De início, verifica-se que a contratação de seguro de saúde caracteriza, inegavelmente, uma relação de consumo, haja vista tratar-se de serviço posto pela segurada à disposição de outrem, a quem cabe escolher dentre as opções a que melhor se adequa as suas necessidades. Ademais, estar-se-á diante de um contrato de adesão, porquanto o consumidor não tem oportunidade de discutir as cláusulas que serão pactuadas, devendo apenas aceitar ou não aquelas que lhe são propostas (art. 54 do Código de Defesa do Consumidor).

                        As operações securitárias, dentre as quais a de saúde, são previstas de forma expressa pelo Código de Defesa do Consumidor como espécies de relação de consumo, sendo estatuído que:

“Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

“Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º. Omissis

§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. (negrito acrescido)

                        Assim, é incontroverso que o segurado e seguradora, ao entabularem um contrato de saúde, esta não pode se recursar, de forma arbitrária, a custear o tratamento médico-hospitalar integral de que necessita o consumidor, sob o argumento de existência doença pré-existente à contratação.

                        Ora, tratando-se de relação consumerista, caracterizada a hipossuficiência do segurado, bem como, presumindo-se a sua boa-fé, é de ser aplicada a regra insculpida no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor: "são direitos básicos do consumidor [..] a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

                        De fato, verifica-se que as seguradoras durante toda a vigência contratual, limitam-se a receber os valores referentes ao prêmio pactuado, não exigindo do segurado, quando da aderência ao contrato de seguro por ela oferecido, qualquer tipo de exame prévio, não cabendo, ao ser instada a custear tratamento médico-hospitlar, alegar a existência de vícios ou doenças pré-existentes que inviabilizariam a indenização pretendida.

                        Observa-se, pois, que a seguradoras não promovem um mínimo de análise junto aos segurados da existência de sintomas que pudessem agravar os riscos, ou exame prévio de saúde, e, sendo assim, não se cercando destes cuidados, admitindo o contrato e recebendo o prêmio mensalmente, assumem o risco, não podendo, quando do pagamento de sua contraprestação, recusar a assistência devida sob alegação de que se trata de doença pré-existente e de conhecimento do segurado.

                        Permitir, pois, que as empresas seguradoras atuem indiscriminadamente quando se trata de angariar clientes e receber o prêmio e, depois, passem a levantar irregularidades na contratação, com a finalidade de afastar sua obrigação de pagar a contraprestação pelo seguro até então tido como válido é ilegal, configurando um enriquecimento sem causa, devendo, assim, arcar com os riscos assumidos.           

                        Nesse sentido, os tribunais pátrios, já se pronunciaram, verbis:

“PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. GASTROPLASTIA. ALEGAÇÃO DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. PRAZO DE CARÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento" (Súmula 356/STF).

2. A gastroplastia, indicada como tratamento para obesidade mórbida, longe de ser um procedimento estético ou mero tratamento emagrecedor, revela-se como cirurgia essencial à sobrevida do segurado, vocacionada, ademais, ao tratamento das outras tantas co-morbidades que acompanham a obesidade em grau severo. Nessa hipótese, mostra-se ilegítima a negativa do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção cirúrgica.

3. Ademais, não se justifica a recusa à cobertura de cirurgia necessária à sobrevida do segurado, ao argumento de se tratar de doença pré-existente, quando a administradora do plano de saúde não se precaveu mediante realização de exames de admissão no plano, sobretudo no caso de obesidade mórbida, a qual poderia ser facilmente detectada.

4. No caso, tendo sido as declarações do segurado submetidas à apreciação de médico credenciado pela recorrente, por ocasião do que não foi verificada qualquer incorreção na declaração de saúde do contratante, deve mesmo a seguradora suportar as despesas decorrentes de gastroplastia indicada como tratamento de obesidade mórbida.

