1. Introdução

O estudo da motivação dos atos administrativos é de bastante relevância no âmbito do Direito Administrativo.

Conquanto a doutrina não seja uníssona a respeito do tema, há substanciosas lições sobre a motivação dos atos administrativos, com clara repercussão na jurisprudência pátria, o que será abordado no presente estudo, que, como não podia ser diferente, não possui qualquer pretensão de esgotar o tema.

Merece relevo também o exame acerca da possibilidade ou não de se convalidar atos administrativos cujo vício resida na ausência de motivação, o que possui grande implicação prática para a administração pública.

2. Desenvolvimento

Muito se discute, no âmbito doutrinário, a respeito da necessidade de motivação dos atos administrativos.

Antes de adentrar propriamente na questão posta sob estudo, é mister distinguir motivação de motivo, nas precisas lições de José dos Santos Carvalho Filho:

“A despeito da divergência que grassa entre alguns autores a propósito dos conceitos de motivo e motivação, tem-se firmado a orientação que os distingue e pelo qual são eles configurados como institutos autônomos.

Motivo, como vimos, é a situação de fato (alguns denominam de ‘circunstâncias de fato’) por meio da qual é deflagrada a manifestação de vontade da Administração, já a motivação, como bem sintetiza CRETELLA JR., ‘é a justificativa do pronunciamento tomado’, o que ocorre mais usualmente em atos cuja resolução ou decisão é precedida, no texto, dos fundamentos que conduziram à prática do ato. Em outras palavras: a motivação exprime de modo expresso e textual todas as situações de fato que levaram o agente à manifestação da vontade.”[1] (Grifou-se).

Alguns doutrinadores, como Lucia Valle Figueiredo, entendem que a motivação dos atos administrativos é obrigatória, com fulcro no art. 93, inciso X, da Constituição da República de 1988, segundo o qual “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros” [2].

José dos Santos Carvalho Filho não concorda com essa corrente doutrinária, sob o fundamento de que, diante da inexistência de previsão constitucional expressa nesse sentido, não seria exigível a motivação em todos os atos administrativos, embora, naqueles casos previstos na legislação infraconstitucional, a motivação seria obrigatória, conforme excerto a seguir:

“Quanto ao motivo, dúvida não subsiste de que é realmente obrigatório. Sem ele, o ato é írrito e nulo. Inconcebível é aceitar-se o ato administrativo sem que se tenha delineado determinada situação de fato.

No que se refere à motivação, porém, temos para nós, com o respeito que nos merecem as respeitáveis opiniões dissonantes, que, como regra, a obrigatoriedade inexiste.

Fundamo-nos em que a Constituição Federal não incluiu (e nem seria lógico incluir, segundo nos parece) qualquer princípio pelo qual se pudesse vislumbrar tal intentio; e o Constituinte, que pela primeira vez assentou regras e princípios aplicáveis à Administração Pública, tinha tudo para fazê-lo, de modo que, se não o fez, é porque não quis erigir como princípio a obrigatoriedade de motivação. Entendemos que, para concluir-se pela obrigatoriedade, haveria de estar ela expressa em mandamento constitucional, o que, na verdade, não ocorre. Ressalvamos, entretanto, que também não existe norma que vede ao legislador expressar a obrigatoriedade. Assim, só se poderá considerar a motivação obrigatória se houver norma legal expressa nesse sentido.

(...)

Exemplo esclarecedor, no que toca à previsão legal da motivação, foi dado pela recente Lei nº 9.784, de 29/1/1999, reguladora do processo administrativo na esfera federal. Segundo o art. 50 dessa lei, exigem motivação, com a indicação dos fatos e dos fundamentos, vários tipos de atos administrativos, como os que negam, limitam ou afetam direitos ou interesses; impõe ou agravam deveres, encargos ou sanções; decidem processos administrativos de concurso ou seleção pública; decidem recursos administrativos etc. Ora, ao indicar os atos a serem expressamente motivados, o legislador considerou, implicitamente, que outros atos prescindem da motivação.

Conclui-se do sistema da lei que, se os atos nela mencionados estiverem sem fundamentação, serão inválidos, mas o serão por indevida contrariedade à determinação legal; de outro lado, os que lá não constam não poderão ser tidos por inválidos pelo só fato da ausência de fundamentação expressa. Poderão sê-lo por outras razões, mas não por essa. Só isso demonstra que não se pode mesmo considerar a motivação como indiscriminadamente obrigatória para toda e qualquer manifestação volitiva da Administração.” [3] 

Esse mesmo autor defende a necessidade de motivação dos atos administrativos decisórios:

“Invocam alguns, em prol da tese da obrigatoriedade [de motivação], o art. 93, X, da Constituição Federal, segundo o qual ‘as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros’ (redação da E.C. 45/2004). Entendemos, com a devida vênia, que tal fundamento não procede. E por mais de uma razão. Em primeiro lugar, muitas dúvidas pairam sobre a interpretação da expressão ‘decisões administrativas’. Na verdade, tanto pode entender-se que se trata de sinônimo de ‘atos administrativos’, como se pode interpretar no sentido de que se cuida de atos administrativos decisórios, proferidos em processos administrativos em que haja conflito de interesses. Esta última, aliás, parece ser a melhor interpretação. Sendo assim, a obrigatoriedade somente alcançaria esse tipo de atos decisórios, mas não aqueles outros, da rotina administrativa, que não tivesse essa fisionomia”[4].

