RESUMO: O presente texto trata da impossibilidade de antecipação de pagamento ao particular contratado pela Administração Pública, sem que seja demonstrada a efetiva prestação do serviço ou a execução da obra objeto do contrato administrativo.

PALAVRAS-CHAVE: Contratos administrativos. Antecipação de pagamento. Prestação de serviços. Execução de obras. Impossibilidade.

ABSTRACT: This paper deals with the impossibility advance payment to private hired by the Public Administration, without having demonstrated the effective delivery of the service or the execution of the work object of the administrative contract.

KEYWORDS: Administrative contracts. Advance payment. Provision of services. Execution of works. Impossibility.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Impossibilidade de antecipação de pagamento antes da efetiva prestação de serviços contratados pela Administração Pública; 2 Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Os contratos de prestação de serviços celebrados pela Administração Pública se norteiam por diversos princípios constitucionais e também previstos na Lei nº 8.666, de 1993, além de outras normas.

A execução desses contratos deve seguir um cronograma lógico em que o pagamento somente ocorre após a efetiva prestação, pelo particular, do serviço contratado pela Administração Pública.

Diante dessas considerações iniciais, demonstrar-se-á nas linhas seguintes a impossibilidade jurídica de antecipação de recursos financeiros nos contratos de execução de obras ou de prestação de serviços celebrados com a Administração Pública.

1 IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO ANTES DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTRATADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Inicialmente, impõe-se observar que a Administração Pública deve sempre ter como princípios basilares para a contratação, o da legalidade e o da supremacia do interesse público sobre o privado.

Desse modo, ainda que o particular demonstre os benefícios que adviriam de previsões editalícias, ou posteriores alterações contratuais, os contratos administrativos devem sempre obedecer àqueles princípios norteadores. Veja-se que, com isso, não se está negando a aplicação do pacta sunt servanda. Apenas se deduz que, pelo fato de a Administração Pública ser uma das partes do contrato, o particular deve se sujeitar à prevalência do interesse público, ficando o interesse privado em segundo plano.

Nesse sentido, colaciona-se a seguir o entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in verbis:

“O consenso entre a Administração e o particular, que dá ensejo ao ato obrigacional e à conseqüente responsabilidade dos contratantes, não será idêntico àquele firmado entre particulares; a razão disso está na própria relevância do fim a ser atendido pela Administração, que é inteiramente diverso daquele perseguido pelo particular. Enquanto a Administração busca atingir o bem-estar geral, o particular age tão-somente em seu benefício. Tal situação de desigualdade levou a doutrina a buscar no Direito Público uma disciplina das peculiaridades das contratações que envolvessem interesses públicos, sem, contudo, dissociar-se da teoria geral dos contratos, sob pena de descaracterizá-los como instrumento de captação de bens e serviços junto aos particulares, que, então se afastariam dessa indispensável colaboração.”[1]

Quanto ao princípio da legalidade, é importante assinalar que a atividade administrativa se rege integralmente por ele, tal como previsto nos arts. 5º, inc. II[2], e 37, caput[3], da Constituição Federal de 1988. Torna-se claro, dessa forma, que toda a atividade licitatória e contratual realizada na gestão da máquina pública deve, imprescindivelmente, sujeitar-se à ordem jurídica.

Registre-se, neste ponto, que a atuação da Administração Pública está cercada de competências vinculadas e discricionárias.

A competência discricionária ocorre quando a norma não é exaustiva, ou seja, ela permite ao agente público o exercício do poder jurídico de escolher entre as diversas alternativas cabíveis, incumbindo-lhe a avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade.

Por outro lado, a competência vinculada não dá essa margem ao administrador, pois a norma legal já confere o resultado jurídico a que se deverá chegar num determinado caso concreto. Como salienta Marçal Justen Filho, in verbis:

“A competência vinculada significa que a norma legal restringe a autonomia do agente. Nesses casos, a norma legal já contempla uma escolha em abstrato e antecipada sobre a decisão a ser adotada no caso concreto. Ao aplicar a norma, o agente deve apenas verificar a presença dos pressupostos previstos na norma, não sendo admitida inovação proveniente de juízo pessoal de conveniência e oportunidade do agente.”[4]

Assim, de antemão, já se pode afirmar que a antecipação de pagamento pela Administração Pública antes da efetiva prestação dos serviços contratados por ela encontra óbice nas disposições contidas nos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320, de 1964, in verbis:

“Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.” (Grifo nosso).

