina majoritária, que será analisada a partir dos recentes posicionamentos acerca da matéria.

1. A natureza jurídica dos crimes quanto ao resultado

Dentre as várias formas de classificação dos crimes, importa-nos no presente estudo, aquela que os classifica quanto ao resultado, especificamente, a que os diferencia em crimes formais e crimes materiais. Para tanto, de início far-se-á a análise do resultado enquanto elemento constitutivo do fato típico.

Neste sentido, o resultado classifica-se de dois modos distintos: tem-se um resultado natural ou naturalístico e um resultado normativo.

Nas lições de Bitencourt, “o resultado, em uma concepção naturalística, é representado por uma sensível modificação no mundo exterior”.[3] Para os adeptos deste entendimento, seria possível a existência de crimes sem resultado.

Sob a concepção normativa, o resultado do crime é aquele que se perfaz com a mera infração do dispositivo legal, ou seja, o resultado consistiria na simples infração da norma, na violação do direito. Assim, Bitencourt ensina que “admitindo-se o resultado concebido como evento, num conceito jurídico, identificando-se com a ofensa (dano ou perigo) a um bem jurídico tutelado pela norma penal, forçoso é concluir que não há crime sem resultado”.[4]

Portanto,

[...] a ideia de resultado deve ser examinada a partir da descrição legal do tipo penal. Nesta é que se verá se o legislador colocou, ou não, um determinado resultado, que em princípio pode ser ou não alcançado mediante a conduta descrita[5].

Ademais, toda ação delitiva levará a um resultado jurídico (normativo) pela mera violação da lei e consequente lesão efetiva ou potencial de um bem ou interesse juridicamente tutelado.

Neste contexto, segundo Lana:

A compreensão do conceito de resultado - naturalístico e normativo, torna-se essencial para o correto entendimento e correta classificação do crime previdenciário como sendo material ou formal. Pois, somente com tal definição é possível afirmar se o resultado faz ou não parte integrante da conduta e com isso afeta a consumação do crime.[6]

Assim, diferenciando os crimes quanto ao resultado em materiais, formais, e de mera conduta, Bitencourt ensina que “o crime material ou de resultado descreve a conduta cujo resultado integra o próprio tipo penal, isto é, para sua consumação é indispensável a produção de um dano efetivo”.[7] Desse modo, o fato criminoso pressupõe uma conduta humana que produza uma modificação no mundo exterior; não ocorrendo tal resultado, resta caracterizada apenas a tentativa. Ação e resultado ocorrem, pois, em momentos cronologicamente distintos. Dessa forma, Mirabete aduz que “no crime material há necessidade de um resultado externo à ação, descrito em lei, e que se destaca lógica e cronologicamente da conduta”.[8]

Quanto aos crimes formais, Bitencourt afirma que estes também descrevem um resultado, que, entretanto, não precisa verificar-se para ocorrer a sua consumação. Sendo assim, nos crimes formais, basta a caracterização do dano potencial, ou seja, que o agente perfaça a conduta descrita na norma e tenha vontade de concretizá-la. Portanto, nos crimes formais, diz-se que o legislador antecipa o momento consumativo do crime, satisfazendo-se com a mera ação do agente.[9] Não há, aqui, separação cronológica entre a conduta e o resultado. Assim, nas lições de Mirabete, nos crimes formais “não há necessidade de realização daquilo que é pretendido pelo agente, e o resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta, havendo separação lógica e não cronológica entre conduta e o resultado”.[10]

Destarte, a distinção que se faz entre crimes materiais e crimes formais reside no momento da realização do resultado, de modo que nos crimes materiais, este ocorrerá posteriormente à conduta, enquanto nos crimes formais torna-se impossível separá-lo da mesma.

Ainda, no que tange a diferenciação aqui exposta, alguns distinguem os crimes formais dos crimes de mera conduta, afirmando que, para estes, o legislador descreve somente o comportamento do agente sem se preocupar com o resultado. Assim, os crimes formais diferenciar-se-iam dos de mera conduta porque estes são sem resultado, enquanto aqueles possuem resultado, porém o legislador antecipa a consumação à sua produção.

Desse modo, para a doutrina que considera a existência de tais crimes, eles constituem uma categoria autônoma e independente, não se confundindo com os crimes formais. Na prática é difícil constatar tal diferença com precisão.

Destarte, conclui-se que, em se tratando de crimes materiais, a ocorrência de um resultado naturalístico posterior a conduta é indispensável para a sua configuração, enquanto que os crimes formais dispensam o mesmo para sua efetivação.

2.    O entendimento doutrinário acerca da natureza jurídica do crime de apropriação indébita previdenciária

Analisada a classificação doutrinária acerca da natureza jurídica dos crimes quanto ao resultado, passa-se ao estudo específico da natureza jurídica do delito de apropriação indébita previdenciária, afirmando-se, desde já, que a doutrina não é uníssona no assunto.

Neste contexto, grande parte da doutrina entende que o tipo penal em comento possui natureza formal, de modo que sua consumação não pressupõe um resultado naturalístico, mas tão somente a omissão em deixar de repassar à Previdência Social as contribuições arrecadadas. A base deste posicionamento está na própria redação da conduta prevista no tipo legal, que se utilizou da expressão ‘deixar de recolher no prazo legal ou convencional’.

Assim é a explicação de Baltazar Junior, que leciona:

Segundo a doutrina tradicional, cuida-se de crime omissivo próprio [...] e formal, ou seja, independe de um resultado naturalístico para sua consumação. [...] De acordo com esse entendimento, o crime seria omissivo próprio, ou de pura omissão, ou de simples omissão, assim entendido aquele que consiste em omitir um fato que a lei ordena, independentemente de um resultado posterior.[11]

De igual modo, também entendendo tratar-se de crime formal, Capez afirma que o delito de apropriação indébita previdenciária “consuma-se no momento em que se exaure o prazo legal ou convencional assinado para o recolhimento das contribuições”.[12]

Ademais, Maciel Filho, ao distinguir o delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal, do delito de apropriação indébita comum, descrito no art. 168 do Código Penal, enfatiza ser o primeiro crime formal, na medida em que o tipo prevê um resultado natural, mas não exige que o mesmo ocorra para que se consume o delito, enquanto na apropriação indébita comum, o tipo penal exige a ocorrência do resultado natural para que se aperfeiçoe o delito, posto que este, sim, seria crime material.[13]

Perfilhando o mesmo entendimento, Greco ensina que:

Na qualidade de modalidade especializada de apropriação indébita, o crime de apropriação indébita previdenciária se consuma no momento em que o agente decide deixar de recolher as contribuições ou outras importâncias, depois de ultrapassado o prazo legal ou convencional para tanto.[14]

Corroborando o entendimento doutrinário de que o delito de apropriação indébita previdenciária possui natureza formal, Damásio de Jesus aduz que houve uma falha técnica legislativa em atribuir ao tipo penal em apreço o nomen iuris de “apropriação”:

O nomen iuris “apropriação indébita” previdenciária, porém, é inadequado, uma vez que os novos tipos penais nada tem que ver com as figuras do art. 168 do CP, que exigem a precedente posse ou detenção do objeto material, e ato posterior de dominus [...] não requerendo que o autor se locuplete com os valores das contribuições, bastando, desde que recolhidas, que não sejam repassadas aos cofres públicos.[15]

Neste sentido, o referido autor afirma não se tratar de crime de apropriação propriamente dito, posto que para a configuração delitiva não se exigiria a apropriação do valor, mas apenas a omissão no recolhimento das contribuições à Previdência Social.

