1. INTRODUÇÃO

Primeiramente, não devem restar dúvidas quanto ao que defende o presente artigo: a descriminalização no Brasil do auto-abortamento. Não trata este artigo sobre o aborto praticado por terceiro que, ao contrário do auto-aborto, configura-se como uma lesão que foi causada a outrem. Nesse sentido, tal crime compara-se à lesão corporal, por exemplo, e aos outros crimes de dano. Deve-se ressaltar ainda que o aborto consentido, ou seja, aquele em que a genitora permite que outra pessoa retire a vida do seu filho, deve ser enquadrado no conceito amplo de auto-aborto, visto que a única diferença entre eles é que no aborto consentido a gestante utiliza a ajuda de outra pessoa para realizar o abortamento, que é de sua vontade, enquanto que no auto-aborto ele pratica a conduta por si mesma.

Assim, este artigo demonstrará que é totalmente descabida a manutenção da conduta de auto-abortamento como crime em nosso ordenamento jurídico, quando o correto seria tratá-la como uma questão social e de saúde pública. Todos sabemos que a criminalização do auto-abortamento apenas configura letra morta em nosso Código Penal e somente gera um aumento desacelerado do número de mães que morrem ao realizar a interrupção da gestação. Assim, cabe ao Estado retirar tal previsão do ordenamento jurídico pátrio e criar programas que auxiliem a mãe a tomar uma decisão que tenha sido extremamente pensada e avaliada, através da ajuda de psicólogos e assistentes sociais, e proporcionar total amparo hospitalar caso essa decida por não ter o seu filho.

Nesse sentido, demonstraremos a seguir o porquê de o Estado brasileiro insistir em considerar a conduta do auto-aborto como crime, explicando a teoria do Direito Penal Simbólico; a inconstitucionalidade de tal previsão, visto que a criminalização do auto-abortamento viola os princípios constitucionais do direito à intimidade e do direito ao livre planejamento familiar; e, por fim, a ineficácia da proposta contida no projeto do Novo Código Penal brasileiro, que permite a genitora interromper a gestação somente se esta estiver, no máximo, na décima segunda semana, devendo, ainda, receber a autorização de um médico ou de um psicólogo.

2. O DIREITO PENAL SIMBÓLICO E O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

De acordo com os ensinamentos de Claus Roxin, devemos entender o Direito Penal Simbólico como sendo o conjunto de normas penais elaboradas no clamor da opinião pública, com grande repercussão na mídia, dada a atenção para casos determinados, específicos e escolhidos sob o critério exclusivo dos operadores da comunicação, e que desconsideram as causas históricas, sociais e políticas da criminalidade, apresentando como única resposta para a segurança da sociedade a criação de novos e mais rigorosos comandos normativos penais.[1] Em complemento, afirma Júlio Duarte Gomes Neto que o Direito Penal Simbólico é aquele que possui a "fama" de ser excessivamente rigoroso e que, por esse motivo, acaba sendo ineficaz na prática, visto que apenas traz meros símbolos de rigor demasiado que, efetivamente, caem no vazio, diante de sua não aplicação efetiva.[2]

Assim, podemos perceber que quando da criminalização da conduta do auto-abortamento, o legislador brasileiro foi totalmente influenciado pelo Direito Penal Simbólico, visto que não há qualquer razão científica ou jurídica que permita tal atitude, mas apenas uma espécie de satisfação que deve ser dada à sociedade, majoritariamente católica, que repudia, sob quaisquer circunstâncias, uma mãe que interrompe a gravidez por não desejar ter o seu filho. Em suma, mesmo que na imensa maioria dos auto-abortos não exista a aplicação efetiva da lei, ou seja, não haja investigação policial, nem denúncia do Ministério Público e muitos menos condenação por parte do Judiciário, o Estado brasileiro preferiu manter a conduta como criminosa em virtude da influência esmagadora que a Igreja Católica exerce sobre a sociedade. Percebe-se, então, que a maior preocupação do legislador é não contrariar uma instituição que possui poder sobre os atos de milhões de brasileiros e que, obviamente, também pode influenciá-los no momento das eleições.  

