SUMÁRIO: INTRODUÇÃO CAPÍTULO 1 – AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1.1 Definição e Cabimento 1.2 Objeto CAPÍTULO 2 – A CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS 2.1 Direitos individuais ou transindividuais? 2.2 (In) indicabilidade do Mérito Administrativo 2.3 A Reserva do Possível CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Introdução

Considerando que a concretização de direitos sociais pelo Estado tem suscitado grandes discussões no meio jurídico, o presente estudo se propõe a averiguar o problema da interferência do Judiciário na redefinição de políticas públicas mediante o julgamento de Ações Civis Públicas que buscam a condenação dos entes públicos na satisfação de direitos prestacionais, que são sempre onerosos. 

Esse tema foi escolhido após se ter constatado a multiplicação de Ações Civis Públicas propostas com essa finalidade, muitas vezes até mesmo tutelando direitos individuais puros, desvirtuando-se de sua função típica, qual seja, de tutelar interesses transindividuais, sem se preocupar com as limitações financeiras a que estão sujeitos os entes federados e ensejando a indevida intromissão do judiciário no mérito do ato administrativo.

Sendo assim, se buscará definir se a Ação Civil Pública é instrumento legítimo para pleitear a realização de direitos sociais, redefinindo as políticas públicas fixadas pelo governo, bem como quais são os limites da interferência do Judiciário nesse assunto.

Para tanto, através de pesquisa feita na doutrina e na jurisprudência, se fará, em um primeiro momento, uma breve apresentação da Ação Civil Pública, para posteriormente se verificar a problemática do controle do mérito administrativo pelo Judiciário.

1 AÇÃO CIVIL PÚBICA

1.1 Definição e Cabimento

A ação civil pública é o principal instrumento existente no ordenamento jurídico brasileiro para a tutela de direitos transindividuais. Trata-se de ação disciplinada, principalmente, pela Lei 7347/85 e que, de acordo com sua redação atual, visa à tutela de qualquer interesse difuso ou coletivo, ou seja, de interesses que transcendem o âmbito estritamente individual. Como instrumento de proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, foi recepcionada no artigo 129,III da CF/88.

De fato, com a redação dada ao artigo 1º da Lei 7347/85 pela Lei 8078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, a ação civil pública pode ser proposta em caso de dano:

I) ao meio ambiente;

II) ao consumidor;

III) aos bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV) a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V) por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI) à ordem urbanística.

Nessa linha, para se delimitar as matérias que podem ser tratadas em sede de ação civil pública, torna-se relevante definir o que são direitos difusos e coletivos. Conforme bem destaca Mazzilli[1], “atendendo a essa realidade e, procurando melhor sistematizar a defesa dos interesses transindividuais que já havia sido iniciada pela Lei da Ação Civil Pública, o CDC passou a distingui-los segundo sua origem”.

Com efeito, no parágrafo único de seu artigo 81 o CDC esclareceu que a defesa coletiva será exercida quando se tratar de;

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Dessa forma, o CDC e a Lei da ação civil pública se complementam mutuamente em sede de tutela de interesses transindividuais, na medida em que, conforme se depreende do art. 90 do CDC e 21 da lei 7347/85, um é de aplicação subsidiária ao outro. Sob esse aspecto, mesmo os direitos individuais homogêneos não previstos expressamente na lei 7347/85 podem ser tutelados por meio de ação civil pública[2].

Sob esse aspecto é importante salientar que os dispositivos que regem a ação civil pública, bem como os motivos que fundamentaram sua criação, não autorizam a utilização do instituto para a tutela de direitos individuais heterogêneos ou puros. No entanto, alguns julgados têm desvirtuado a ação civil pública de sua função originária para permitir que através dela o interesse de pessoa determinada seja tutelado. Tal prática, porém, não deve se difundir sob pena de se passar a utilizar a referida ação em detrimento da própria coletividade, já que muitas vezes o atendimento das necessidades de uma pessoa pode conduzir ao desatendimento das necessidades de um número indeterminado de pessoas e que constituem de fato um direito transindividual.

1.2 Objeto

Sendo assim, definidas as matérias que podem dar ensejo a uma ação civil pública, torna-se relevante analisar quais pedidos poderão ser objeto da ação civil pública. A esse respeito o artigo 3º da lei 7347/85 dispõe que “A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

Nessa esteira, bem destaca Aguiar Jr[3]. que:

A ação civil pública pode ser usada para fins de obter a) uma condenação em dinheiro, destinada a indenizar o dano já causado, ou b) a cominação para fazer ou não o fazer algo. Na ação que tenha por objeto obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação ou da atividade devida, ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária (astreintes), se esta for suficiente e compatível, independentemente de requerimento do autor.