Ainda, para Nucci, o delito de apropriação indébita previdenciária classifica-se, quanto ao resultado, em crime formal; consumando-se com a mera omissão, ou seja, quando o agente deixa de repassar a quantia devida ao INSS. O referido autor explica que acredita ser o crime de apropriação indébita previdenciária crime formal e não de mera conduta, pois “a falta de repasse, conforme o montante e a frequência, pode causar autênticos ‘rombos’ nas contas da previdência social, que constituem nítido e visível prejuízo para a Administração Pública”.[16]

Ademais, Tourinho Neto, para quem o crime é omissivo próprio o formal, preconiza que:

[...] O agente não toma para si os valores das contribuições previdenciárias para que o crime se perfaça. Não se leva em consideração se o agente se apropriou ou não dos referidos valores ou permitiu que terceiro deles se apropriasse. Basta o não recolhimento à Previdência Social das contribuições do contribuinte. Não existe, na hipótese, o desconto no sentido físico, ou seja, que o valor saia da posse do contribuinte, que recebeu o salário, passe para o poder do empregador e este dele se aproprie, não repassando à Previdência. [...].[17]

Por fim, Prado leciona que “a consumação delitiva se dá com a omissão de agente de repassar a contribuição na forma e no prazo estabelecidos pela Lei previdenciária. Dessa forma, vencido o prazo do repasse, consubstancia-se o delito”.[18]

Assim, segundo tais entendimentos, basta que o agente tenha deixado de recolher as contribuições previdenciárias para que o crime se aperfeiçoe, não sendo necessário comprovar que os valores relativos as contribuições foram efetivamente incorporados as patrimônio particular do agente.

Sob este viés, tem-se como importante consequência a prescindibilidade do esgotamento do processo administrativo fiscal; seria, pois, desnecessária a constituição definitiva do crédito na esfera administrativa para a propositura da ação penal, não se aplicando ao delito de apropriação indébita previdenciária a súmula de nº 24 do STF. Outrossim, não seria necessária a inversão da posse, a ocorrência de dano efetivo à Previdência Social e nem uma especial intenção do agente de se apropriar do valor, ou seja, o animus rem sib habendi.

Destarte, seguindo esta linha de pensamento, o que se tutela no delito de apropriação indébita previdenciária é o não repasse, o não recolhimento pelo responsável tributário do valor arrecadado, descontado do contribuinte.

Ocorre que, divergindo dos posicionamentos acima apresentados, parte da doutrina entende ser o crime de apropriação indébita previdenciária um delito material, assim Dias:

No sentido contrário, entende-se que o aludido crime exige, para sua caracterização, a ocorrência de um resultado naturalístico, tendo em vista que o efetivo desconto das contribuições sociais pelo sujeito ativo é condição objetiva prevista no tipo legal. Dessa forma, a consumação de delito ocorre com o exaurimento do prazo legal para o responsável tributário recolher as contribuições sociais à Previdência Social, mas pressupõe o efetivo desconto das mesmas do segurado.[19] 

Ademais, no tocante a consumação do delito, Delmanto ensina que:

Tratando-se, como entendemos, de crime material, ocorre no momento em que o agente que recolheu (descontou) a contribuição deixa de repassá-la à Previdência Social, no prazo e na forma legal ou convencional, usufruindo o sujeito ativo, a partir de então, desse valor como se fosse seu ou de sua empresa.[20]

Neste sentido, a partir da concepção do delito de apropriação indébita previdenciária como crime material, para responder criminalmente pelo não repasse das contribuições aos cofres públicos, seria necessário comprovar que o responsável tributário obteve lucro, usando os recursos em proveito próprio, por exemplo, na aquisição de bens. Igualmente necessário seria o encerramento da via administrativa que comprovasse tal situação, para que, só então, pudesse vir a ser instaurado inquérito policial para apuração dos fatos com o consequente oferecimento de denúncia.

Perfilhando o mesmo entendimento, Dariva conclui dizendo:

Portanto, para que se tenha por configurado o delito de apropriação indébita previdenciária, é necessário que o agente tenha efetivamente recolhido as contribuições previdenciárias dos segurados, e tenha delas se apropriado indevidamente, com a efetiva inversão da posse e com dolo específico voltado para tal ato, bem como tendo utilizado o valor respectivo em benefício próprio ou de sua empresa, deixando de repassá-lo aos cofres previdenciários, acarretando, assim, efetivo dano à Previdência Social.[21]

Nesses termos, para esta corrente doutrinária o aludido crime exige a ocorrência de um resultado naturalístico para a sua caracterização, ao passo que entendem que o mesmo somente irá ocorrer após o esgotamento da discussão da esfera administrativa. Assim, o crime não se consumará enquanto o contribuinte estiver discutindo a existência ou o valor do crédito previdenciário junto à Receita Federal do Brasil.

Ainda, entendendo ser o delito de apropriação indébita previdenciária crime de natureza material, só se aperfeiçoando com a realização do resultado naturalístico fixado como característico pelo tipo penal, Casagrande ensina que:

[...] O crime material, por convenção doutrinária, deve alterar a ordem natural das coisas, incidindo sobre a realidade e modificando-a. O agir de quem desconta, ainda que contabilmente, parcela da remuneração dos empregados e deixa de repassar tal montante aos cofres da seguridade social tem resultado concreto, qual seja, a transferência de disponibilidade econômica do empregado para a empresa. Há real alteração no mundo da percepção, consubstanciada pela subtração de quantia do empregado-contribuinte em favor do responsável-empregador de valore que deveria ser repassado aos cofres públicos, mas não o é. Assim, ainda que não se veja alterada a situação dos ativos da Previdência – pois é essência do crime a ausência de repasse – fica evidente a variação de fortuna do empregado. Este é o resultado naturalístico exigido para a consumação do tipo.[22]

Por fim, ressalte-se a posição de Podval e Mandel:

Com efeito, nos moldes do que tradicionalmente se entende por “apropriação indébita”, não pode mais o não recolhimento de contribuição social descontada do funcionário configurar delito quando não demonstrada a efetiva materialidade, ou seja, não se cuida aqui de crime formal, mas, sim, de delito material. A acusação, a partir da vigência da nova lei, não poderá mais basear-se apenas na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito; deverá produzir prova no sentido de demonstrar a efetiva apropriação da quantia devida.[23]

Nesta linha, considera-se que o mero desconto de valores, bem como a mera ausência de repasse dos mesmos ao INSS, não configuram a conduta delitiva de apropriação indébita previdenciária de forma imediata, sendo imprescindível a verificação de que o valor descontado foi efetivamente apropriado pelo agente.

3.         A posição do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e do Superior Tribunal de Justiça

Quanto ao entendimento jurisprudencial, as cortes do país inclinavam-se para reconhecer ao delito de apropriação indébita previdenciária a natureza formal, bastando a mera omissão no recolhimento das contribuições sociais, independente destas serem ou não efetivamente apropriadas pelo agente.

De igual modo, entendia-se ser desnecessário o prévio esgotamento da via administrativa para a propositura da ação penal relativa ao crime de apropriação indébita previdenciária, bem como a presença de elemento subjetivo especial do tipo.

Neste sentido, por exemplo, é o teor do julgado oriundo do TRF da 1ª Região:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - TEMPESTIVIDADE DO RECURSO RECONHECIDA - ABOLITIO CRIMINIS, DOLO ESPECÍFICO E CRIME FORMAL - ESTADO DE NECESSIDADE - PARCELAMENTO DA DÍVIDA - "INCLUSÃO" NO REFIS - APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

[...]

