RESUMO: Uma das implicações da Teoria Critica foi a ideia do pluralismo jurídico, em contraposição ao monismo até então reinante e atrelado ao positivismo jurídico. O positivismo enquanto manifestação típica do direito moderno entrou em declínio a partir do século XX, não sendo mais aceitável  afirmar a correlação entre legalidade e legitimidade.     Daí a necessidade de se repensar o direito, partindo-se da constatação da pluralidade de ordenamentos jurídicos, pressuposto inegável na contemporaneidade. Boaventura de Sousa Santos elaborou uma pesquisa empírica, analisando o discurso jurídico de uma comunidade periférica do Rio de Janeiro, denominada por ele de Pasárgada. O Direito de Pasárgada recebeu diversas críticas, que viram em sua teoria certa ingenuidade, já que parecia defender um discurso jurídico autônomo, rechaçando na integralidade o direito positivo. Diante de tais críticas, Boaventura reformulou suas teses, trazendo novos elementos para o debate do pluralismo.  Assim, no segundo momento de sua obra, o sociólogo português afirma que o reconhecimento da pluralidade de ordens jurídicas não implica a perda da centralidade do direito estatal.  Já Antonio Carlos Wolkmer defende que os novos sujeitos coletivos de direito e a compilação das necessidades humanas fundamentais são os caracterizadores materiais da teoria pluralista. Elenca como princípios valorativos do pluralismo a autonomia, a descentralização, a participação, o localismo, a diversidade e a tolerância.

PALAVRAS-CHAVE: PLURALISMO JURÍDICO COMUNITÁRIO-PARTICIPATIVO.  DIREITO DE PASÁRGADA.

ABSTRACT: One of the implications of critical theory was the idea of legal pluralism, as opposed to monism and even then reigning tied to legal positivism. Positivism as a typical manifestation of modern law went into decline from the twentieth century, no longer possible to state the correlation between legality and legitimacy. Hence the need to rethink the law, starting from the observation of the plurality of legal systems, undeniable assumption nowadays. Boaventura de Sousa Santos started from an empirical research, analyzing the legal discourse of a peripheral community of Rio de Janeiro, called by him Pasargada. The Right of Pasargada received mixed reviews, they saw in his theory somewhat naively, as it seemed to defend an autonomous legal discourse, rejecting the positive law in its entirety. Faced with such criticism, Boaventura reformulated his thesis, bringing new elements to the discussion of pluralism. Thus, in the second stage of his work, the Portuguese sociologist argues that recognition of the plurality of legal systems does not imply the loss of the centrality of state law. Already Antonio Carlos Wolkmer argues that new collective subjects of law and the compilation of basic human needs are the materials characterizing the pluralist theory. Lists as worthy principles of pluralism autonomy, decentralization, participation, localism, diversity and tolerance.

KEY-WORDS: LEGAL PLURALISM COMMUNITY PARTICIPATORY. PASÁRGADA.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O DIREITO DE PASÁRGADA 3. O PLURALISMO JURÍDICO COMUNITÁRIO-PARTICIPATIVO 4. CONCLUSÃO. 5. REFERÊNCIAS.

1.     INTRODUÇÃO.

         A escola de Frankfurt foi o berço dos ideais da Teoria Crítica, que passou a estudar de forma não convencional os problemas da contemporaneidade. Dita escola foi fundada em 1924 por Félix Weil, e foi originariamente chamada de “Instituto para a Pesquisa Social”[1].

         De acordo com Wolkmer, podemos conceituar a Teoria Crítica como:

O instrumental pedagógico operante (teórico-prático) que permite a sujeitos inertes e mitificados uma tomada de consciência, desencadeando processos que conduzem à formação de agentes sociais possuidores de uma concepção de mundo racionalizada, antidogmática, participativa e transformadora. Trata-se de proposta que não parte de abstrações, de im a priori dado, da elaboração mental pura e simples, mas da experiência histórico-concreta, da pratica cotidiana insurgente, dos conflitos e das interações sociais e das necessidades humanas essenciais. (Wolkmer, 2012, p.5).

         No Brasil, uma das implicações dos pensamentos dessa escola, na esfera jurídica, foi a tese do pluralismo Jurídico, em contraposição ao monismo até então reinante e atrelado ao positivismo jurídico. É possível afirmar que a teoria critica foi um novo paradigma ético para o modelo jurídico brasileiro (Quilici Gonzalez e Bray, 2006, p.9).