No entanto, a esse ponto se coloca uma questão relevante: considerando-se que através da ação civil pública é possível solicitar-se ao Poder Judiciário a imposição de uma obrigação ao Poder Público, quais são os limites que devem ser observados para que não haja ofensa à separação dos poderes, pela interferência indevida do Poder Judiciário no Poder Executivo?

Essa questão revela-se de extrema importância na conjuntura atual, em que constantemente se tem buscado utilizar o Poder Judiciário para exigir do Estado a concretização de direitos sociais prestacionais, impondo aos entes federados a adoção de políticas públicas determinadas, desconsiderando-se muitas vezes os recursos escassos com que tem de trabalhar essas pessoas jurídicas de direito publico.

Assim, para se dar um tratamento adequado à matéria deve-se buscar esclarecer os seguintes aspectos:

- A concretização de direitos sociais prestacionais está inseridas no conceito de interesse transindividual, ou seja, são elas matérias aptas a ensejar uma ação civil pública?

- A prestação de direitos sociais e a definição de políticas públicas são temas de atribuição exclusiva do Poder Executivo? Nesse caso o Poder Judiciário pode sindicar o mérito do ato administrativo?

- As limitações financeiras do Estado consistem em limitações para a concretização de prestações positivas pe Estado?

Conforme se responda a essas questões a ação civil pública será ou não um meio apto de tutelar os referidos temas, por isso passa-se agora para uma breve digressão a respeito de cada uma delas.

2 A CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS

2.1 Direitos Individuais ou Transindividuais?

Para analisar-se se a concretização de direitos sociais prestacionais e a definição de políticas públicas podem ser consideradas matérias de interesse transindividual é necessário inicialmente estabelecer-se um conceito para elas.

Nessa linha, em que pese os direitos prestacionais sejam, segundo Sarlet[4], normalmente distinguidos entre

direitos a prestação em sentido amplo (direitos a proteção e participação na organização e procedimento), de regras consistentes em direitos a prestações normativas estatais, e os direitos a prestação em sentido estrito, isto é, os direitos a prestações materiais (direitos sociais prestacionais), salientamos que é aos últimos que dedicaremos a nossa atenção, na medida em que são eles que suscitam os problemas mais cruciantes, constituindo de certa forma o punctum dolens da problemática.

De acordo com o referido autor[5], os direitos sociais prestacionais caracterizam-se por possuírem como objeto uma prestação positiva do Estado, consistente em uma prestação de natureza fática, demandando sua crescente atuação na esfera econômica e social. Tratam-se, portanto, de direitos de direitos vinculados diretamente à destinação, à distribuição e à criação de bens materiais, que reclamam a atuação conjunta do Executivo e do Legislativo para serem implementados.

Essa atuação do Executivo e do Legislativo destinada a implementar direitos prestacionais, mediante o estabelecimento de quais direitos serão prestados com primazia, consiste justamente na definição de uma política pública a ser seguida.

De acordo com Maria Paula Dallari Bucci [6]:

Políticas públicas são programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.

Disso conclui-se que o Estado vale-se de políticas públicas para definir quais são os direitos sociais prestacionais a serem concretizados em um dado momento de acordo com os recursos financeiros existentes.

Definido isso, resta saber se tais atividades do Estado (concretização de direitos sociais prestacionais e definição de políticas públicas) constituem matéria de interesse transindividual.

De acordo com Barbosa Moreira[7] interesses transindividuais “são direitos que transcendem a esfera individual sendo diversos de cada um e o mesmo da soma dos direitos subjetivos individuais”.

Sendo assim, pode-se afirmar que tais atividades podem ser consideradas ensejadoras de interesses transindividuais quando excederem o campo estritamente individual, podendo ser inseridas em algumas das categorias de direitos transindividuais existentes (difusos, coletivos ou individuais homogêneos).

Todavia, sempre que se buscar através de ação civil pública satisfazer direitos individuais puros e assim por via reflexa alterar as políticas públicas definidas deve-se extinguir o feito por inadequação da via eleita, já que conforme visto o instituto não foi desenvolvido para a tutela de interesses individuais heterogêneos.

Dessa forma, somente quando se verificar a presença de direitos metaindividuais estará, em tese, autoriza a interposição de ação civil pública, restando, no entanto, a necessidade de se analisar se no caso concreto a opção feita pelo Executivo poderá ou não ser revista pelo Poder Judiciário.