2. Firme o entendimento dos Tribunais no sentido de que não se impõe, na espécie, para a verificação do tipo, o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi. Mesmo porque a conduta de ‘deixar de recolher na época própria’, hoje prevista no art. 168-A do CP ("deixar de repassar e de recolher"), é, e sempre foi, crime omissivo e formal, diverso daquele outro capitulado no seu art. 168, que é crime comissivo.[24]

Ademais, o mesmo tribunal, desta vez analisando detidamente a conduta do delito de apropriação indébita previdenciária consistente na omissão de recolhimento ou de repasse de contribuições sociais à Previdência Social, concluiu que:

PENAL. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEI Nº 8.212/91, ARTIGO 95, ALÍNEA D. ART. 168-A, DO CÓDIGO PENAL. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. CONSTITUCIONALIDADE. MATERIALIDADE. AUTORIA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. DEMONSTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DAS PENAS. MULTA. PARÂMETROS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I – O crime de não recolhimento ou de não repasse à Previdência de contribuições sociais, descontadas dos salários dos empregados, na forma própria de apropriação indébita, que, há muito tempo, tem merecido tratamento de crime de mera conduta, ou crime omissivo próprio, aperfeiçoa-se pelo simples fato de não recolher ou deixar de recolher ou não repassar a importância devida aos cofres da previdência social, o que, por si só, já opera o resultado delituoso.

[...].[25]

Assim, quanto à natureza jurídica do delito de não recolhimento ou de não repasse à Previdência Social das contribuições descontadas dos salários dos empregados na forma própria de apropriação indébita, o tribunal entendeu que o mesmo se aperfeiçoa com o simples fato de não recolher ou deixar de recolher ou não repassar aos cofres da Previdência Social a contribuição arrecadada. Isto porque, para o relator, quando se erigiu o crime ao tipo especial de apropriação indébita previdenciária, diverso da apropriação indébita propriamente dita, não foi alterada a natureza jurídica do mesmo quanto ao resultado, de modo que ao revogar o artigo 95, letra “d”, da Lei nº 8.212, de 1991, que encontrava-se assim redigido: “Deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público” [26], o artigo 168-A, do Código Penal manteve o caráter reprovável da conduta, ao dispor: “Deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo ou forma legal ou convencional”.[27]

Sob tal perspectiva, segundo o relator, com a inclusão do artigo 168-A no Código Penal, que passou a prever também em sua redação um parágrafo primeiro, a intenção do legislador foi apenas detalhar ou aperfeiçoar, no texto codificado específico, uma conduta que antes já se mostrara punível na forma omissiva.

Destarte, conclui dizendo que com o advento da Lei nº 9.983, de 2000, não houve modificação substancial na conduta antes tipificada, posto que as características do crime se mantiveram.

No mesmo sentido em que vinha decidindo a Terceira Turma deste tribunal, mais recentemente também se manifestou a Quarta Turma. Vários são os precedentes. Apenas para ilustração, transcrevo a seguinte ementa:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, CP). PROCURADOR DA REPÚBLICA. LEGITIMIDADE PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA.

[...]

2. O eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 81.611/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu faltar justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90 - que é delito material e de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo acerca do lançamento do crédito tributário em questão, o que não se aplica a hipótese dos presentes autos, tendo em vista que o esgotamento da via administrativa é condição de procedibilidade para a ação penal, não para as investigações preliminares ou inquérito policial no qual se busca a finalização da ação fiscal.

3. O delito de apropriação indébita previdenciária, por ser delito formal, não exige para a sua consumação a produção de qualquer resultado naturalístico, bastando apenas a conduta omissiva de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justiça.

4. O trancamento de investigação criminal é medida excepcional, juridicamente possível apenas quando se constatar, de plano, de forma clara e incontroversa, a atipicidade dos fatos narrados ou a inexistência de indícios que o fundamentem, o que não é o caso dos presentes autos. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justiça.

5. Habeas corpus denegado.[28]

Aqui, seguindo os precedentes da corte, ao analisar o caso que resultou na elaboração da ementa supratranscrita, a relatora consignou que o delito de apropriação indébita previdenciária, constante no art. 168-A do Código Penal, não tem natureza de crime material ou de resultado, de modo que se exige para a sua consumação apenas a conduta omissiva de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal.

Nessa esteira, entendendo constituir o delito de apropriação indébita previdenciária crime formal, a jurisprudência se posicionava pela não aplicação da súmula vinculante nº 24[29] ao mesmo, ou seja, os tribunais entendiam ser prescindível o exaurimento da discussão da matéria tributária na órbita administrativa para a investigação criminal da conduta e para a consequente propositura da ação penal, posto que o esgotamento do processo administrativo fiscal não seria condição de procedibilidade para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária.

Eis o posicionamento adotado pelo STJ:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITO FORMAL. O NÃO-ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA NÃO É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. PRECEDENTES DO STJ.

1. Nos crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária, por serem crimes formais (não exigem para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a previdência, restando caracterizado com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição), o não esgotamento da via administrativa não é condição de procedibilidade, existindo, nesse caso, total independência das esferas administrativa e penal.

2. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

3. Ordem denegada.[30]

Neste julgado, esta corte superior firmou entendimento de que o crime de apropriação indébita previdenciária possui natureza formal, não se exigindo para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, qual seja, a efetivação de um dano para a previdência, caracterizando-se com a mera supressão ou redução do desconto da contribuição. Por decorrência, a corte consignou que o não esgotamento da via administrativa não é condição de procedibilidade para o ajuizamento da denúncia relativa ao crime, sob o fundamento da total independência entre as esferas administrativa e penal.

Assim, apenas nos crimes contra a ordem tributária, típicos delitos materiais, previstos no art. 1º da Lei 8.137/90, que seria necessário o prévio exaurimento da via administrativa, ou seja, que o procedimento fiscal estivesse encerrado para que restasse configurada a materialidade do delito tributário.

Na mesma linha de intelecção, o seguinte precedente da quinta turma do STJ: 

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO E DE APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITOS FORMAIS. O NÃO-ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA NÃO É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA O OFERECIMENTO DA AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. Nos crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária, por serem crimes formais (não exigem para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a previdência, restando caracterizado com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição), o não esgotamento da via administrativa não é condição de procedibilidade, existindo, nesse caso, total independência das esferas administrativa e penal. 2. Ao contrário do que se alega, não se pode reconhecer a alegada inépcia da denúncia, eis que presentes os pressupostos do art. 41 do CPP. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Ordem denegada.[31] 

De igual modo, a sexta turma do STJ, julgando o processo cuja ementa transcreve-se abaixo, no qual os recorrentes alegavam que não é possível que se utilize a mera presunção, decorrente da condição de sócio ou administrador, para que se emita um juízo condenatório sem que haja um mínimo de prova de que o agente tenha praticado ato ilícito ou concorrido para a prática delituosa, bem como que o Ministério Público Federal teria oferecido denúncia lastreada em documentação que não configura Processo Administrativo que ateste a existência do suposto ilícito penal; entendeu que o exaurimento da instância administrativa constitui-se condição para a propositura da ação penal apenas nos crime de supressão ou redução de tributos previstos na Lei nº 8.137/90, posto que a constituição definitiva do crédito tributário é condição de punibilidade do crime, de modo que, no presente caso, por se tratar do delito de apropriação indébita previdenciária, de natureza formal, a sua consumação reclama tão somente o ato de deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ajustada ao artigo 41 do Código de Processo Penal, enquanto descreve, de forma circunstanciada, as condutas típicas atribuídas ao paciente, de forma a permitir-lhe o exercício da ampla defesa, não há falar em inépcia da denúncia. 2. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa, medida de exceção que é, somente pode ter lugar, quando o motivo legal invocado mostrar-se na luz da evidência, primus ictus oculi. 3. O prévio exaurimento da instância administrativa não é condição de procedibilidade da ação penal em que se apura a prática de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuições previdenciárias (Precedentes) . 4. Recurso improvido.[32] 

Portanto, segundo a Corte Superior, não há que se falar em necessidade do prévio exaurimento da via administrativa para a instauração da ação penal no crime de apropriação indébita previdenciária, pois a existência do delito, de natureza jurídica formal, não se submete à existência mesma do débito previdenciário constituído. 

