De início vale destacar que o pacto firmado com a instituição financeira caracteriza-se, inegavelmente, uma relação de consumo, haja vista tratar-se de serviço posto por aquela à disposição de terceiro. Outrossim, trata-se de um contrato de adesão, porquanto o consumidor não tem oportunidade de discutir as cláusulas que serão pactuadas, devendo apenas aceitar ou não aquelas que lhe são propostas.

                        As operações bancárias são previstas de forma expressa pelo Código de Defesa do Consumidor como espécies de relação de consumo, sendo estatuído que:

“Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

“Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º. Omissis

§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. (g.n.)

                        No Colendo Superior Tribunal de Justiça, corte incumbida da preservação da autoridade da lei federal no país, é assente o entendimento reiterado e inclusive já sumulado, de que as disposições do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às instituições financeiras:

“Súmula nº 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART.

535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA 297/STJ. PEDIDO DE INDEXAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELA VARIAÇÃO CAMBIAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

MANUTENÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido resolve todas as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes.

2. "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula 297/STJ).

3. Rever o entendimento de que faltam ao contrato em espécie os requisitos necessários para aplicação das normas que se referem à contratação com base em capital externo implica na análise contratual e do conteúdo fático-probatório dos autos. Súmulas 5 e 7/STJ.

4. Verificado que o Tribunal Estadual já havia analisado e decidido de modo claro e objetivo as questões que delimitaram a controvérsia e não havendo a necessidade de oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento, é de ser mantida a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 182.376/PI, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 03/12/2013)

                        No tocante à capitalização de juros, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que a periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara, bem assim, a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual, in verbis:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIVERGÊNCIA.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. RECURSOS REPETITIVOS. CPC, ART. 543-C. TARIFAS ADMINISTRATIVAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO (TAC), E EMISSÃO DE CARNÊ (TEC). EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE.

PRECEDENTES. MÚTUO ACESSÓRIO PARA PAGAMENTO PARCELADO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS (IOF). POSSIBILIDADE.

1. "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (2ª Seção, REsp 973.827/RS, julgado na forma do art.

543-C do CPC, acórdão de minha relatoria, DJe de 24.9.2012).

2. Nos termos dos arts. 4º e 9º da Lei 4.595/1964, recebida pela Constituição como lei complementar, compete ao Conselho Monetário Nacional dispor sobre taxa de juros e sobre a remuneração dos serviços bancários, e ao Banco Central do Brasil fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN.

3.  Ao tempo da Resolução CMN 2.303/1996, a orientação estatal quanto à cobrança de tarifas pelas instituições financeiras era essencialmente não intervencionista, vale dizer, "a regulamentação facultava às instituições financeiras a cobrança pela prestação de quaisquer tipos de serviços, com exceção daqueles que a norma definia como básicos, desde que fossem efetivamente contratados e prestados ao cliente, assim como respeitassem os procedimentos voltados a assegurar a transparência da política de preços adotada pela instituição." 4. Com o início da vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pelo Banco Central do Brasil.

5. A Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e a Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) não foram previstas na Tabela anexa à Circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos que a sucederam, de forma que não mais é válida sua pactuação em contratos posteriores a 30.4.2008.

6. A cobrança de tais tarifas (TAC e TEC) é permitida, portanto, se baseada em contratos celebrados até 30.4.2008, ressalvado abuso devidamente comprovado caso a caso, por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado.

7. Permanece legítima a estipulação da Tarifa de Cadastro, a qual remunera o serviço de  "realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao inicio de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente" (Tabela anexa à vigente Resolução CMN 3.919/2010, com a redação dada pela Resolução 4.021/2011).

8. É lícito aos contratantes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

9. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - 1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto.

- 2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.