Outro aspecto que deve ser levado em consideração é a total ignorância demonstrada pelo legislador brasileiro em relação ao Princípio da Lesividade. De acordo com Ana Cláudia Lucas, tal princípio, que é representado pelo brocardo latino 'nulla necessitas sine injuria' – ou seja, não há necessidade sem ofensa – tem o condão de proibir que sejam criminalizadas, indiscriminadamente, todas as condutas que representem ofensa a bem jurídico protegido, mas permitir que sejam entendidas como crime ações que, graves, lesionem, ou coloquem em perigo concreto de lesão, bem tutelado pelo direito. Continua a autora chamando a atenção para o fato de que o Princípio da Lesividade também impõe que se estabeleça a necessária separação entre o direito e outras ideias ou concepções, como a moral e a religião. Se uma conduta ataca ou ameaça uma ideia religiosa ou moral ela não pode, somente por isso, ser considerada criminosa. Só podem ser castigados os comportamentos que lesionem ou ameacem concretamente o direito de outras pessoas, e não, simplesmente, as ações pecaminosas ou imorais. [3]

Ainda nessa esteira, ensina Nilo Batista, citado por Rogério Greco, que o princípio da lesividade possui quatro funções principais, quais sejam: a) proibição de incriminar uma atitude interna; b) proibição de incriminar conduta que não exceda o âmbito do autor; c) proibição de incriminar simples estados ou condições existenciais; d) proibição de incriminar condutas desviantes que não afetem qualquer bem jurídico.[4] Nesse sentido, e com base nos ensinamentos dos dois autores citados, podemos afirmar que o legislador brasileiro, ao criminalizar a conduta do auto-abortamento, desrespeitou o ordenamento jurídico pátrio, visto que ofendeu o Princípio da Lesividade em dois momentos. Primeiro, ao não diferenciar Direito, religião e moral, pois é explícita a falta de fundamentação jurídica e científica na previsão do auto-abortamento como crime, como também é clara a intenção de satisfazer parte da população e instituições religiosas com a manutenção da referida conduta no Código Penal. E segundo, por punir uma conduta que é direcionada, somente, ao próprio autor. Quando uma mãe, em total desespero, resolve interromper sua gestação, acaba se tornando a única vítima da sua própria ação. Ninguém, além dela, sofrerá traumas físicos e psicológicos. E aí, o Estado, que deveria se preocupar unicamente em fornecer apoio clínico, psicológico e social a essa mãe, resolve por considera-la criminosa, prevendo uma pena de até três anos de detenção.

3. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO À INTIMIDADE E DO DIREITO AO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR

Além de ser fruto da influência extremamente negativa do Direito Penal Simbólico e do desrespeito ao Princípio da Lesividade, considerar o auto-abortamento como crime é, escancaradamente, inconstitucional. O legislador pátrio, ao cometer o erro de ignorar os fundamentos jurídicos e apenas se preocupar em satisfazer a Igreja e o seus seguidores, decidiu continuar considerado criminosa a mulher que interrompe a sua gestação, mas não atentou para o fato de que, ao fazê-lo, estava violando a Constituição Federal, visto que desrespeita, diretamente, dois dos seus princípios: o Princípio do Direito à Intimidade e o Princípio do Direito ao Livre Planejamento Familiar. Senão vejamos.

O Princípio do Direito à Intimidade está previsto como direito fundamental na nossa Constituição:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (grifo nosso).

Nesse sentido, ao explicar o contexto e os motivos que levaram o constituinte originário a estabelecer o direito fundamental à intimidade, Paulo Arthur Cavalcante Koury chama atenção para o fato de que a Constituição da República Federativa de 1988 tem, como subsídio fático, a ruptura com o Estado autoritário vigente antes de sua promulgação, razão pela qual inicia com o capítulo referente aos direitos individuais, dotando-os de absoluta rigidez, ou seja, possuindo caráter pétreo. Assim, o espírito da Constituição é de ruptura com o estado autoritário anteriormente vigente, quando se legitimou, sob a égide da Emenda Constitucional nº 1/1969, a censura, a tortura e a proscrição da atividade política, dentre outras condutas estatais atentatórias à mínima liberdade individual que um Estado precisa possibilitar aos seus cidadãos a fim de intitular-se democrático. Desse modo, nada mais condizente com o espírito do texto promulgado em 1988 do que a noção de privacidade sobre a qual se discorre.[5]

Compartilhando do mesmo entendimento, entende Flávia Piovesan, ao defender a descriminalização do auto-abortamento, que tal tema se insere no campo da liberdade e da autodeterminação individual, o que compreende o livre exercício da sexualidade e da reprodução humana, sem discriminação, coerção ou violência. Trata-se, desta forma, de direito de autodeterminação, privacidade, intimidade, liberdade e autonomia individual, em que se clama pela não-interferência total do Estado. Assim sendo, não é razoável que se imponha a todas as mulheres a necessidade de observância de um único padrão moral e religioso no que se refere à interrupção de gravidez indesejada.[6] Ou seja, já que, de acordo com o Princípio da Lesividade, já explicado neste artigo, a genitora que resolve interromper a sua gestação não fere quaisquer direitos de outrem, o legislador brasileiro não possui o direito de adentrar na intimidade da referida mãe e julgá-la criminosa. Em resumo, cabe apenas a ela decidir o que faz com o próprio corpo e com a própria vida.