5. Recurso não provido.”

(STJ, REsp 980.326/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 04/03/2011)

“SEGURO-SAÚDE – DOENÇA INFECTO-CONTAGIOSA PREEXISTENTE – RECUSA DE COBERTURA – EXAME PRÉVIO OU MÁ-FÉ DO SEGURADO – 1. É ilícita a recusa da cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente à contratação do seguro-saúde, se a Seguradora não submeteu a segurada a prévio exame de saúde e não comprovou má-fé”. (STJ – RESP 263564 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 17.05.2004 – p. 00213)

“A empresa que explora plano de saúde e recebe contribuições de associado sem submetê-lo a exame, não pode recusar-se ao pagamento de sua contraprestação, alegando omissão nas informações do segurado. O fato de ter sido aprovada a cláusula abusiva pelo órgão estatal instituído para fiscalizar a atividade da empresa não impede a apreciação judicial de sua invalidade” (STJ – 4ª Turma – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – RESP 229078/SP – DJ 07/02/2000 – pág. 00167)

“PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE COBERTURA. NECESSIDADE DE CIRURGIA POR ROMPIMENTO DE LIGAMENTO. ALEGAÇÃO DE DOENÇA PRE-EXISTENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LISTA DE DOENÇA SOBRE O TRATAMENTO QUE A RECORRIDA NECESSITA. SENTENÇA MANTIDA. Trata-se de contrato de plano de saúde que prevê prazo de carência de 120 dias para internações hospitalares e cirurgias (fl. 29). Ocorre que a requerente sofreu lesão no pé com rompimento de ligamentos, portanto, sendo necessária intervenção cirúrgica custeada pela requerida, que nega cobertura, através do argumento de fraude na prestação de...”

(TJ-RS - Recurso Cível: 71004082988 RS , Relator: Luís Francisco Franco, Data de Julgamento: 13/12/2012, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/12/2012)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - RELAÇÃO DE CONSUMO - PRÊMIO DE SEGURO - ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DO SEGURADO NA CONTRATAÇÃO E DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE - NÃO COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA SEGURADORA NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO - INFORMAÇÕES PRESTADAS EM DATA ANTERIOR AO CONHECIMENTO DA DOENÇA QUE DEU CAUSA À SUA MORTE - BOA-FÉ EVIDENCIADA - OBRIGAÇÃO DE PAGAR - IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA A EFETIVAÇÃO DA MEDIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - RELAÇÃO DE CONSUMO - PRÊMIO DE SEGURO - ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DO SEGURADO NA CONTRATAÇÃO E DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE - NÃO COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA SEGURADORA NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO - INFORMAÇÕES PRESTADAS EM DATA ANTERIOR AO CONHECIMENTO DA DOENÇA QUE DEU CAUSA À SUA MORTE - BOA-FÉ EVIDENCIADA - OBRIGAÇÃO DE PAGAR - IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA A EFETIVAÇÃO DA MEDIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - RELAÇÃO DE CONSUMO - PRÊMIO DE SEGURO - ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DO SEGURADO NA CONTRATAÇÃO E DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE - NÃO COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA SEGURADORA NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO - INFORMAÇÕES PRESTADAS EM DATA ANTERIOR AO CONHECIMENTO DA DOENÇA QUE DEU CAUSA À SUA MORTE - BOA-FÉ EVIDENCIADA - OBRIGAÇÃO DE PAGAR - IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA A EFETIVAÇÃO DA MEDIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - RELAÇÃO DE CONSUMO -- PRÊMIO DE SEGURO - ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DO SEGURADO NA CONTRATAÇÃO E DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE - NÃO COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA SEGURADORA NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO - INFORMAÇÕES PRESTADAS EM DATA ANTERIOR AO CONHECIMENTO DA DOENÇA QUE DEU CAUSA À SUA MORTE - BOA-FÉ EVIDENCIADA - OBRIGAÇÃO DE PAGAR - IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA A EFETIVAÇÃO DA MEDIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Para que se afaste a presunção de boa-fé do 2 contratante, mister que se comprovem fatos de grande relevância, vícios capazes de macular a formação da vontade, inexistentes na espécie.”

(TJ-PR 9463852 PR 946385-2 (Acórdão), Relator: Domingos José Perfetto, Data de Julgamento: 27/09/2012, 9ª Câmara Cível)

                        Vale mencionar, considerar-se abusiva a negativa da seguradora em custear a intervenção médico-hospitalar do segurado em razão do risco não estar coberto.