Celso Antônio Bandeira de Mello bem resume a divergência doutrinária:

“De todo modo, é certo que alguns – perfilhando a tese mais retrógrada – consideram obrigatória a motivação apenas quando a lei a imponha; outros, inversamente, entendem que a motivação é sempre obrigatória; finalmente, outros fazem-na depender da natureza do ato, quer a lei haja exigido explicitamente sua enunciação, quer haja silenciado ao respeito.”[5]

Sem embargo de entendimento em sentido contrário, há de se entender, em regra, pela necessidade de motivação dos atos administrativos, de forma contemporânea à prática do ato ou anterior a ela, eis que os agentes públicos atuam em favor de toda a coletividade, que tem o direito de saber as razões que ensejaram a prática do ato, ou melhor, os fundamentos que o justificam.

Nesse sentido é o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis:

“Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são ‘donos’ da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, ‘todo o poder emana do povo (...)’ (art. 1º, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como ‘Estado Democrático de Direito’ (art. 1º, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a ‘cidadania’ (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam.”[6]

A lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, previu a necessidade de observância do princípio da motivação, nos seguintes termos:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

A exigência da motivação restou expressamente consignada para as seguintes situações, também previstas no referido diploma legal:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: 

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; 

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; 

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; 

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; 

V - decidam recursos administrativos; 

VI - decorram de reexame de ofício; 

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; 

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. 

§ 1^o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 

§ 2^o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. 

§ 3^o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito”.

Merece relevo que “o art. 50, da lei nº 9.784/99, ao dizer que os atos administrativos devem ser motivados, com a indicação de fatos e fundamentos jurídicos, está cuidando realmente da motivação, ou, se se preferir, da justificativa expressa do ato.”[7]

Por certo, sem a explicitação dos fatos e fundamentos jurídicos que serviram de supedâneo para a prática de determinado ato administrativo, sobretudo os de cunho decisório, resta inviabilizado ou bastante dificultado o direito de recorrer[8].

Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz[9] ainda citam o entendimento esposado por Lucia Valle Figueiredo[10], que entende que a falta de motivação viola as garantias constitucionais do acesso ao Judiciário, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, constituindo-se, portanto, em vício gravíssimo, salientando, também, que a motivação, além de obrigatória, deve ser prévia, independentemente de haver, ou não, determinação legal específica nesse sentido.

José Roberto Dromi[11], também citado por Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz[12], entende que a motivação deve ser prévia ou concomitante à prática do ato quando for hipótese de decisão acerca de direitos subjetivos, quando houver expressa previsão legal, dentre outras situações.

Assim, afora a divergência doutrinária exposta acima, há que se entender, qualquer que seja a corrente doutrinária adotada, que a motivação é obrigatória pelo menos nas hipóteses traçadas no art. 50, da lei nº 9.784/99.

Diz-se isso porque, conquanto deva prevalecer o entendimento no sentido da necessidade de motivação dos atos administrativos, mesmo para aquela corrente doutrinária que entenda que só se deve exigi-la quando houver previsão legal, há de se reconhecer que, pelo menos nas hipóteses do artigo supracitado, é forçoso concluir pela necessidade de motivação. E nisso, aparentemente, a doutrina não diverge.

Convém citar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO PARA LOCALIDADE DIVERSA DAQUELA PARA QUAL O CANDIDATO SE INSCREVEU. FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO INQUINADO. NULIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O ato administrativo requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, bem como daqueles previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público.

2. A Lei 9.784/99 contempla, em seu art. 50, que os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de anulação, revogação, suspensão ou de sua convalidação (art. 50, VIII, e § 1º, da Lei 9.784/99).

3. No caso em exame, após a aprovação e nomeação para o cargo de Especialista em Políticas e Gestão em Saúde, na localidade de Além Paraíba/MG, a servidora foi removida, ex officio, sem a devida motivação, para a cidade Leopoldina/MG, local diverso daquele para o qual se inscrevera, sem a devida motivação.

4. Não há falar em convalidação de ato administrativo que padece de nulidade. Direito líquido e certo comprovado de plano.

5. Recurso provido, para conceder a segurança. (STJ. 5ª Turma. RMS 29.206. Rel. conv. Min. Campos Marques. Publicado no DJ de 05/06/2013).

Outra questão de grande relevância prática e umbilicalmente ligada às considerações acima diz respeito à possibilidade ou não de convalidação de ato administrativo cujo vício resida na ausência de motivação.

A doutrina majoritária entende haver cinco elementos que compõem o ato administrativo, a saber: competência (ou sujeito), forma, motivo, objeto e finalidade.

Adstringindo aos propósitos deste artigo[13], os administrativistas entendem que a forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade da administração pública[14], devendo ser necessariamente a forma prevista em lei. Diferentemente do que ocorre no Direito Privado, a regra é a solenidade das formas, à luz do princípio da solenidade.

