A Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, modificou o art. 40 da Constituição Federal de 1988, que passou a prever, no §14, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituíssem regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderiam fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata aquele artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Carta Magna. Já o §§ 15 do art. 40 determinou que, observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. Em arremate, o §§ 16º da CF estabeleceu que, somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos  §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Seguindo o comando constitucional, no Estado de São Paulo, a Lei n. 14.653, de 22/12/2011 instituiu o regime de previdência complementar a que se refere o artigo 40, §§ 14 e 15, da Constituição Federal, de caráter facultativo, aos que ingressaram no serviço público estadual a partir da data da publicação da referida lei, sendo que a São Paulo Previdência - SPPREV passou a ser entidade gestora única, tendo por finalidade administrar o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos titulares de cargos efetivos - RPPS e o Regime Próprio de Previdência dos Militares do Estado de São Paulo - RPPM.

Em relação à União, tal regime complementar foi instituído por meio da lei 12.618, de 30/4/12, que, além de instituir o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, fixou o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal e autorizou a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud).

Com o decreto 7.808/2012 foi criada a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo - Funpresp-Exe para administrar o plano de previdência dos servidores públicos do Executivo - ExecPrev. O Poder Legislativo optou por não ter uma fundação própria delegando à Funpresp-Exe a administração do plano de previdência para os servidores da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Tribunal de Contas da União, o LegisPrev. 

Em 04 de fevereiro de 2013, a partir de autorização da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc), a Funpresp-Exe iniciou a administração do ExecPrev que atualmente conta com 202 patrocinadores, entre órgãos da administração direta, autarquias e fundações públicas federais. 

Assim, todos os servidores públicos que ingressaram no Poder Executivo Federal a partir de 4/2/2013 passaram a ter duas opões: contribuir apenas para o RPPS - Regime Próprio de Previdência Social e ter sua aposentadoria limitada ao teto do RGPS ou vincular-se à previdência complementar, sendo tal opção irretratável. Ressalte-se que foi assegurado aos servidores que, sem solução de continuidade com a Administração, ingressaram no serviço público Federal antes da vigência do novo regime, o direito de aderir à previdência complementar ou permanecer no sistema previdenciário anterior.

A questão que se coloca é: os servidores oriundos de outro ente federativo que, sem solução de continuidade, ingressarem em cargo público federal, estadual ou municipal, têm direito à manutenção do regime previdenciário anterior?

Administrativamente, a reposta parece ser negativa aos servidores, tanto em relação à União, quanto em relação ao Estado de São Paulo.

No tocante à União, recentemente, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão publicou orientação normativa nº 17, de 23 de dezembro de 2013, publicada na edição extra do DOU 249, de 24/12/2013, no sentido de que os servidores estaduais, municipais e distritais que ingressaram em cargo público efetivo, do Poder Executivo Federal, a partir de 04/02/2013, estão submetidos ao regime de Previdência Complementar, independente de solução de continuidade entre os cargos.

Segundo referida orientação normativa, estão sujeitos ao regime de previdência complementar de que trata a Lei nº 12.618, de 2012, e consequentemente, terão suas contribuições previdenciárias submetidas ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social: a) os servidores federais que ingressaram ou ingressarem em cargos públicos efetivos no Poder Executivo Federal a partir de 04 de fevereiro de 2013; e b) os servidores egressos de órgãos ou entidades de qualquer dos entes da federação mencionados no parágrafo único do art. 1º desta Orientação Normativa que tenham ingressado ou ingressarem em cargo público efetivo do Poder Executivo Federal a partir de 04 de fevereiro de 2013.

Ou seja, o MPOG conferiu interpretação totalmente restritiva à expressão "serviço público" do art. 40, par. 16º, Constituição Federal.

Desse modo, os servidores que se encaixam na situação acima e que aderirem à previdência complementar terão garantido apenas um benefício especial, que equivale a uma compensação, a título de incentivo, dos valores já pagos ao RPPS durante o período de contribuição, nos termos do art. 4º da orientação normativa.