                        A clausula restritiva não é proibida pelo Código de Defesa do Consumidor, todavia qualquer situação ou estipulação que implicar ou cercear qualquer restrição ao direito do consumidor, bem como a que indicar desvantagem ao aderente, deverá estar obrigatoriamente exposta de forma mais clara no contrato de adesão, o que não ocorre na maioria das contratações, onde nenhum destaque é feito pela seguradora para salientar a referida cláusula: nem negrito, nem sublinhado ou itálico. De fato, se faz necessário ressaltar aos olhos do consumidor esta limitação imposta nos termos do que descreve o art. 54, §4º, da Lei nº 8.078/90.

                        Frise-se, ainda, que a maioria dos consumidores que concluem contratos pré-redigidos o fazem sem conhecer precisamente os seus termos. Geralmente, o contratado não tem a oportunidade de estudar e analisar com cuidado as suas cláusulas, seja porque ele as receberá somente após concluir o avençado, seja porque elas se encontram disponíveis somente em outro local, seja porque o instrumento contratual é longo, impresso em pequenas letras e em linguagem técnica, tudo desestimulando a sua leitura e colaborando para que o consumidor se contente com as informações gerais prestadas pelo contratante.

                        A forma como está apresentada a cláusula limitativa, seu conteúdo em relação ao objeto do contrato, ou até a apresentação de uma proposta simplificada na contratação, com a posterior entrega ao consumidor do contrato, e muitas vezes, sem até tal entrega, causando um total desconhecimento das cláusulas, especialmente as limitativas, ocasionam um profundo desequilíbrio entre as partes, gerando o conflito de interesses entre a seguradora que almeja a proteção patrimonial, e o segurado.

                        Desse modo, no conflito de interesses entre a seguradora e o segurado, deve-se interpretar o contrato de forma favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47 do Código de Proteção ao Consumidor, respondendo a seguradora pelo procedimento médico-hospitalar com base no risco contratual, conforme já se pronunciaram os tribunais pátrios:

“CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - PLANO DE SAÚDE - DOENÇA PRÉ-EXISTENTE - CLÁUSULA PREJUDICIAL AO CONSUMIDOR - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA - AUSÊNCIA DE EXAME PRÉVIO - RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. DECISÃO: À unanimidade de votos negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.” (TJ-PE - APL: 100098519 PE 146283-7, Relator: Adalberto de Oliveira Melo, Data de Julgamento: 17/10/2012, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 200)

“Apelações Cíveis. Agravo retido não conhecido. Falta de interesse recursal. Oitiva de testemunha que em nada contribuiu ao deslinde do feito. Seguro saúde. Negativa de cobertura. Contrato de Adesão. Aplicação do CDC. Súmula 469, do STJ. Acidente de trânsito. Itinerário. Trabalho. Cláusula restritiva obscura quanto ao seu alcance. Cobertura. Devida. Custeamento do fixador externo. Material necessário à recuperação da saúde e bem estar do paciente. Finalidade do contrato de seguro. Dano moral. Ocorrência. Verba de sucumbência. Adequação. I - Não tendo a prova testemunhal impugnada contribuído para o deslinde da causa, falece ao réu interesse em recorrer da decisão que não acolheu a contradita, seja em face da ausência de prejuízo, seja em razão da falta de utilidade e necessidade do recurso. Agravo retido não conhecido. II - A conduta levada a efeito pelo plano de saúde, desprovida de motivação razoável, fere o equilíbrio contratual, a boa-fé objetiva e frustra as expectativas do usuário, não podendo, por estas razões, prevalecer. III - As cláusulas do contrato de seguro-saúde devem ser interpretadas à luz do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser de forma que lhe seja mais favorável, visando o equilíbrio na relação negocial. Inteligência do art. 47, do CDC. IV - Na cláusula limitativa ora em discussão não há qualquer referência quanto à extensão que deve ser conferida ao conceito de acidente de trabalho, pelo que correta a sentença ao determinar que a ré custeie o tratamento do autor, nos termos do artigo 46, do CDC. V - A negativa em fornecer material necessário à recuperação do paciente constitui conduta abusiva, uma vez que o produto é tido como indispensável para o restabelecimento do autor. VI - A recusa indevida à cobertura pleiteada é causa de danos morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado, na medida em que se encontrava em condição de dor e de abalo psicológico, em razão de sua saúde estar debilitada e sem numerário para enfrentar o infortúnio. VII - A reparação de danos morais deve ter relação com o fato, devendo ser fixada em importância suficiente para atingir seu objetivo, não podendo ser em cifra muita elevada ou inexpressiva, mas há que atender aos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. VIII - Na espécie, por ser contratual, os juros de mora, no tocante ao valor atribuído aos danos morais, contam-se da citação e a correção monetária, pelo INPC, a partir da fixação, a teor da súmula 362, do STJ. IX - Uma vez procedente a pretensão inicial, em sua totalidade, impõe-se a adequação da verba honorária. X - Agravo retido - Não conhecimento. XI - Recurso de apelação (1) - Provido. XII - Recurso de apelação (2) - Desprovido.”(TJ-PR - AC: 7274231 PR 0727423-1, Relator: Antonio Ivair Reinaldin, Data de Julgamento: 17/03/2011, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 601)