Ou seja, só poderá haver o pagamento da despesa após o implemento da obrigação do credor, levando-se em consideração o contrato e os comprovantes da efetiva prestação do serviço, a fim de se apurar o quantum a ser pago. Observe-se que a norma não confere discricionariedade ao gestor público.

Com efeito, o art. 38 do Decreto nº 93.872, de 1986, veda a antecipação de pagamento pela execução de obra, ou prestação de serviço, excetuando-se, apenas, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, obedecendo-se à forma nele estabelecida e no edital de licitação. Confiram-se os seus termos, litteris:

“Art. 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.”

O dispositivo transcrito supra nada mais é que consectário dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido no art. 3º da Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 1993)[5], e do pacta sunt servanda, previsto nos arts. 54 e 55, inc. XI[6], da mesma lei. Sobre esses princípios, bem leciona José Torres Pereira Junior, in verbis:

“Todos os contratos e atos negociais da Administração, quando precedidos de licitação (...), reproduzirão os direitos, obrigações e responsabilidades que hajam sido definidos nos respectivos atos convocatórios e nas propostas vencedoras. É o núcleo do comando inscrito no § 1º do art. 54, do que exsurge que tais contratos não poderão abrigar cláusulas discrepantes das condições e exigências previamente estabelecidas no edital (ou carta-convite) ou das lançadas pela empresa adjudicatária em sua proposta.

Vale dizer que o ato convocatório e a proposta vinculam o contrato que se lhes seguirá, tanto para a Administração contratante, que não poderá inovar em suas cláusulas, quanto para a empresa contratada, que não se poderá esquivar de atender aos termos da convocação e de sua própria proposta. Daí o caráter intuitu personae dos contratos da Administração, que não se apaga mesmo que estes decorram de adjudicação direta, já que, neste caso, sublinha o § 2º do mesmo art. 54, reforçado no art. 55, XI, haverá vinculação das cláusulas ‘aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta’.”[7]

Quanto às cláusulas que devem vir expressas no edital, está a que se refere ao pagamento, nos termos do art. 40, inc. XIV, da Lei nº 8.666, de 1993, in verbis:

“Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso”. (Grifo nosso).

E sobre o adimplemento da obrigação contratual, considera-se “a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança”, nos termos do § 3º do mesmo artigo[8].

Assim, somente poderá haver o pagamento da parcela relativa ao objeto do contrato que tenha sido efetivamente adimplida.

E mais, além do inciso XIV do art. 40, o conteúdo do inciso III do artigo 55 da Lei de Licitações deixa implícito que somente haverá pagamento após o cumprimento das obrigações, por ser aquele ato posterior ao implemento destas. Confira-se:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”. (Grifo nosso).

Ademais, o art. 65, que versa sobre a alteração dos contratos, veda expressamente, no inciso II, alínea c, a alteração contratual que disponha sobre antecipação de pagamento sem a correspondente execução de obra ou serviço, in verbis:

“Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço”. (Grifo nosso).

Sobre o tema, confiram-se os ensinamentos de José Torres Pereira Junior, in verbis:

“(...) as quatro situações de mutabilidade referidas nas alíneas somente podem resultar do consenso, vedada a sua imposição por ato unilateral da Administração, a saber:

(...) modificação da forma de pagamento (por fases do projeto; por etapas de medição de serviços ou obras executados; por períodos, independentemente de fases ou etapas; ao final do contrato etc.), desde que para atender a circunstâncias posteriores à celebração do contrato (por exemplo, atrasos justificáveis no cumprimento do cronograma, nos casos de que se ocupa o art. 57, § 1º) e sob duas condições – 1ª, a manutenção do valor original, que será atualizado monetariamente; 2ª, vedada a antecipação de pagamentos a que não corresponda fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço (vale dizer que poderá a Administração antecipar pagamentos se também houver antecipação no fornecimento de bens ou na execução de obra ou serviço, compreendido o pagamento devido por etapa ou aquele previsto para ocorrer apenas quando do implemento do termo final do contrato)”.