No mesmo sentido, o seguinte julgado:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O trancamento da ação penal por esta via justifica-se somente quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. Precedentes. 2. Não é condição de procedibilidade da ação penal, nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, o esgotamento da via administrativa de impugnação dos débitos previdenciários. Precedentes . 3. Presentes os pressupostos do art. 41 do CPP, não há que se falar em inépcia da denúncia. 4. Recurso a que se nega provimento.[33]

Com efeito, seguindo os precedentes do STJ, pode-se afirmar que o delito do art. 168-A do Código Penal, ao exigir para a sua consumação a realização de duas condutas, quais sejam, o recolhimento do valor do contribuinte e a omissão de repasse à previdência social no prazo e forma legal ou convencional, busca punir a conduta omissiva do empregador ou do substituto tributário que deixam de repassar à autarquia previdenciária o valor recolhido do contribuinte exatamente com esse intuito, posto que acabam por apropriar-se indevidamente da quantia que deveria ser repassada, independentemente da verificação do exato valor devido.

Por fim, o STJ corroborando os entendimentos da Corte, firmou a seguinte ementa:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME FORMAL. ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO FISCAL PARA O INÍCIO DA AÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE. Na linha de precedentes desta Corte, nos crimes de apropriação indébita previdenciária, o procedimento administrativo de apuração de débitos não se constitui em condição de procedibilidade para a instauração da ação penal, tendo em vista a natureza formal do delito (Precedentes). A simples omissão no recolhimento das contribuições descontadas dos empregados consuma o delito previsto no art. 168-A do CP. Recurso provido.[34]

4.         De crime formal para crime material após o julgamento do Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO pelo Supremo Tribunal Federal

Em março de 2008, o STF, acenando para uma possível mudança de paradigma no entendimento jurisprudencial da corte, julgou o Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO, atribuindo ao delito de apropriação indébita previdenciária a natureza de crime omissivo material, e não simplesmente formal:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal.

INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado.[35]

Neste contexto, a partir desta suposta mudança de paradigma na jurisprudência da Suprema Corte, em recentes manifestações jurisprudenciais, o STJ tem se posicionado no mesmo sentido, passando a entender que o crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal, por consubstanciar delito omisso material, passou a exigir para a sua consumação o dano efetivo, já que o objeto jurídico protegido é o patrimônio da previdência social, posto que a constituição definitiva do crédito tributário é condição de procedibilidade para que se inicie à persecução criminal; assim o seguinte julgado:

PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 168-A DO CP. CRIME OMISSIVO MATERIAL. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. O crime de apropriação indébita previdenciária consubstancia delito omisso material, exigindo, pois, para a sua consumação efetivo dano, já que o objeto jurídico protegido é o patrimônio da previdência social, motivo pelo qual a constituição definitiva do crédito tributário é condição de procedibilidade para que se dê início à persecução criminal. Precedente do STF - Inq-AgR 2537/GO.

2. Ordem concedida para trancar a ação penal instaurada contra os

pacientes, em tramitação na Quarta Vara Federal de Ribeirão Preto (Ação Penal 207.61.02.005389-3), por falta de justa causa, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, após o exaurimento da via administrativa, ficando suspenso o curso da prescrição.[36]

Ademais, analisando a discussão ora estudada, o Ministro Jorge Mussi, do STJ, consignou em seu voto, quando do julgado abaixo transcrito, que com base no entendimento do STF, a Corte Superior de Justiça passou a considerar o crime de apropriação indébita previdenciária como delito omissivo material, ou seja, aquele cuja comprovação do resultado lesivo - necessário para a configuração do delito – ocorre apenas com a constituição definitiva das contribuições previdenciárias, supostamente apropriadas de forma indevida, na órbita administrativa. Assim, quando ainda estando em andamento os processos administrativos através dos quais se questionam as notificações fiscais de lançamentos de débito, não há justa causa para o prosseguimento das investigações penais, que pressupõem a constituição definitiva do crédito previdenciário.

HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ARTIGOS 337-A E 168-A DO CÓDIGO PENAL). INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, por se tratarem de delitos de caráter material, somente se configuram após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes).[37]

Ainda, em manifestação mais recente, o STJ manteve o mesmo posicionamento, eis a seguinte ementa:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇAO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (168-A DO CÓDIGO PENAL). INSTAURAÇAO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DOS CRÉDITOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇAO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, por se tratarem de delitos de caráter material, somente se configuram após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, reconhecendo a regularidade do respectivo crédito (Precedentes).[38]

Nesta esteira, também tem se manifestado o TRF da 1ª Região:

PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. PREFEITO MUNICIPAL EM EXERCÍCIO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME MATERIAL. EXIGÊNCIA DA EFETIVA SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA OU ACESSÓRIO. AUSÊNCIA DE DECISÃO FINAL EM SEDE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME OMISSIVO MATERIAL. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA APROPRIAÇÃO DOS VALORES, COM INVERSÃO DA POSSE RESPECTIVA. NÃO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA DENÚNCIA EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.

1. A restrição do direito, consistente na busca e apreensão, realizada na sede da empresa, foi autorizada judicialmente para aquele fim específico, não havendo, assim, que se falar em ilicitude das provas.

2. Embora as condutas descritas no inciso I do art. 337-A do Código Penal estejam expressas pelo verbo "omitir", para que o delito se aperfeiçoe, faz-se necessária a efetiva supressão ou redução dos tributos, exigindo-se a ocorrência do resultado, conforme estabelecido no caput daquele artigo. Tratando-se de crime material ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo é uma condição objetiva de punibilidade.

3. Quanto ao crime descrito no art. 168-A do Código Penal, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, no Inq. 2537 AgR/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10.03.2008, "a apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime formal, mas omissivo material - no que indispensável a ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva -, e tem por objeto jurídico protegido o patrimônio da previdência social, entendeu-se que, pendente recurso administrativo em que discutida a exigibilidade do tributo, seria inviável tanto a propositura da ação penal quanto a manutenção do inquérito, sob pena de preservar-se situação que degrada o contribuinte. Inq 2537 AgR/GO, rel. Min. Marco Aurélio, 10.3.2008 (v. Informativo nº 498 do Supremo Tribunal Federal).

Não recebimento da denúncia. Arquivamento do inquérito policial.[39]

Destarte, seguindo o precedente o STF, o TRF da 1ª Região, assim como o STJ, passou a conferir ao delito de apropriação indébita previdenciária a natureza de crime omissivo material, consignando ser indispensável para a consumação do mesmo que o agente tenha efetivamente se apropriado dos valores que deveriam ter sido repassados ou recolhidos à Previdência Social. Nesta linha de intelecção, o esgotamento da via administrativa de constituição definitiva do crédito tributário também configuraria condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação relativa a este crime.