                        Destaque-se que, frente a necessidade de regulamentar os contratos de planos e seguros privados de assistência à saúde, dentre outros problemas, continham cláusulas consideradas abusivas ao consumidor, mas que, sob o argumento de que o contrato faz lei entre as partes, acabavam por serem observadas, foi que surgiu a Lei nº 9.656, de 03 de junho de 1998.

                        Assim, todos os contratos celebrados após a vigência da Lei nº 9.656/98 devem respeitar rigorosamente as suas disposições e mesmo os pactuados anteriormente, têm recebido interpretação mais benéfica ao consumidor, sendo, desta maneira, ilegítima a atitude da seguradora em não custear a intervenção médico-hospitalar solicitada pelo segurado.

                        Por fim, não há que se falar em inobservância dos princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade, já que referidos princípios, absolutos noutros tempos, hodiernamente tem sua relatividade fartamente admitida pela doutrina e jurisprudência pátrias.

                        Aliás, o próprio Orlando Gomes[1], mestre do Direito Contratual, já admitiu a aplicação relativa do princípio pacta sunt servanda, discorrendo que “Esse princípio mantém-se no Direito atual dos contratos com atenuações que lhe não mutilam a substância. As exceções preconizadas, e já admitidas, com hesitação, em poucas legislações, revelam forte tendência para lhe emprestar significado menos rígido, mas não indicam que venha a ser abandonado, até porque sua função de segurança lhe garante a sobrevivência. O que mais não se admite é o sentido absoluto que possuía. Atribui-se-lhe, hoje, relatividade que a doutrina do individualismo recusava. O intransigente respeito à liberdade individual que gerara intolerância para com a intervenção do Estado cedeu ante novos fatos da realidade social, cessando, em conseqüência, a repugnância a toda limitação dessa ordem... Em determinadas circunstâncias, a força obrigatória dos contratos pode ser contida pela autoridade do juiz. Conquanto essa atitude represente alteração radical nas bases do Direito dos contratos, como parece a alguns entusiastas do poder pretoriano dos juízes, a verdade é que, no particular, houve sensível modificação do pensamento jurídico.” .

                        Já se foi o tempo da “lei entre as partes” a qualquer custo, marcada por injustiças irremediáveis. Atualmente, hão de ser respeitados os princípios da limitação da liberdade contratual, da relatividade da força obrigatória dos contratos, da proteção da confiança e da boa-fé nos negócios e, principalmente, da noção do equilíbrio mínimo nas relações contratuais.

                        O princípio do pacta sunt servanda não pode servir de escudo à prevalência de estipulações abusivas e jamais será motivo a impedir a declaração judicial de ineficácia quando notórias forem as ilegalidades das cláusulas contratuais, dentre as quais as que impliquem em uma situação excessivamente onerosa para o consumidor ou for contrária ao nosso ordenamento jurídico, o que poderá possibilitar a interpretação mais benéfica ao consumidor, como ocorreu no caso em análise. 

                        Diante de tais considerações, não resta dúvida acerca da responsabilidade da seguradora em custear tratamento médico-hospitalar de que necessita o segurado, quando aquela não tomou as devidas providências quanto a constatação de doença pelo segurado, quando da contratação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GOMES, Orlando. Contratos. 17^a edição, Rio de Janeiro: Forense, 1997.

GRINOVER, Ada Pellegrine e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6ª. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2000.