- 3ª Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

10. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ, REsp 1251331/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013)

                        Ocorre, entretanto, que muito embora a grande maioria das instituições financeiras asseverem ser legal a aplicação dos juros contratados, constata-se que não devem prosperar suas alegações, posto que, em que pese a Emenda Constitucional nº. 40, de 29.05.2003, ter revogado o § 3° do art. 192 da Constituição Federal, que limitava em 12% (doze por cento) os juros anuais, permanece o repúdio à prática do anatocismo.

                        Consiste o anatocismo na execrável capitalização de juros, cuja vedação foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pelo art. 4º do Decreto n°. 22.626, de 7 de abril de 1933, abaixo transcrito com fidelidade à redação original:

“Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano”.

                        A proibição do anatocismo contida na Lei de Usura, embora antiga, não prevalece apenas nos casos em que há legislação específica autorizando-a. Continua em pleno vigor, portanto, a Súmula nº. 121 do Pretório Excelso, que assim dispõe:

“Súmula n° 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

                        O Colendo Superior Tribunal de Justiça, através de manifestação recursal abaixo transcrita, entendeu não ter sido o art. 4º do Decreto nº. 22.626/33 revogado pela Lei n°. 4.595/64, razão pela qual, mesmo nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, a prática do anatocismo é terminantemente proibida:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA DO CONTRATO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REVISÃO DE CONTRATOS FINDOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONTRATOS ANTERIORES. SÚMULA 7/STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. JUROS MORATÓRIOS. PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

1.- O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia nos limites do que lhe foi submetido.

Portanto, não há que se falar em violação do artigo 535 do CPC ou negativa de prestação jurisdicional.

2.- Quanto à natureza do contrato firmado entre as partes, a questão não pode ser revista no âmbito de Recurso Especial, a teor do que dispõem as Súmulas 5 e 7/STJ.

3.- O Tribunal a quo consignou que o Agravante não fez a mínima prova no sentido da existência de outros contratos, assim, no tocante à possibilidade de revisão de contratos findos, os argumentos utilizados para fundamentar a pretensa violação legal somente poderiam ter sua procedência verificada mediante reexame das circunstâncias fáticas, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa da estampada no Acórdão recorrido, reavaliar o mencionado suporte.

4.- A capitalização dos juros é admissível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim, permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69), bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00). Nesse sentido, o REsp 602.068/RS, Rel. MIN. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ 21.3.05, da colenda Segunda Seção.

5.- Quanto aos juros moratórios, anote-se que essa questão não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento, incide o enunciado 211 da Súmula desta Corte Superior.

6.- O agravo não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

7.- Agravo Regimental improvido.

(STJ, AgRg no AREsp 372.189/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 06/12/2013)

                        Ora, o contrato firmado com instituições financeiras inegavelmente apresenta-se como pacto de adesão, nos qual se constata uma verdadeira relação de consumo em que a instituição financeira atua como fornecedora de serviços. Dessa forma, verificada a abusividade de alguma cláusula, deve ser a mesma afastada, eis que nula de pleno direito, consoante as disposições dos arts. 6º, inciso V, e 51, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

                        Ao tratar-se, assim, de mandamento legal de ordem pública, deve o magistrado, quando instado, corrigir ainda que não especificamente suscitadas pela parte, as abusividades existentes.

                         Pertinente, neste passo, a lição de Nelson Nery Júnior[1]:   “Do mesmo modo, não há lugar para falar-se, no sistema do CDC, em nulidade absoluta e nulidade relativa de cláusulas contratuais abusivas. No regime jurídico do CDC, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las ex officio, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão." .

                        Destarte, é indubitável que o consumidor é  colocado numa situação de desvantagem exagerada, estando caracterizada prática abusiva que deve ser prontamente repelida, legitimando-se o Judiciário as convenções contratuais abusivas e contrárias à Constituição e às Leis.

                        No tocante a observância do princípio do pacta sunt servanda, sabe-se que nem sempre o objeto legitimamente contratado deve ser observado, como pretendem estabelecer as instituições financeiras, já que referido princípio, absoluto noutros tempos, hodiernamente tem sua relatividade fartamente admitida pela doutrina e jurisprudência pátrias.