Mas o maior absurdo no tocante à criminalização do auto-abortamento é a total incompatibilidade da previsão contida no Código Penal com o Princípio do Direito ao Livre Planejamento Familiar. De acordo com a Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado:

§7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (grifo nosso).

Como podemos ver, essa é, talvez, dentre as tantas, uma das maiores violações cometidas pelo legislador brasileiro ao texto constitucional. Maria Berenice Dias expressa isso muito bem ao afirmar que além de não poder proibir a interrupção da gravidez, o Estado tem o dever de proporcionar recursos quando esta precisar ser realizada, assegurando, ainda, os meios para que isso seja feito de forma segura. Propiciar recursos educativos significa fornecer informações sobre métodos contraceptivos, e propiciar recursos científicos quer dizer que, além de disponibilizar tais meios, deve ainda o Estado proporcionar a interrupção da gestação por médico habilitado através dos serviços da rede pública de saúde. Ainda, para a referida autora, em virtude da cristalina dicção da norma constitucional, que autoriza o controle da natalidade, somente se pode concluir que a prática do auto-abortamento acabou sendo excluída, tacitamente, do rol dos ilícitos penais. Ainda que a interrupção da gestação não seja aceita como meio de controlar a natalidade, é indubitável que gestações indesejadas ocorrem, até mesmo porque os métodos preventivos disponíveis não são infalíveis. Desta forma, somente se o direito ao auto-aborto for respeitado é que a decisão sobre o planejamento familiar se tornará efetivamente livre, conforme assegura a Constituição.[7]

Em suma, não possui o Estado qualquer autoridade no sentido de criminalizar uma conduta que esteja inserida no tema do planejamento familiar, visto que o texto constitucional assegura à mulher gestante o direito de formar a sua família do jeito que bem entender – e aí está garantido o direito ao auto-abortamento – e veda qualquer forma coercitiva, no sentido de impedir o gozo dessa garantia, por parte das instituições oficiais.

4. DA INEFICIÊNCIA DA PROPOSTA DE DESCRIMINALIZAÇÃO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO PENAL

Como sabemos, desde o segundo semestre de 2012 encontra-se em tramite legislativo, no Congresso Nacional, o Projeto do Novo Código Penal brasileiro. A nova redação foi escrita por uma comissão formada por renomados juristas que prometem ter avançado anos luz no que se refere à legislação repressiva do país. Contudo, ao menos com relação ao auto-aborto, essa projeção parece não ter sido bem calculada, pois o que percebemos é uma alteração na legislação que continua criminalizando a referida conduta e mantendo a inocuidade e inconstitucionalidade da norma penal.

O Projeto afirma, no inciso IV do seu artigo 128, que o aborto será permitido até a décima segunda semana de gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade. Ou seja, além de possuir um prazo legal para tomar sua decisão, a mulher terá que se submeter ao constrangimento de justificar tal decisão a um médico e torcer para que ele autorize o procedimento. Vejamos bem. O que o Projeto do Novo Código Penal impõe não é uma avaliação das condições clínicas e de saúde da genitora, mas sim uma avaliação psicológica. Caberá então ao médico, literalmente, decidir, em última instância, se a mulher grávida deverá ou não ter o seu filho.

Se assim for, a nova redação dada continuará ferindo a Constituição Federal da mesma forma que o faz hoje. O direito ao livre planejamento familiar permanecerá sendo violado, visto que agora a mulher deverá explicações a um médico sobre o porque de ter decidido abortar. O direito à intimidade continuará sendo desrespeitado, pois a genitora só terá o direito de fazer o que quiser com o seu corpo nos primeiros três meses de gravidez. E, por fim, o Direito Penal Simbólico permanecerá presente e o Princípio da Lesividade ainda será ignorado, visto que a conduta do auto-abortamento continuará sendo considerada criminosa se realizada após a décima segunda semana. Em resumo, a evolução do sistema repressivo pátrio ainda permanece, pelo que se vê, ao menos com relação ao auto-aborto, sendo um objetivo distante, visto que o Projeto do Novo Código Penal é insuficiente para mudar a inócua e inconstitucional situação atual referente ao tema.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ideia que o presente artigo pretendia passar pode ser resumida em uma única frase: auto-aborto não é questão de política criminal, mas sim de saúde pública. Não faz sentido, após tudo que foi explanado, que o Estado insista em tratar a decisão de uma mulher em não seguir com a sua gravidez como sendo crime. O que os legisladores devem fazer, e de forma urgente, é descriminalizar a conduta do auto-abortamento e determinar que os governantes forneçam ajuda social, médica e psicológica a uma mulher que chegou ao ápice do desespero e pretende interromper sua gestação, pois enquanto isso não for feito, mais e mais mulheres continuarão a praticar abortos em clínicas clandestinas que não possuem as mínimas condições de realizar dignamente esse procedimento, e, como consequência óbvia, o número de mulheres que morrem por recorrer a esses meios só tende a aumentar. Apenas a título informativo, diz Flávia Piovesan que o aborto é a 3ª causa de morte materna e a 5ª causa de internação na rede pública de saúde do país, sendo vítimas preferenciais as mulheres das camadas mais pobres da sociedade.[8] Em complemento, informa a OMS que, na América Latina, o número de abortos realizados de forma precária e que geram riscos à saúde da genitora passou de 3.9 milhões em 2003 para 4.2 milhões em 2008.[9] Quer dizer, até quando ficaremos a assistir o crescimento desses números sem nada fazer? Não há dúvidas que não há mais tempo para discussões, pois, enquanto discutimos, mais mulheres vêm a óbito.