          O monismo advém da concepção moderna de que o Estado é o centro do poder e única fonte válida de criação de normas jurídicas. O Direito só pode ser assim considerado quando positivado. Portanto, segundo tal pensar, somente seriam jurídicas as normas emanadas do Estado. 

         Dada as deficiências do sistema jurídico pautado pelo modelo liberal individualista, que não mais consegue atender às necessidades da sociedade atual, cada vez mais complexa e mutável, passou-se a buscar uma proposta mais democrática do direito.

          Nesse cenário, o positivismo enquanto manifestação típica do direito moderno[2] entrou em declínio a partir do século XX, não sendo mais possível afirmar a correlação entre legalidade e legitimidade.  O direito contemporâneo deve ser visto sob o enfoque do acesso à Justiça, entendido como ordem jurídica justa.

              Daí a necessidade de se repensar o direito, partindo-se da constatação da pluralidade de ordenamentos jurídicos, pressuposto inegável na contemporaneidade.  O pluralismo baseia-se na ideia da existência de diversos ordenamentos, em um mesmo espaço geográfico, e não apenas o ordenamento Estatal. Todos com caráter de legitimidade.

          No sentido de que o Direito não pode ser unicamente aquele proveniente do Estado por decorrer das relações em sociedade leciona o sociólogo Eugen Ehrlich, que pela primeira vez utilizou-se da expressão “direito vivo”:

As relações jurídicas, das quais eles [os códigos] tratam tão incomparavelmente mais ricas, mais variadas, mais cambiantes, como elas nunca foram, que o simples pensamento de esgotá-las em um código seria uma monstruosidade. Querer encerrar todo o direito de um tempo ou de um povo nos parágrafos de um código é tão razoável quanto querer prender uma correnteza numa lagoa. (EHRLICH, 1986. p. 110).

          Ehrlich apregoava a existência de três diferentes categorias de realidade jurídica: a primeira é o “Direito Estatal”, que necessita de um aparato coativo e que surge exclusivamente com o Estado e não poderia existir sem ele. Exprime-se na forma de leis, decretos, dentre outros. A segunda categoria é o “Direito dos Juízes”, que guarda relação direta com o Direito Estatal. Por fim, a terceira categoria é o “Direito Vivo”, que consiste a base da ordem jurídica da sociedade humana e “emerge dinamicamente das flutuações da vida social” ( EHRLICH, 1986. p. 111-112).

            Nesse diapasão em que pese as criticas[3] formuladas, é certo dizer que a Teoria crítica fomentou inovações relevantes no modo de pensar o Direito. No Brasil, o pluralismo foi estudado por diversos autores de escol, que buscam explicar a relação entre Direito e Estado.

          Não obstante, não é tarefa fácil conceituar o pluralismo jurídico, dada a diversidade de modelos e de autores, que defendem as mais diversas vertentes. Conforme salienta Wolkmer, por ser uma manifestação universal presente em épocas distintas, o pluralismo jurídico compreende muitas tendências com origens diferentes e caracterizações múltiplas. (WOLKMER, 2012, p. 20).   Propõe, assim, um possível conceito para o pluralismo jurídico:

Há de se designar o pluralismo jurídico, como a multiplicidade de práticas jurídicas existentes num mesmo espaço sócio-político, interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser as necessidades existenciais, materiais e culturais (WOLKMER,  2001. p. 219.)

          Wolkmer defende a necessidade de se entender as etapas do desenvolvimento do pluralismo. Assim, o pluralismo jurídico clássico vai do final do Sec. XIX até pouco mais da metade do sec. XX. Nesse período destacam-se os esforços teóricos de filósofos e sociólogos do direito. A segunda etapa, conhecida como novo pluralismo, vincula-se às manifestações heterogêneas das sociedades capitalistas modernas. E, por ultimo, o pluralismo jurídico avançado ou pós-moderno, característico dos primórdios do séc. XXI, com duas vertentes representativas, porem com enfoques distintos: o Pluralismo Jurídico Autopioese de Gunter Teubner, inspirado em H. Maturana e N. Luhmann e o Pluralismo Jurídico Pós-moderno de Boaventura de Sousa Santos (Wolkmer, 2013. P. 8).