Segundo balizada doutrina, a motivação – que, como demonstrado acima, não se confunde com o motivo – encontra-se mais propriamente alocada no elemento forma do ato administrativo.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que “a motivação integra a ‘formalização’ do ato, sendo um requisito formalístico dele (...)”[15].

Maria Sylvia Zanella Di Pietro compartilha do mesmo entendimento ao entender que “integra o conceito de forma a motivação do ato administrativo, ou seja, a exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato”[16].

Dessa conclusão não destoa o escólio de José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:

“É interessante, por fim, averbar que, quando a motivação do ato for obrigatória, porque assim o impõe a lei, o vício nele existente pode situar-se no elemento forma, desde que haja descompasso entre o que a lei exige e o que consta do ato”[17].

De fato, o vício da ausência de motivação situa-se na forma, e não no motivo, pois este terá existido na medida em que, a partir de uma situação de fato, a autoridade manifestou sua vontade.

Em outras palavras, o aludido vício aloja-se no elemento forma diante da constatação de que, ao não expor os seus fundamentos jurídicos, a autoridade competente não seguiu o elemento formal que a lei impôs coercitivamente – pelo menos nas hipóteses do art. 50, da lei nº 9.784/99 –, comprometendo, dessa maneira, o ato que praticou[18].

O próprio art. 2º, parágrafo único, inc. VIII, da lei nº 9.784/99, assevera que, nos processos administrativos, haverá a observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados.

Estabelecida essa premissa, a doutrina tem entendido que os vícios dos atos administrativos passíveis de convalidação podem se relacionar à competência (ou sujeito)[19] ou à forma, neste último caso desde que não haja impugnação do vício[20], não tenha ocorrido decadência ou prescrição, não haja lesão a interesse público nem prejuízo a terceiro, e tal vício não seja essencial à validade do ato.

Nesse contexto, a forma será essencial à validade do ato quando ela for estabelecida como uma garantia aos direitos individuais[21].

A motivação, integrante do elemento forma, será obrigatória, frise-se, pelo menos naquelas hipóteses mencionadas no art. 50, da lei nº 9.784/99, sendo certo que a sua inobservância, nesses casos, acarretará a nulidade do ato administrativo, justamente porque tal vício diz respeito a aspecto essencial à validade do ato, não se admitindo, por conseguinte, a convalidação daquele ato.

Impende acentuar o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que assegura que a ausência de formalidades essenciais “invalida irremediavelmente todo o procedimento e o ato final objetivado pela Administração, sem possibilidade de convalidação”[22].

Assim, a ausência de motivação, quando esta figurar como formalidade essencial à validade do ato, constituiu vício insanável, não passível, portanto, de convalidação.

Há quem defenda a possibilidade de convalidação de ato administrativo que não foi oportunamente emanado, ou seja, uma espécie de convalidação de um ato inexistente no passado, conforme exemplo a seguir transcrito:

“Figure-se como exemplo concorrência levada a efeito de forma regular até a fase de classificação com base na Lei 89/1972, sob o critério do menor preço. Figure-se, ainda, que, após a classificação, seja homologada a licitação. Ora, faltante está, neste caso, o ato de adjudicação. Seria possível, nesta hipótese, invalidar a licitação por vício procedimental? Pensamos que não. A convalidação, neste caso, se impõe.”[23]

Contudo, tal entendimento é minoritário e não merece prosperar. Segundo a definição trazida por José dos Santos Carvalho Filho, a convalidação “é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirma-los no todo ou em parte”[24] (grifou-se). Esse mesmo autor ainda leciona haver três formas de convalidação: ratificação[25], reforma[26] e conversão[27].

Extrai-se da própria conceituação desse instituto que só há que se cogitar da possibilidade de convalidação se houver ato administrativo anterior o qual detenha vício sanável.

Assim, como decorrência lógica, só é possível a convalidação quando existir ato pretérito que possa ser convalidado. Em outras palavras, inexistindo ato anterior com vício sanável, não há que se cogitar da convalidação, justamente porque não há o que ser convalidado; em verdade, poderá ser emanado um ato, mas não tecnicamente a convalidação daquilo que inexiste.

Noutros termos, diante da ausência de um ato, não pode a administração pública valer-se de tal prerrogativa para convalidar “ato” que sequer existiu, sob pena de desvirtuar a própria natureza do instituto.

3. Conclusão

Em síntese, conclui-se que:

i) Os atos administrativos com vício na forma são passíveis de convalidação desde que não haja impugnação do vício, não tenha ocorrido decadência ou prescrição, não haja lesão a interesse público nem prejuízo a terceiro, e tal vício não seja essencial à validade do ato;

ii) A ausência de motivação constitui vício insanável, não se admitindo, nesses casos, a convalidação do ato administrativo maculado. Mesmo se se adotar o entendimento restritivo de José dos Santos Carvalho Filho citado acima, há de se reconhecer que, pelo menos nas hipóteses do art. 50, da lei nº 9.784/99, a ausência de motivação constitui vício insanável do ato administrativo.

4. Referências bibliográficas

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