                        Aliás, o professor Orlando Gomes[2], mestre do Direito Contratual, já admitiu a aplicação relativa do princípio pacta sunt servanda, destacando que “Esse princípio mantém-se no Direito atual dos contratos com atenuações que lhe não mutilam a substância. As exceções preconizadas, e já admitidas, com hesitação, em poucas legislações, revelam forte tendência para lhe emprestar significado menos rígido, mas não indicam que venha a ser abandonado, até porque sua função de segurança lhe garante a sobrevivência. O que mais não se admite é o sentido absoluto que possuía. Atribui-se-lhe, hoje, relatividade que a doutrina do individualismo recusava. O intransigente respeito à liberdade individual que gerara intolerância para com a intervenção do Estado cedeu ante novos fatos da realidade social, cessando, em conseqüência, a repugnância a toda limitação dessa ordem... Em determinadas circunstâncias, a força obrigatória dos contratos pode ser contida pela autoridade do juiz. Conquanto essa atitude represente alteração radical nas bases do Direito dos contratos, como parece a alguns entusiastas do poder pretoriano dos juízes, a verdade é que, no particular, houve sensível modificação do pensamento jurídico.”.

                        É que os contratos possuem sua função social, há muito, deixou de ser entendido como exercício absoluto da autonomia do indivíduo. Já se foi o tempo da “lei entre as partes” a qualquer custo, marcada por injustiças irremediáveis. Atualmente, hão de ser respeitados os princípios da limitação da liberdade contratual, da relatividade da força obrigatória dos contratos, da proteção da confiança e da boa-fé nos negócios, e principalmente da noção do equilíbrio mínimo nas relações contratuais. Tal qual a propriedade, não pode ser manejado com abuso, devendo cumprir sua função social (arts. 421 e  422, ambos do Código Civil).

                        O princípio do pacta sunt servanda não pode servir de escudo à prevalência de estipulações abusivas e jamais será motivo a impedir a declaração judicial de ineficácia quando notórias forem as ilegalidades das cláusulas contratuais.

                        Também do Código do Consumidor se extrai exceção ao princípio da força vinculante das convenções, constituindo direito básico do consumidor, na dicção do art. 6°, inciso V, “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

                        Na sociedade de massa em que a grande maioria dos contratos são concluídos de forma padronizada, sendo os seus termos elaborados unilateralmente pelo fornecedor, sem que haja qualquer negociação, o consumidor figura na relação contratual como a parte mais fraca, submetida ao poder econômico das empresas. Para evitar abusos decorrentes da desigualdade entre as partes, os princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda deixaram de ser absolutos, passando o Estado a intervir no conteúdo do contrato para fixar limites no sentido de garantir a supremacia do interesse coletivo sobre o interesse privado. 

                                        Nessa ordem de idéias, o Código de Defesa do Consumidor prevê várias hipóteses em que as cláusulas contratuais deverão ser consideradas abusivas, com o reconhecimento de sua nulidade, constituindo exemplo a que coloca o consumidor em desvantagem exagerada: 

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que:

(...)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.”. 

                                        Em consonância com o dispositivo legal supracitado, se a aplicação dos juros resultar em uma situação excessivamente onerosa para o consumidor e/ou for contrária ao nosso ordenamento jurídico, é possível o reconhecimento da nulidade da cláusula que a instituiu. 

                                        Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 

“DIREITO COMERCIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. Os negócios bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto aos juros remuneratórios; a abusividade destes, todavia, só pode ser declarada, caso a caso, à vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação. Recurso especial conhecido e provido”. ( STJ, Resp. 420111/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 06/10/2003).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

GOMES, Orlando. Contratos. 17^a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1997

GRINOVER, Ada Pellegrine e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6ª. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2000.