          Diante da necessidade de um corte epistemológico, o presente estudo limitar-se-á à analisar, ainda que brevemente, o pensamento do sociólogo português Boaventura de Sousa Santos e do professor Antonio Carlos Wolkmer, dado o brilhantismo de suas obras.

2. O DIREITO DE PASÁRGADA DE BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS.

          Boaventura, em sua tese de doutoramento em Sociologia na Universidade de Yale, em 1973, partiu de uma pesquisa empírica, analisando o discurso jurídico de uma comunidade periférica do Rio de Janeiro (favela do Jacarezinho)[4], denominada por ele de Pasárgada.

          Em suas “Notas sobre a História Jurídico-Social de Pasárgada”, Boaven­tura de Sousa Santos esclarece que a “vigência” de mais de uma ordem jurídica no mesmo espaço geopolítico pode ter, entre outros, fundamentos de ordem rácica, profissional e econômica.

[...] ela  pode corresponder a um período de ruptura social como, por exemplo, um período de transformação revolucionária; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasárgada, da conformação específica do conflito de classes numa área determinada da reprodução social – neste caso, a habitação( SANTOS,  2002. p. 87).

          Os habitantes oprimidos e esquecidos que ocupavam aquela comunidade eram desprotegidos do direito oficial que os considerava ilegais. Nesse contexto, surge a autorregulação dos conflitos de habitação, realizados pela própria comunidade, paralelamente ao Estado. Ou seja, os moradores, por meio da associação de moradores resolviam e organizavam seus conflitos. O autor traz a ideia de um novo direito, oriundo das classes marginais, o qual se emancipa tornando-se efetivo e legítimo, contrapondo-se a burocracia do processo legislador formal estatal.

          A inacessibilidade aos meios jurídicos formais e o receio de serem punidos pela ilegalidade da ocupação, que poderia ser questionada judicialmente, impeliam o povo a tentar alternativas que satisfizessem seus conflitos dentro da própria favela.  Boaventura de Sousa Santos resume o que entende pelo pluralismo jurídico de Pasárgada:

Uma das ideias centrais deste ensaio é que, no estado de direito da sociedade capitalista, o estado não é só de direito e o direito não é só do estado. No caso aqui analisado- o direito de Pasárgada – a retórica jurídica é exercida pelo operariado industrial (e também pelo exército de reserva e por uma fração do que, muito inadequadamente, tem sido chamado de pequena-burguesia-favelada), fora do âmbito do direito estatal e no seio de uma organização comunitária (a associação dos moradores) mais ou menos autônoma. Apesar de toda sua precariedade, o direito de Pasárgada representa a prática de uma legalidade alternativa e, como tal, o exercício alternativo de poder político, ainda que muito embriônico. Não é um direito revolucionário, nem tem lugar numa fase revolucionaria de luta de classes; visa resolver conflitos intraclassistas num espaço social marginal. Mas, de qualquer modo, representa uma tentativa para neutralizar os efeitos da aplicação do direito capitalista de propriedade no seio dos bairros de lata e, portanto, no domínio habitacional da reprodução social (Santos apud Falcão e Souto, 1999).

          Ele aponta de forma sintética as diferenças do direito de Pasárgada para o direito estatal, com destaque para os recursos tópico-retóricos, ou seja, o direito não é formalizado, não é baseado em leis positivadas nem tampouco em um sistema organizado, constituído e construído, mas sim em um sistema empírico, que se dá no dia a dia, no costume e na prática reiterada de acontecimentos e decisões.

          Informa, ainda, que o direito de Pasárgada assenta-se em um discurso jurídico informal, não legalístico, que reflete o pensamento quotidiano da comunidade. A forma de expor o direito ali debatido é comum, quotidiana, sem argumentações técnica e rebuscadas (Santos apud Falcão e Souto, 1999).

          No mesmo sentido, não há um rigor processual, já que é permitida uma maleabilidade que não se encontra no direito estatal brasileiro, ou seja, a desfiguração entre o objeto inicial da demanda com a solução que acaba por ser obtida.

          A não profissionalização do juiz facilita uma circulação retórica que tende a subverter qualquer divisão rígida do trabalho jurídico, o que, por esta via, potencializa a proximidade entre o agente privilegiado do discurso (o presidente) e os demais participantes (Santos apud Falcão e Souto, 1999).

          Boaventura percebe no Direito de Pasárgada uma alternativa emancipatória ao direito burguês e ao projeto monista-positivista ( Carvalho, 2-13. P. 18).