De igual modo, mais recentemente a mesma corte:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSENCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ALBSOLVIÇÃO SUMÁRIA. POSSIBILIDADE.

1. O crime de apropriação indébita previdenciária é classificado como delito omissivo material, que exige, para a sua consumação, a ocorrência de efetivo dano. Por isso, a constituição definitiva do crédito tributário é considerada condição objetiva de punibilidade e sua ausência acarreta atipicidade da conduta.

2. No caso, a ausência de lançamento definitivo do crédito apurado mediante procedimento administrativo-fiscal, pela anulação das Notas Fiscais de Lançamento de Débito n. 35.856.520- 0 e 35.856.521-9 impede o prosseguimento da ação penal, devido à ausência de materialidade delitiva. Dessa forma, a conduta das acusadas deve ser considerada atípica.

3. Apelação desprovida.[40]

Assim, percebe-se que, de fato, o precedente firmado pelo STF quando do julgamento do Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO acabou por influenciar o posicionamento das Cortes acima explicitados.

Destarte, importa-nos analisar o inteiro teor do referido julgado, a fim de esclarecer se o mesmo efetivamente representa uma mudança no paradigma jurisprudencial da Suprema Corte, ou seja, se efetivamente a interpretação conferida ao mesmo configura uma alteração na orientação jurisprudencial do STF, de modo que possa vir a repercutir de tal forma em outros julgados.

5. Análise crítica da interpretação conferida à matéria

Desde o julgamento do HC 81.611[41], o STF firmou o entendimento de que em se tratando de crimes tributários, o encerramento do processo administrativo torna-se condição objetiva de punibilidade para o ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público Federal, de modo que a questão cinge-se à adequação típica do delito econômico praticado; posto que tal entendimento passou a ser aplicado para os crimes que, quanto ao resultado, se classificam em materiais, ou seja, aqueles cuja consumação depende da efetiva lesão ao erário. Assim, uma vez que só é produzido o resultado jurídico quando ocorre a efetiva constituição do crédito tributário, torna-se imprescindível o esgotamento da discussão relativa ao crédito na seara administrativa.

Todavia, o mesmo entendimento não se aplica aos crimes formais, uma vez que estes independem da ocorrência de um resultado naturalístico consistente na aferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, sendo suficiente a mera omissão. Assim, a conclusão do procedimento administrativo é dispensável para configurar a justa causa que legitima a propositura da ação penal referente aos mesmos.

Nesta seara, conforme já explicitado, a doutrina majoritária vinha entendendo ser o delito de apropriação indébita previdenciária um crime omissivo próprio formal, de modo que sua consumação não pressupõe um resultado naturalístico, mas tão somente a omissão em deixar de repassar à Previdência Social as contribuições arrecadadas, não sendo, pois, exigida a efetiva apropriação dos valores recolhidos, com inversão da posse, e consequente ocorrência de dano à Previdência Social. De igual modo, o TRF da 1ª Região e o STJ inclinavam-se para reconhecer ao delito de apropriação indébita previdenciária a natureza formal, bastando a mera omissão no recolhimento das contribuições sociais, independente destas serem ou não efetivamente descontadas dos segurados, de forma que se posicionavam pela não aplicação da súmula vinculante nº 24[42] ao delito de apropriação indébita previdenciária.

Entretanto, conforme analisado, a partir do julgamento do Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO, o TRF da 1ª Região e o STJ passaram a perfilhar o entendimento do STF, passando a consignar na ementa de seus julgados que o delito de apropriação indébita previdenciária configura crime omissivo material e não simplesmente formal.

Nesta seara, em que pese os posicionamentos contrários, entende-se que com o julgamento do Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO não houve alteração na jurisprudência da Suprema Corte. Isto porque, o crime do art. 168-A tem natureza formal, não exigindo para sua consumação um resultado naturalístico, caracterizando-se, de acordo com o tipo penal, pelo não repasse à previdência social das contribuições recolhidas dos contribuintes, posto que não há motivo para se obstar a persecução penal quando não for mais possível a constituição do crédito tributário, já tendo o crime se consumado em momento anterior.

Esse é o entendimento do STF, conforme demonstra decisão mais recente, abaixo colacionada:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DE RELATOR, DO STJ, QUE INDEFERIU LIMINAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PENDÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO IMPUGNADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691-STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO À IMPETRAÇÃO. DECISÃO:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida acauteladora, impetrado contra decisão do Ministro Arnaldo Esteves Lima, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminar em idêntica via processual, cujo teor é o seguinte: A concessão de liminar, em habeas corpus, constitui medida excepcional, pois somente pode ser deferida pelo relator quando demonstrada, de forma inequívoca, flagrante ilegalidade na decisão impugnada, circunstância não evidenciada, de plano, na presente hipótese. De mais a mais, não vislumbro, ao menos em exame superficial, a plausibilidade jurídica do pedido, sobretudo nesta fase. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. O pedido de reconsideração também restou indeferido, mantendo-se os fundamentos da decisão anterior.Colho dos autos que foi recebida, contra o paciente, denúncia imputando-lhe a omissão em repassar aos cofres do INSS contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados. Adveio, então, condenação às penas do art. 168-A do CP (apropriação indébita previdenciária). O impetrante sustenta ausência de condição objetiva de procedibilidade ante a pendência de procedimento administrativo fiscal visando à constituição definitiva do crédito tributário. A liminar foi deferida pelo então relator, Ministro Eros Grau, para suspender a execução penal em curso contra o paciente. No mérito, requer seja declarada a nulidade da ação penal desde a sua propositura. O parecer do MPF é pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. A Súmula 691/STF veda o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a decisão proferida por relator de tribunal superior que, em idêntica via processual, indefere pedido de liminar, verbis: "NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONHECER DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE, EM 'HABEAS CORPUS' REQUERIDO A TRIBUNAL SUPERIOR, INDEFERE A LIMINAR". Não obstante, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que, em situações teratológicas ou de flagrante ilegalidade, é possível a flexibilização da referida Súmula: CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. LIMINAR INDEFERIDA PELO RELATOR, NO STJ. SÚMULA 691-STF. A Súmula 691-STF, que não admite habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em HC requerido a Tribunal Superior, indefere liminar, admite, entretanto, abrandamento: diante de flagrante violação à liberdade de locomoção, não pode a Corte Suprema, guardiã-maior da Constituição, portanto dos direitos e garantias constitucionais, quedar-se inerte. Prisão preventiva decretada por conveniência da instrução criminal. Conversa, pelo telefone, do paciente com outro co-réu, conversa essa interceptada com autorização judicial. Compreende-se no direito de defesa estabelecerem os co-réus estratégias de defesa. No caso, não há falar em aliciamento e constrangimento de testemunhas. Ademais, o co-réu já foi ouvido em Juízo. Paciente com residência no distrito da culpa, onde tem profissão certa; não há notícia de que haja procrastinado a instrução ou o julgamento, tendo se apresentado à prisão imediatamente após a decretação desta. A prisão preventiva, principalmente a esta altura, constitui ilegalidade flagrante. Liminar deferida. In casu, não há, no ato impugnado, situação teratológica ou consubstanciadora de flagrante ilegalidade a justificar exceção à Súmula 691-STF, máxime porque a pretensão do impetrante não encontra acolhida na jurisprudência desta Corte, que entende dispensável o procedimento administrativo fiscal ante a natureza formal do crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP). Confira-se trecho de decisão proferida pelo Ministro Cezar Peluso que bem equaciona a questão:[...]No caso dos chamados crimes tributários, a definição da instância administrativa é questão prévia à da existência, jurídica e definitiva, de crédito tributário. Ou seja, na hipótese de não haver crédito tributário, à falta de lançamento definitivo, ou em caso de decisão administrativa que não reconheça a existência de crédito, não há o resultado material previsto pela norma e, pois, não há tipicidade do fato.Mas isso não se dá na hipótese, pois não há necessidade de nenhum procedimento prévio para apurar o montante ou o valor da contribuição previdenciária devida. O desconto ou retenção de certa quantia ao salário é ato que concerne exclusivamente ao poder decisório do empregador. Ora, se há valor retido, apurado segundo o próprio juízo do empregador, há a obrigação do recolhimento respectivo aos cofres da Previdência Social, independente do fato de o valor descontado corresponder, ou não, ao do crédito exigível.O tipo penal aperfeiçoa-se, em tese, no momento em que nasce ao empregador a obrigação jurídica de transferir à autarquia as importâncias que reteve a título de desconto previdenciário. Nesse caso, conjugam-se as duas condutas previstas no tipo penal -"descontar" e "deixar de recolher". A discussão administrativa sobre o valor, portanto, é de todo irrelevante sob tal aspecto. [...](HC 93874, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 11/4/08) Sobre o tema, leciona Luiz Regis Prado que "a consumação delitiva se dá com a omissão do agente em repassar a contribuição na forma e no prazo estabelecidos pela lei previdenciária. Dessa forma, vencido o prazo do repasse, consubstancia-se o delito"(Comentários ao Código Penal, 4. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 606).Nesse mesmo sentido a doutrina de Guilherme Souza Nucci:33. Classificação: trata-se de crime próprio (aquele que só pode ser cometido por sujeito qualificado, como mencionado supra); formal (delito que não exige, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico). Cremos ser formal e não simplesmente de mera conduta, pois a falta de repasse, conforme o montante e a freqüência, pode causar autênticos "rombos" nas contas da previdência social, que constituem nítido e visível prejuízo para a administração pública. [...] (Código Penal Comentado, 5. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 677) Dessa linha de pensamento não destoou o Ministério Público no parecer de fls. 296-303, no qual consignado, in verbis:10. Todavia, entendo, data venia, que os crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária não guardam relação com os crimes tributários, uma vez que o valor da contribuição previdenciária não depende, para sua apuração, de nenhum procedimento administrativo prévio. Não há que se apurar, como no crime tributário, a existência do crédito e a ocorrência ou não de seu lançamento definitivo. In casu, a existência (ou não) de procedimento administrativo relativo à sonegação ou apropriação de contribuição previdenciária, não interfere, muito menos condiciona, a apuração criminal da conduta delitiva -há independência de instâncias que, aliás, não se confundem.Consectariamente, no caso sub judice, em que imputada a prática de apropriação indébita previdenciária, a argumentação de que o julgamento definitivo do procedimento administrativo fiscal constitui condição objetiva de procedibilidade não se mostra relevante a ponto de excepcionar a incidência da Súmula nº 691/STF. Ex positis, com fundamento na Súmula 691 desta Corte, nego seguimento à presente ação constitucional, cassada a liminar.Publique-se.Oficie-se.Brasília, 30 de maio de 2011.[43] 