Por fim, citamos trecho de um artigo de Maria Berenice Dias, onde a autora defende de forma brilhante a necessidade extrema e urgente de se descriminalizar o auto-abortamento. Segundo ela, a questão do auto-aborto deixou de ser penal e tornou-se uma grande questão social, diante da qual não se pode mais manter passiva a cidadania e ativo o preconceito. Moralmente, hoje, não é mais crime abortar, devendo ser considerada criminosa a atitude de ignorar o aborto como fato social existente e que clama por regramento jurídico atual e adequado. Fechar os olhos diante dos fatos já deixou, a muito tempo, de ser a “solução”. Apesar de o legislador ter criminalizado o aborto em 1940, o fato é que a sociedade não reconhece mais a sua prática como crime. Com exceção apenas de algumas minorias religiosas radicais, a ideia dominante é de que o aborto não é um delito.[10]

REFERÊNCIAS

- DIAS, Maria Berenice. O aborto como direito humano. Disponível em: <www.mariaberenice.com.br/.../11_o_aborto_como_direito_humano.pdf‎>. Acesso em 11 Jan. 2014.

- GOMES DUARTE NETO, Júlio. O Direito Penal simbólico, o Direito Penal mínimo e a concretização do garantismo penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6154>. Acesso em 11 jan 2014.

- GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral – arts. 1.º a 120 do CP. 11. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009. v. 1.

- KOURY, Paulo Arthur Cavalcante. Do direito à intimidade como esfera de liberdade do indivíduo. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3655, 4 jul. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24880>. Acesso em: 11 jan. 2014.

- LUCAS, Ana Cláudia. Princípio da Ofensividade ou Lesividade. Disponível em: <http://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/2010/06/principio-da-ofensividade-ou-lesividade.html>. Acesso em 11 jan. 2014.

- PIOVESAN, Flávia. Aborto, Estado de Direito e Religião. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0610200310.htm>. Acesso em 11 Jan. 2014. 

- ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25 edição, Buenos Aires, Del Puerto, ano 2000.

NOTAS

[1] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25 edição, Buenos Aires, Del Puerto, ano 2000, pg. 96.

[2] GOMES DUARTE NETO, Júlio. O Direito Penal simbólico, o Direito Penal mínimo e a concretização do garantismo penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6154>. pg. 1

[3] LUCAS, Ana Cláudia. Princípio da Ofensividade ou Lesividade. Disponível em: <http://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/2010/06/principio-da-ofensividade-ou-lesividade.html>, pg. 1.

[4] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral – arts. 1.º a 120 do CP. 11. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009. v. 1., pg. 87

[5] KOURY, Paulo Arthur Cavalcante. Do direito à intimidade como esfera de liberdade do indivíduo. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3655, 4 jul. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24880>, pg. 1.

[6] PIOVESAN, Flávia. Aborto, Estado de Direito e Religião. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0610200310.htm>, pg. 1.

[7] DIAS, Maria Berenice. O aborto como direito humano. Disponível em: <www.mariaberenice.com.br/.../11_o_aborto_como_direito_humano.pdf‎>, pg. 1.

[8] PIOVESAN, Flávia. Aborto, Estado de Direito e Religião. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0610200310.htm>, pg. 1.

[9] World Health Organization. Unsafe abortion: global and regional estimated of incidence of mortality due to unsafe abortion and associeated mortality in 2008 - 6th ed, pg. 12

[10] DIAS, Maria Berenice. O aborto como direito humano. Disponível em: <www.mariaberenice.com.br/.../11_o_aborto_como_direito_humano.pdf‎>, pg. 1.