          Apesar da grande repercussão no mundo acadêmico, o Direito de Pasárgada recebeu diversas críticas, que viram em sua teoria certa ingenuidade, já que pareceu defender um discurso jurídico autônomo, rechaçando na integralidade o direito positivo (Carvalho, 2013, p. 22).

          Diante de tais críticas, Boaventura[5] reformulou suas teses, trazendo novos elementos para o debate do pluralismo. O autor passa a buscar um novo paradigma social, com criticas à ciência, ao direito e a politica moderna.  Assim, no segundo momento de sua obra, o sociólogo português afirma que o reconhecimento da pluralidade de ordens jurídicas não implica a perda da centralidade do direito estatal. (Carvalho, 2013, p. 24).

          Vale registar, ainda, que o autor amplia o foco sobre as demais ordens jurídicas existentes, além da associação de moradores. Com efeito, aponta Boaventura seis espaços estruturais: o espaço doméstico, o espaço de produção, do mercado, da comunidade e o espaço da cidadania . Boaventura sintetiza o que chama de pluralismo crítico, em contraposição à concepção moderna do direito:

No âmbito latino-americano, o pluralismo jurídico crítico começou por ser o resultado da realização de estudos empíricos que visaram demonstrar a existência do pluralismo jurídico em sociedades pós-coloniais, ao contrário do que a dogmática jurídica e a sociologia do direito convencional pretendiam (SANTOS, 2011, p.114)

          E continua:

Esta perspectiva analítica reivindica uma mudança de orientação epistemológica: a relação entre o sistema jurídico estatal e as outras ordens jurídicas já não são vistas como ordens separadas e culturalmente diferentes. O pluralismo jurídico é assim visto como parte do campo social, integrando uma complexa relação interativa entre diferentes ordens normativas. Enquanto os estudos clássicos sobre o pluralismo jurídico puderam desfrutar de alguma facilidade analítica e de investigação, optando por uma estrutura conceptual que isolasse as ordens jurídicas do colonizador e do colonizado, os novos estudos sobre o pluralismo jurídico debruçam-se sobre uma teia de legalidades entrelaçadas (SANTOS, 2011, p.115).

          Do que foi dito, pode ser concluir que o pensamento de Boaventura dos Santos prega uma repolitização da vida social, de modo que  a democracia não não se restrinja  ao espaço da cidadania, mas venha articulada com  a democratização no âmbito dos demais espaços(  Carvalho, 2013, p. 26).

3.     O PLURALISMO JURÍDICO COMUNITÁRIO-PARTICIPATIVO DE ANTÔNIO CARLOS WOLKMER.

         Na mesma linha de Boaventura, Wolkmer propõe um novo paradigma jurídico, de teor comunitário-participativo, comprometida com a emancipação social e oriunda dos valores e das práticas dos movimentos sociais.

          O Professor Wolkmer aponta os movimentos sociais como sujeitos coletivos de direito e define as necessidades desses sujeitos históricos, bem como a alteridade e a busca pela emancipação. O pluralismo comunitário-participativo[6] pode ser assim conceituado:

[...] destinado a se contrapor e a responder às insuficiências do projeto monista legal-individualista, produzido e sustentado pelos órgãos do Estado moderno. Este pluralismo [...] encontra a força de sua legitimidade nas práticas sociais de cidadanias insurgentes e participativas. Tais cidadanias são, por sua vez, fontes autênticas de nova forma da produção dos direitos, direitos relacionados à justa satisfação das necessidades desejadas. (Wolkmer, 2011  p. 347)

          Para Antônio Carlos Wolkmer, os novos sujeitos coletivos de direito e a compilação das necessidades humanas fundamentais são os caracterizadores materiais da teoria pluralista. Neste sentido, Wolkmer, ensina sobre estes Novos Movimentos Sociais como categoria operacional, afirmando:

Assim sendo, 'os novos movimentos sociais' devem ser entendidos como sujeitos coletivos transformadores, advindos de diversos estratos sociais e integrantes de uma prática política cotidiana com certo grau de "institucionalização", imbuídos de princípios valorativos comuns e objetivando a realização de necessidades humanas fundamentais( Wolkmer, 2011. P.122)

          Elenca, portanto, como princípios valorativos do pluralismo a autonomia, a descentralização, a participação, o localismo, a diversidade e a tolerância (WOLKMER, 2011, p. 174-183).