Ademais, na mesma linha de intelecção aqui defendida, transcreve-se a ementa de recente julgado do STJ, no qual a desembargadora federal Assusete Magalhães externa o entendimento de que não houve mudança de paradigma jurisprudencial na posição do STF, posto que o delito de apropriação indébita previdenciária não teve a sua natureza alterada a partir do julgamento do Agravo Regimental no Inquérito nº 2537/GO, constituindo crime formal.

PENAL E PROCESSUAL PENAL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ART. 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL - ART. 95, d, DA LEI 8.212/91 - LEI 9.983, DE 14/07/2000 - ABOLITIO CRIMINIS - INOCORRÊNCIA - CRIME OMISSIVO FORMAL - OMISSÃO DE RECOLHIMENTO, À PREVIDÊNCIA SOCIAL, DOS VALORES DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESCONTADOS DA REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS - DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI) - PRECEDENTES DO STF E STJ - MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA ATRAVÉS DO PROCEDIMENTO FISCAL - PROVA DA AUTORIA PRODUZIDA EXCLUSIVAMENTE DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL - INSUFICIÊNCIA, SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - PROVA INSUFICIENTE PARA A PROLAÇÃO DE DECRETO CONDENATÓRIO - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA - MANTIDA A ABSOLVIÇÃO DA RÉ, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, QUANTO À AUTORIA.

I - omissis

II - Na esteira do entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no INQ 2537/GO (Rel. Min. Março Aurélio, Tribunal Pleno, unânime, DJe de 13/06/2008), diversos julgados das Turmas que compõem a 2ª Seção do TRF/1ª Região (inter plures: RSE 2006.34.00.023860-1/DF, Rel. Des. Federal Tourinho Neto, 3ª Turma, unânime, e-DJF1 de 07/11/2008, p. 62; ACR 2001.36.00.00.6738-6/MT, Rel. Juíza Federal Convocada Rosimayre Gonçalves de Carvalho, 4ª Turma, unânime, e-DJF1 de 03/11/2008, p. 77) passaram a considerar o delito do art. 168-A do Código Penal como delito omissivo material, e não simplesmente formal, exigindo-se, portanto, para a sua configuração, a constituição definitiva do correspondente crédito tributário.

III - Conquanto a matéria tenha sido apreciada e julgada, à época (em 2008), pelo Plenário do colendo STF, o fundamento efetivamente acolhido, por todos os Ministros que participaram daquele julgamento, para declararem a necessidade da prévia constituição definitiva do crédito tributário como condição para a persecução penal, naquele caso específico - em que o crédito encontrava-se com a exigibilidade suspensa -, não autoriza a implementação do mesmo entendimento a todos os casos de apropriação indébita previdenciária ou a conclusão de que o delito do art. 168-A do Código Penal exige dolo específico - animus rem sibi habendi -, conforme esclarece o voto condutor da eminente Ministra Cármen Lúcia, no julgamento do HC 96.092-8/SP, razão pela qual o julgado, antes mencionado como leading case de inúmeras outras decisões judiciais proferidas nas instâncias inferiores, revelou-se, em verdade, precedente isolado, na Corte Suprema, não sendo, inclusive, o posicionamento atualmente adotado pela 1ª e 2ª Turmas do STF, que mantêm, igualmente, o entendimento de ser o delito do art. 168-A do Código Penal crime formal, que não exige a constituição definitiva do crédito tributário e o dolo específico (animus rem sibi habendi) para a sua configuração, sendo a AP 516 (Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2010, DJe de 03/12/2010) o novo precedente do Plenário da Suprema Corte sobre a matéria.

[...].[44]

Portanto, verifica-se, em verdade, um equívoco na redação dada à ementa da decisão proferida quando do julgamento do Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO[45]. Isto porque, constou na ementa do acórdão do já mencionado julgado, que o crime de apropriação indébita previdenciária seria material, sendo necessária a demonstração da efetiva apropriação dos valores descontados pelo empregador, e não repassados aos cofres públicos.