No Estado de São Paulo, a Administração ainda não emitiu parecer conclusivo sobre o tema, porém, a tendência é que também seja dada uma interpretação restritiva ao comando do art. 40, § 16 da Constituição Federal, porquanto, sob a ótica administrativa, o referido parágrafo deve ter interpretado à luz dos §§ 14 e 15 do mesmo artigo.

Explica-se: de acordo com o art. 40, § 14 da CF, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e a União, desde que instituam regime de previdência complementar para seus servidores, poderão fixar para os benefícios concedidos pelo regime de que fala o artigo 40 (regime próprio de previdência) o teto do regime geral de previdência social (art. 201 da Constituição Federal); o § 15 do art. 40, por sua vez, estabelece que o regime de previdência complementar será instituído por lei do respectivo ente federativo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Portanto, quando o art. 40, § 16 da Carta Magna diz “serviço público”, tal expressão contém implicitamente os termos “federal”, “estadual”, “municipal” e “distrital”, não sendo todo tipo de serviço público que garante o direito de opção do servidor, mas somente aquele serviço público prestado ao mesmo ente federativo.

Ora, com todo respeito ao posicionamento da Administração, tal tese está fadada ao fracasso perante o Poder Judiciário.

Não há lógica e tampouco fator de discriminação que possibilite conferir tratamento diferenciado entre servidores públicos de diferentes entes federativos, sob o risco de violação ao princípio da isonomia, previsto expressamente na Carta Magna. Assim, independentemente do ente federativo originário, se o indivíduo já era servidor público anteriormente à instituição da previdência complementar e, posteriormente a tal instituição assumiu cargo público federal, estadual, municipal ou distrital, sem quebra de vínculo com a Administração Pública, deve ter a opção de permanecer no regime previdenciário antigo.

Isso porque a própria Constituição Federal prevê que, para se definir o regime previdenciário, o que vale é condição de titular de cargo público, sem estabelecer restrição quanto à natureza do vínculo contraído – federal, estadual, municipal ou distrital –, o que impede que lei assim o faça. Nem a interpretação conjunta entre o § 16 do art. 40 e os parágrafos anteriores leva a uma conclusão diferente dessa. Pelo contrário: quisesse a Constituição Federal restringir o direito do servidor público de outra esfera, teria feito expressamente, seja no próprio art. 40, § 16, seja em disposição transitória (ADCT).

O Poder Judiciário ainda não se manifestou de forma definitiva sobre o tema, mas a tendência é que seja dada interpretação favorável aos servidores públicos egressos de outros entes federativos.

O Tribunal Regional Federal da 1ª região, com sede em Brasília/DF, atendendo ao pedido liminar formulado por associação de classe (ANAUNI – Associação Nacional dos Advogados da União), garantiu o direito de opção dos seus associados pelo regime da previdência complementar de forma retratável e revogável, até que o Poder Judiciário se manifeste de forma definitiva sobre o mérito do pedido.

Já no Estado de São Paulo, a APESP (Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo), em razão de decisão tomada em assembleia de classe, decidiu por aguardar um posicionamento conclusivo da Administração Pública paulista para, se for o caso, ingressar com medida judicial que garanta o direito dos servidores vindos de outros entes federativos de optarem pelo regime previdenciário anterior.

Conclui-se que, embora tal questão ainda esteja em aberto, há uma tendência da Administração Pública de dar intepretação restritiva ao comando constitucional, limitando o direito dos servidores públicos egressos de outros entes federativos, em flagrante ofensa aos princípios da isonomia e da eficiência, já que, se a posição da Administração fosse favorável aos servidores, tal fato evitaria um enorme número de demandas judiciais vindouras. Cabe ao Poder Judiciário, como órgão constitucional ao qual foi atribuído o poder de solucionar as controvérsias, dar a palavra final sobre o tema.