Em princípio, a legislação conduz as Cortes de Controle a instarem a Administração a que ‘não efetue pagamento antecipado de despesas, como ocorrido no contrato para manutenção de copiadoras’ (Processo TCU nº 625.208/93-5, Rel. Min. Homero Santos, DOU de 06.10.94, pág. 15.145); resulta claro dos arts. 40, § 3º, 55, III, e 65, II, ‘c’, que o edital e o contrato não o devem admitir porque, de ordinário, o pagamento somente é devido após o adimplemento da obrigação a que se refere, sendo esta também a regra do processo de liquidação da despesa pública (Lei federal nº 4.320/64, art. 63, § 2º); nada obstante, haverá a possibilidade de o edital e o contrato autorizarem a antecipação de pagamento em duas hipóteses – em correspondência com a antecipação da execução da obrigação, propiciando descontos para a Administração (art. 40, XIV, ‘d), e nas licitações internacionais, onde poderá prevalecer disposição especial (v. art. 42, § 5)”.[9]

Assinale-se, também, por relevante, que eventual previsão em edital de licitação, ou alteração dos contratos administrativos já em vigor, no sentido de antecipar o pagamento por serviço ainda não executado, constituiria, na verdade, em aumento de vantagem para a empresa contratada vedada pelo ordenamento jurídico.

Esse entendimento encontra integral apoio no magistério da doutrina, in verbis:

“A regra da al. ‘c’ tem de ser interpretada restritivamente, sob pena de inconstitucionalidade. O art. 37, XXI, da Constituição Federal determina que as contratações administrativas devem prever cláusulas que ‘estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta...’. Logo, não se pode cogitar de uma alteração acerca da forma de pagamento. Mesmo porque a alteração seria impedida pelos princípios da moralidade, da isonomia e da vinculação do contrato ao ato convocatório. Se a alteração tornasse o contrato mais vantajoso, haveria vício porque outros terceiros poderiam ter manifestado interesse em participar da licitação.”[10]

Nessa mesma linha de raciocínio, transcrevem-se a seguir trechos de algumas decisões do Tribunal de Contas da União, in verbis:

“8.3. determinar ao Parque de Material Bélico da Aeronáutica, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92 c/c o art. 194, inciso II, do Regimento Interno/TCU, a adoção das seguintes medidas:
8.3.1. efetue o pagamento somente quando haja a efetiva prestação do serviço ou entrega do material, conforme Lei 4.320/64, arts. 62 e 63, § 2º, III;
8.3.2. efetue a devida medição dos serviços realizados em obras antes da realização dos pagamentos”.

(Decisão 1552/2002 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU de 26.11.2002).

“2. De fato, o responsável juntou aos autos notas de empenho e documentos fiscais emitidos ainda na gestão de sua antecessora, [omissis]. Não obstante, foi dele a responsabilidade pelos pagamentos efetuados, à vista dos extratos bancários e cópias de cheques remetidos pela Caixa Econômica Federal.

3. Consoante disciplinado pelo art. 62 da Lei 4.320/64, o pagamento da despesa somente poderá ser efetuado após sua regular liquidação. E ainda, nos termos do § 2º do art. 63 do mesmo diploma, a liquidação da despesa por fornecimentos ou serviços prestados terá por base os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

4. Dessa forma, pouco importa se a despesa foi empenhada antes de seu período de gestão e se já existiam documentos fiscais relativos aos supostos serviços prestados. Ao autorizar a realização dos pagamentos, [responsável] tinha a obrigação de conferir os serviços prestados.”

(Acórdão 2667/2007 – Segunda Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 27.9.2007).

“4.1.4.1 Ao contrário do que alega o justificante, a legislação acerca da matéria em análise não autoriza, ainda que com prestação de garantias, pagamento de parcela contratual sem o adimplemento da correspondente obrigação contratual.

4.1.4.2 A Lei 8.666/93, ao discriminar no seu artigo 40 o conteúdo obrigatório do edital incluiu, nesse conteúdo, e no inciso XIV do referido artigo, as condições de pagamento. Da leitura da letra a desse inciso XIV c/c o § 3º do mesmo artigo 40, fica evidenciado que a Lei distinguiu na execução contratual, e aqui trataremos só no pertinente a obras, dois momentos distintos e logicamente ordenados: a data do adimplemento de cada parcela e a data do correspondente pagamento, sendo que esta não deve distar 30 dias daquela.