          A autonomia diz respeito aos poderes e à liberdade de articulação e mobilização que os movimentos coletivos ou as associações detêm. “A ‘autonomia’ se manifesta não só diante do poder do Estado mas no próprio interior dos vários interesses particulares, setoriais e coletivos”. (WOLKMER, 2011, p. 175). 

           David Sánchez Rubio, ao analisar a obra de Wokmer, explicita os cinco  fundamentos de sua teoria:

1) Em relação aos novos sujeitos coletivos de Direito há que se considerar que Antonio C. Wolkmer os define como aqueles estratos sociais participativos de produção jurídica, dando forma e priorizando os chamados -novos movimentos sociais?. O que mais se destaca é que os considera como sujeitos vivos, atuantes e livres, que se autodetermina, participa e modifica a mundialidade do processo histórico-social. É constituída por uma pluralidade concreta de sujeitos plurais e heterogêneos que não se deve ser compreendida como as identidades humanas que sempre existiram considerando os tradicionais de critérios de classe, gênero, etnia... Seguindo a lógica da libertação, são sujeitos inertes, meros espectadores que se tornam sujeitos emancipados e criadores de sua própria historia. Mas o mais importante ainda é que suas ações não podem ser reduzidas para implementação de interesses ou necessidades que possuem como grupo, mas integrá-los e reconhecê-los num ambiente democrático e participativo (RÚBIO in WOLKMER; VERAS  NETO; LIXA, 2010, p.61-62).

           O pluralismo comunitário-participativo difere da proposta de Boaventura  na medida em que esta não se preocupa em diferenciar  o pluralismo progressista do pluralismo reacionário, como faz Wolkmer ( Carvalho, 2013, p. 29). 

4. CONCLUSÃO

          De tudo o que foi exposto, pode-se concluir que o pluralismo jurídico enseja um debate sobre as normas formas de representação e de legitimação assim como uma compreensão mais abrangente do direito, ultrapassando o âmbito da juridicidade estatal.

          Isso porque, no direito contemporâneo, é inegável a  contraposição entre o modelo positivista vigente e o pluralismo jurídico, presente efetivamente na sociedade.

          Esclarecido o fato de que o direito não se encontra penas na lei, rompe-se a barreira do le­galismo, e compreende-se que ele se encontra na dinâmica da sociedade. 

          Enfim, com essa análise crítica o que se busca é um mundo jurídico mais flexível, menos formal, e mais plural.

4.     REFERÊNCIAS.

BRAY, Renato Toller e Quilico Gonzalez, Everaldo. Teoria Crítica no Direito e Pluralismo Jurídico: novos paradigmas éticos para o modelo jurídico nacional. In: Cadernos de Direito, Piracicaba, 6(11): 09-21, jul./dez.2006;

CARVALHO, Lucas Borges de. Caminhos (e descaminhos) do pluralismo jurídico no Brasil. In: WOLKMER, Antônio Carlos et al.. (Org.). Pluralismo Jurídico: os novos caminhos da contemporaneidade. São Paulo: Saraiva, 2013, 2ª ed., p. 13-36. 

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Tradução de René Ernano Gertz. Brasília: Universidade de Brasília, 1986.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Notas sobre a história jurídico social de Pasárgada. In:SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim(Orgs.); Sociologia e Direito: textos básicos para a disciplina da sociologia jurídica. São Paulo: Pioneira, 1999.

___________________________; A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. Disponível em : http://home.fa.utl.pt/~camarinhas/3_fl3.htm. Acesso em 05 de dezembro de 2013. 

___________________________. Para uma Revolução Democrática de Justiça. São Paulo: Cortez, 2011.

RUBIO, David Sánchez. Pluralismo jurídico e emancipação social. In: WOLKMER, Antonio Carlos; VERAS NETO, Francisco Q.; LIXA, Ivone M. (orgs.). Pluralismo Jurídico. Os novos caminhos da contemporaneidade. São Paulo: Saraiva, 2010.

 WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Pluralismo Jurídico. Novos Caminhos da Contemporaneidade. 2a. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

__________. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

__________; Pluralismo Jurídico – Fundamentos de uma nova cultura no Direito. São Paulo: Alfa-ômega, 2001, Pg. 192.

__________; Pluralismo jurídico: Novo paradigma de legitimação. Internet, URL .acesso em 01/ de dezembro de 2013.