Entretanto, estudando o inteiro teor do julgado, e não apenas a sua ementa, observa-se que apenas o Ministro Marco Aurélio, relator do caso, defendeu a ideia de que o crime de apropriação indébita previdenciária necessitaria para sua consumação de que o administrador (agente) se apropriasse dos valores. Durante todo o debate, o Ministro Cezar Peluso foi enfático ao combater a tese defendida pelo relator, fazendo constar em seu voto (sem qualquer menção na ementa do julgado) que

[...] este caso de apropriação indébita previdenciária não pode ser equiparado ao dos delitos materiais de débito tributário, porque aqui o núcleo do tipo, sobretudo no caso, que é o art. 168-A, §1º, inciso I, do Código Penal, se compõe de dois verbos. As ações são duplas: primeiro, descontar; segundo, deixar de recolher.[46]

Nestes termos, da própria redação conferida ao art. 168-A do Código Penal, pode-se inferir que não há exigência, na norma penal, da necessidade de apropriação. O tipo penal em questão, como já explanado no capítulo anterior, se consuma mediante duas condutas: a primeira comissiva (descontar a contribuição), e a segunda omissiva (deixar de repassar no prazo legal ou convencional), posto que, em nenhum momento a norma que tipifica o delito de apropriação indébita previdenciária estipula como condição para a configuração do delito, a necessidade de efetiva apropriação dos valores.

Assim, vejamos as ementas abaixo transcritas:

PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AUSÊNCIA MÁ-FÉ. DÚVIDA RAZOÁVEL. RECURSO INTERPOSTO NO PRAZO CORRETO. INVESTIGAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRIMES FORMAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INTERESSE PROCESSUAL. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. OFERECIMENTO. LEI 12.382/11, ART. 83, § 1º. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. NORMA PROCESSUAL ADMINISTRATIVA DE CARÁTER PENAL MATERIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. DESNECESSIDADE E ANTIECONOMICIDADE PROCESSUAL.

[...]

Por se tratar, na espécie, de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, crimes meramente formais, não há sequer necessidade de o Parquet aguardar a constituição definitiva do crédito tributário para iniciar a persecução penal. A Representação Fiscal para Fins Penais é, por isso, documento desnecessário à providência, caso tome ciência dos fatos por qualquer outro meio. 8. Apelação provida.[47]

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO REPASSE AO INSS. ART. 168-A (CRIME OMISSIVO FORMAL). DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. 1. O delito de apropriação indébita previdenciária, por ser delito formal, não exige para a sua consumação a produção de qualquer resultado naturalístico, bastando apenas a conduta omissiva de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justiça. 2. Para que as dificuldades financeiras da empresa possam ser consideradas, é indispensável que estejam cabalmente comprovadas nos autos, através de prova inequívoca de sua ocorrência, mediante perícia e/ou documentos contundentes, que sejam capazes de revelar os motivos ou os fatos que impossibilitaram o repasse das contribuições previdenciárias pelo réu. 3. Apelação do réu a que se nega provimento.[48]

De igual modo, em recente julgado, o TRF da 1ª Região externou o mesmo entendimento:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME FORMAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. ESTADO DE NECESSIDADE. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRIME MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ABSORÇÃO DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA PELO DE SONEGAÇÃO FISCAL PREVIDENCIÁRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 231 - STJ.

1. A sonegação de contribuição previdenciária (art. 337 - A/CP), nos termos da denúncia, ocorreu nos meses de 02/2000, 08/2000 e 10/2001. Os dois primeiros meses, anteriores à instituição do tipo, pela Lei 9.983, de 14/07/2000, em vigor noventa dias após a data da sua publicação (art. 4º), não podem ser considerados. Não há crime sem lei anterior que o defina (Constituição, art. 5º, XXXIX; e Código Penal, art. 1º). Em relação ao último, cujo dano afigura-se de pequena expressão, não se justifica a punição (princípio da insignificância) que, fosse o caso, comportaria o perdão judicial (art. 337 - A, § 2º, II).

O crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A/CP) não absorve o de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A-/CP), conquanto ambos tenham por objeto jurídico o patrimônio da previdência social. Aquela é crime material (omissivo material) ou de resultado naturalístico, pois descreve uma conduta cujo resultado compõe o tipo, exigindo-se o dano efetivo para que se consume; esta é crime formal (omissivo formal), no qual basta a ação do agente, e cujo resultado, descrito na norma, não precisa ocorrer para que haja a consumação.[49]

Portanto, o STF não alterou o seu entendimento, e nem poderia. A suprema corte não poderia dizer que o crime de apropriação indébita é crime material, pois, do contrário, estaria estipulando a exigência de um novo verbo nuclear para o crime, qual seja, “apropriar-se”, de modo que, para aqueles que entendem tratar-se de crime omissivo material, além da retenção e da omissão no repasse das contribuições previdenciárias, o tipo também exigiria para a sua consumação a “apropriação” de tais valores, em nítida burla a expressa vedação de legislar. Assim, o delito se consuma com a mera retenção dos valores e o consequente não repasse dos mesmos, no prazo e forma legal ou convencional, não sendo necessária a inversão do ônus da posse, ou seja, o animus rem sibi habendi, admitindo-se, modernamente, que o crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio, materializando-se com a mera retenção dolosa do crédito previdenciário, não importando a sua destinação ou a intenção do agente.

Ainda, corroborando o entendimento aqui defendido, como já se viu, o delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, §1º, inciso I, do Código Penal, consiste em não recolher o valor correspondente as contribuições previdenciárias descontadas dos contribuintes, na condição de responsável tributário.[50] Assim, como as contribuições previdenciárias estão sujeitas a lançamento por homologação ou autolançamento, cabendo ao responsável tributário reter, da quantia que paga, o valor relativo a contribuição, providenciando o seu recolhimento aos cofres públicos, o crime se perfaz enquanto não for efetuado este recolhimento. Ora, se é o próprio responsável tributário quem calcula o valor a ser descontado dos pagamentos que faz aos contribuintes, não existe motivo para que primeiro se aguarde qualquer providência administrativa, para que apenas depois seja possível a propositura da ação penal. Ao efetuar o desconto do valor que paga ao contribuinte, o próprio responsável tributário já reconhece encontrar-se nessa situação, logo, se depois não efetua o pagamento da contribuição aos cofres públicos, não há necessidade de aguardar-se o encerramento da via administrativa pra que se averigue se há ou não tributo a ser recolhido.

Nesta seara, o STJ já decidiu que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, o lançamento é dispensável, podendo a quantia ser desde já inscrita em dívida ativa, providenciando-se a execução fiscal.

Assim:

Direito Tributário. Embargos à execução fiscal. [Imposto sobre Circulação de Mercadoria] (ICMS). Débito declarado por meio de guia de informação e apuração-GIA  e não pago. Procedimento administrativo. Desnecessidade.

1. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. Precedentes.

2. Retorno dos autos à origem para exame das demais matérias alegadas no recurso de apelação.

3.  Recurso especial provido.[51]

Destarte, se o próprio responsável tributário, sujeito ativo do crime de apropriação indébita previdenciária, reconhece a existência do débito, a partir do momento em que desconta o valor da contribuição previdenciária do pagamento que efetua ao contribuinte, e mesmo assim, deixa de repassá-lo, recolhê-lo aos cofres públicos, não há que se cogitar qualquer necessidade de prévio exaurimento da instância administrativa para que possa ser proposta a ação penal, ou para que haja a instauração de inquérito policial ou mesmo a instauração de procedimento investigatório pelo Ministério Público.

Por fim, transcrevem-se alguns julgados do TRF da 3ª Região, que mesmo após o entendimento exarado pelo STF no agravo Regimental no Inquérito nº 2.537-2-GO, afirmam a desnecessidade do exaurimento da discussão administrativa acerca da contribuição previdenciária para que possam ser tomadas medidas em face do delito de apropriação indébita previdenciária.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

1. Não pode ser conhecido o recurso especial quanto à aventada impossibilidade de cumulação dos juros moratórios e da multa moratória, em face da ausência de indicação de dispositivo de lei federal que teria sido supostamente violado pelo acórdão recorrido (Súmula nº 284/STF).

2. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, mesmo sem se ter  pronunciado sobre todos os temas trazidos pelas partes, manifestou-se de forma precisa sobre aqueles relevantes e aptos à formação da convicção do órgão julgador, resolvendo de modo integral o litígio.

3. A matéria suscitada nas razões de recurso especial e não abordada no acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não merece ser conhecida por esta Corte, ante a ausência do indispensável prequestionamento (Súmula 211/STJ).

4. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que os créditos decorrentes de declaração prestada pelo contribuinte e nãopagos na data do vencimento da obrigação, após sua entrega, conferem ao Fisco a prerrogativa de exigir o seu pagamento, sem a necessidade de realizar o lançamento, pois a Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) corresponde à constituição definitiva do crédito tributário.

5. A jurisprudência da Seção de Direito Público entende que não se aplicam os benefícios previstos no art. 138 do CTN aos casos em que não houve o pagamento integral do débito tributário. Assim, não resta configurada a denúncia espontânea quando o contribuinte, ainda que se antecipando a qualquer ação fiscalizatória da Fazenda Pública, confessa a dívida e requer seu parcelamento.

6. Agravo regimental desprovido.[52]

PROCESSUAL PENAL. PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. A nulidade somente será declarada quando resultar em prejuízo para a parte. 3. Não se pode equiparar o crime de apropriação indébita previdenciária ao crime de sonegação fiscal, o qual, de acordo com entendimento recentemente proclamado pelo STF, tem natureza material (STF, HC n. 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, maioria, j. 10.12.03), pois não se trata de punir simplesmente a falta de pagamento de um tributo, mas a conduta do empregador que realiza desconto em folha salarial, consciente de sua regularidade, mas sem repasse posterior ao INSS. Salvo em situações excepcionais, mediante prova trazida pela defesa no sentido de que a questão suscitada no recurso administrativo pendente efetivamente possa elidir a conduta perpetrada pelos acusados, a existência de recurso administrativo pendente é incapaz de afetar a persecução penal do delito em questão. Precedentes desta Corte. 4. O delito de apropriação de contribuição previdenciária não se resolve em prisão por dívida, pois, embora o inadimplemento seja inerente à configuração do fato, a sanção decorre da supressão do valor respectivo da disponibilidade do empregado e da Seguridade Social, independentemente da sua destinação posterior. Trata-se de tutela penal aos valores consagrados na Constituição da República, em seus artigos 194 e seguintes. Precedentes do STF e do STJ. 5. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições. Precedentes do TRF da 3ª Região. 6. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento Precedentes do STF e do STJ. 7. Decretada, ex officio, a extinção da punibilidade em relação aos fatos prescritos. Apelação desprovida.[53]

Portanto, pode-se concluir dizendo que o delito de apropriação indébita previdenciária tutela o não repasse, ou o não recolhimento, pelo responsável tributário, do valor recolhido, descontado ou arrecadado do contribuinte. Entretanto, esse não repasse dispensa a transferência de valores, ou seja, a inversão da posse, de forma que pode ser realizado por meios simplesmente contábeis, por exemplo, mediante o desconto na folha de pagamento do empregado, mesmo que o responsável tributário não possua o numerário correspondente. Logo, se o responsável tributário cumpre a obrigação acessória de informar a relação jurídica tributária ao fisco, porém não possui o numerário correspondente por estar passando por dificuldades financeiras, admite-se a tese da inexigibilidade de conduta diversa para beneficiar o mesmo.

Assim, observa-se que, enquanto o delito previsto no art. 168 do Código Penal exige que o sujeito passivo esteja na posse lícita do bem no momento da apropriação, diferente ocorre no delito do art. 168-A do Código Penal, no qual o valor referente ao recolhimento para a Previdência Social é, desde o início, do agente de retenção, não havendo transferência física de valor entre o contribuinte de fato e o contribuinte de direito. Ademais, o art. 168-A do Código Penal não pressupõe a existência de fraude, assim como o faz o art. 1º da Lei n. 8.137/90, posto que afasta a exigência do dolo específico.

Destarte, o delito de apropriação indébita se consuma pela mera ausência de recolhimento, no prazo legal, do valor descontado do contribuinte, que sempre esteve em posse do responsável tributário, de modo que o delito ocorre independentemente da aferição do enriquecimento ilícito do sujeito ativo, este não precisa se apropriar dos valores, dispensando-se um resultado naturalístico. O tipo penal não traz elementos normativos (suprimir ou reduzir) que exijam a constituição definitiva do crédito, posto que, diferente do que ocorre nos crimes fiscais materiais (art. 1º da Lei n. 8.137/90 e art. 337-A do Código Penal) não é necessário o prévio exaurimento da via administrativa para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária. Se apurada administrativamente a exigibilidade do tributo devido, não há óbice para a instauração de inquérito policial, investigação criminal pelo Ministério Público Federal ou mesmo para o ajuizamento da correspondente ação penal.

Conclusão

O presente artigo visou basicamente à análise de um dos principais aspectos atinentes ao delito em questão, qual seja, a natureza jurídica do mesmo, levando em consideração o posicionamento firmado pelo STF quando do julgamento do Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO, em cuja ementa consignou ser o delito de apropriação indébita crime de omissão material e não simplesmente formal.

Assim, adentrando ao estudo específico acerca da natureza jurídica do crime, nosso objetivo primordial, inicialmente efetuou-se uma análise da classificação dos crimes quanto ao resultado, especificamente, da que os diferencia em crimes formais e crimes materiais, para que se pudesse adentrar na discussão que gira em torno de saber se o delito de apropriação indébita previdenciária consuma-se com o mero não recolhimento das contribuições, constituindo crime formal, ou se pressupõe um resultado naturalístico para tanto.

Nesta senda, constatou-se que a doutrina não é uníssona no assunto, e que quanto ao entendimento jurisprudencial, as cortes do país, a par de inclinarem-se para reconhecer ao delito de apropriação indébita previdenciária a natureza de crime formal, bastando para a sua consumação a mera omissão no recolhimento das contribuições sociais pelo agente; a partir do julgamento do Agravo Regimental no Inquérito Policial nº 2.537-2-GO, pelo STF, passaram, com ênfase para o STJ e para o TRF da 1ª Região, a alterar seus entendimentos, de modo a considerar crime material a conduta prevista no art. 168-A do Código Penal.

Entretanto, realizada uma análise crítica da interpretação conferida ao julgado, verificou-se que, em verdade, houve um equívoco em considerar que o referido julgamento representou uma alteração no posicionamento da Suprema Corte, ao passo que com fundamento da independência entre as esferas administrativa e penal, na modalidade de lançamento a que se submetem as contribuições previdenciárias, e na própria redação conferida ao tipo penal, conclui-se que o delito de apropriação indébita previdenciária não teve sua natureza jurídica alterada, constituindo crime formal, de modo que para a configuração do delito não é necessário que o agente tenha efetivamente se apropriado das contribuições recolhidas, com efetiva inversão da posse e com dolo específico voltado para tal ato, utilizando o valor em benefício próprio ou de sua empresa. Exige-se em verdade, a mera omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, não sendo necessário o animus rem sibi habendi e nem que se aguarde o término da discussão na via administrativa para que se possa proceder a instauração de inquérito policial, investigação criminal pelo Ministério Público e consequente oferecimento de denúncia.

Referências

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