[...]

4.1.4.6 Outro preceito da Lei 8.666/93 também confirma a seqüência lógica dos eventos adimplemento da obrigação e pagamento correspondente, nessa ordem. É o que se verifica do artigo 55 que trata das cláusulas necessárias de serem estabelecidas em todos os contratos. No seu inciso III estão listadas como necessárias, entre outras, as cláusulas que estabeleçam as condições de pagamento e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. Ou seja, a atualização monetária, equivalente à atualização financeira prevista no artigo, 40, inciso XIV, letra c da Lei 8.666/93 [...] é prevista de ser paga pela Administração para proteger o contratado que cumpre sua obrigação mas só recebe o correspondente pagamento após esse marco do adimplemento; o que só confirma a cronologia dos eventos adimplemento da obrigação e correspondente pagamento.

4.1.4.7 De igual modo é a previsão do artigo 65, II, c, da Lei 8.666/93, que trata da possibilidade da alteração, com as devidas justificativas, dos contratos, por acordo das partes, quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes. Além da previsão da manutenção do valor inicial atualizado do contrato, preceitua ali a lei ser vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. A antecipação de pagamento de que ali se trata é exatamente aquela mesma da letra d do inciso XIV do artigo 40 da Lei 8.666/93 [...]. A leitura devida de ser feita é a seguinte: ainda que por imposição de circunstâncias supervenientes [...] venha a ser modificada a forma de pagamento, para alterar o prazo de pagamento inicialmente estabelecido [...], e, em conseqüência, o cronograma de desembolso financeiro [...], é vedado encurtar o interstício ‘data de adimplemento-data de pagamento’, sempre mantida essa ordem, sem o adimplemento da obrigação. Ou seja, o limite dessa antecipação do prazo de pagamento é exatamente fazer coincidir as duas datas: de adimplemento da obrigação e de pagamento correspondente, nessa ordem cronológica. Assim, não há exceção prevista em lei que permita a inversão dessa ordem de eventos: ‘adimplemento-pagamento’.

4.1.4.8 Tais preceitos aqui comentados da Lei 8.666/93 estão plenamente em consonância com as disposições da Lei 4.320/64, em seus artigos 61, 62 e 63 que cuidam das fases da despesa pública, bem como do Decreto nº 93.872/86, especialmente seus artigos 42 (mesma finalidade do artigo 62 da Lei 4.320/64) que afirma que o pagamento da despesa só poderá ser efetuado quando ordenado após sua regular liquidação, e o 38, que veda expressamente a inversão daquela ordem ‘adimplemento-pagamento’ e admite, à vista do adimplemento parcelado, o pagamento contratual também em correspondentes parcelas, segundo cronograma previsto em edital.”

(Acórdão 2204/2007 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, DOU de 19.10.2007).

Registre-se, por fim, que a antecipação de pagamento repudiada neste texto, acarretaria à Administração um risco desproporcional ao que está submetido o particular, quebrando o equilíbrio econômico-financeiro que deve, necessariamente, ser observado em todos os contratos administrativos.

Diante do exposto, é impossível juridicamente a antecipação de pagamento, sem a efetiva execução das obras ou prestação dos serviços, nos contratos celebrados com a Administração Pública.

2 CONCLUSÃO

Diante do exposto, pode-se concluir que:

a) A Administração Pública deve sempre ter como princípios basilares para a contratação, o da legalidade e o da supremacia do interesse público sobre o privado;

b) Somente poderá haver pagamento da parcela relativa ao objeto do contrato que tenha sido efetivamente adimplida;

c) A antecipação de pagamento pela Administração Pública antes da efetiva prestação dos serviços contratados por ela encontra óbice na legislação de regência.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988, Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 19 de dezembro de 2013.

_______. Decreto nº 93.872, de 23 dezembro de 1986. Dispõe sobre a unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, atualiza e consolida a legislação pertinente e dá outras providências. Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d93872.htm>. Acesso em 19 de dezembro de 2013.

_______. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4320.htm>. Acesso em 19 de dezembro de 2013.

_______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em 19 de dezembro de 2013.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, A inadimplência contratual da Administração Pública e suas conseqüências, Boletim ADCOAS, julho de 1993.

PEREIRA JÚNIOR, José Torres, Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.