2.2 (In)Sindicabilidade do Mérito Administrativo

Conforme bem destaca Mazzilli[8]

A pretexto de conceder tutela de interesses transindividuais, não pode o poder Judiciário administrar em lugar do administrador ou impor ao Poder Executivo diretrizes de oportunidade e conveniência que só a este incumba considerar. Isso afasta, em princípio, a possibilidade de ajuizamento de ações civis publicas ou coletivas em matérias cujo juízo discricionário seja conferido pela lei estritamente ao administrador (o chamado mérito do ato administrativo discricionário).

De tal afirmação se depreende facilmente que, em tese, somente poderá ser apreciada Ação Civil Pública contra o Estado, com pedido consistente em imposição de obrigação de fazer, nos casos em que é possível ao Judiciário compelir o Poder Público a prática de determinada conduta.

Nessa esteira, torna-se necessário perquirir se a concretização de direitos sociais prestacionais e a definição de políticas públicas podem ser sindicadas pelo Judiciário ou se constituem questão de conveniência e oportunidade (mérito administrativo).

Sob esse aspecto é esclarecedora a seguinte lição de Amaral[9]:

As prestações positivas são exigíveis pelo cidadão, havendo dever do Estado ou de entregar a prestação, através de um dar ou fazer, ou de justificar porque não o faz. Esta justificativa será apenas a existência de circunstâncias concretas que impedem o atendimento de todos que demandam prestações essenciais e, assim, tornam inexoráveis escolhas trágicas, conscientes ou não. Estando presentes circunstâncias desse tipo, haverá espaço de escolha, no qual o Estado estabelecerá critérios de alocação dos recursos e, conseqüentemente, de atendimento às demandas, o que tornará legítima a não entrega da prestação demandada para aqueles que não estão enquadrados nos critérios.

De fato, tendo em vista a impossibilidade fática de o Estado fornecer todos direitos sociais prestacionais ao mesmo tempo, incumbe a ele definir a política pública a ser seguida, estabelecendo quais serão os direitos prestados prioritariamente. Nesse caso, demonstrada a real impossibilidade de atendimento de todos os direitos previstos constitucionalmente e efetuada, na definição das políticas, uma escolha razoável de quais serão prestados com primazia, a atuação do poder público será considerada lícita, na medida em que a falta de meios para o atendimento de todas as necessidades existentes permitirá que mediante um juízo de conveniência e oportunidade seja fixado o plano de atuação do governo. Trata-se de decisão política, a ser tomada pelos representantes do povo democraticamente eleitos para tanto.

Sob esse aspecto, se terá uma decisão de mérito válida, e como tal, insindicável pelo Poder Judiciário, uma vez que, como bem observado por Mazzilli[10], não cabe ao Judiciário, em sede de Ação Civil Pública “impor diretrizes, critérios ou prioridades de ação do administrador: este é que escolhe as atividades que vai fiscalizar, as obras que vai fazer, as que vai empreender de imediato e as que vai postergar para momento oportuno”.

Destaca-se, no entanto, que esse é o tratamento conferido para as decisões de mérito válidas, cujas escolhas se pautaram em critérios de razoabilidade. Isso porque, em caso contrário, referidas decisões serão ilegais e como tal plenamente sindicáveis pelo Judiciário. É de se notar que a sindicabilidade do Judiciário na verdade é bastante ampla, na medida em que atualmente a legalidade tem o sentido de Juridicidade, ou seja de conformidade não somente com a lei, mas de conformidade com todo o direito, inclusive com os princípios vigentes.

Nesse passo, Juarez Freitas[11] destaca que

No que tange ao princípio da legalidade (razoável) e da submissão da Administração Pública ao Direito, é de brevemente recordar que se evolui desde um legalismo primitivo e descompromissado para uma posição, por assim dizer, principiológica e substancialista.

Segundo esse autor[12]

O caráter razoável, é, grife-se, intrínseca nota do princípio da legalidade na sua relação com o sistema constitucional, fazendo-se imperativo subsumir-se o princípio da razoabilidade como desdobramento da legalidade

Dessa forma, ressalta-se que não se está a defender uma discricionariedade arbitrária e insuscetível de qualquer forma de controle no que diz respeito à concretização de direitos sociais prestacionais e à definição de políticas públicas. Pelo contrário, defende-se que todo e qualquer ato, discricionário ou vinculado, se sujeita ao controle do Judiciário quando inválido. Assim, apenas busca-se evitar que os juízes acabem atuando como “administradores positivos”, uma vez que isso acabaria por quebrar o equilíbrio e a independência harmônica dos Poderes, atitude essa considerada inadmissível pela Carta Magna brasileira, que trata a Separação de Poderes como princípio fundamental da República Federativa do Brasil, ao dispor em seu artigo 2º que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, e a elevou a condição de cláusula pétrea no artigo 60, parágrafo 4º, inc III, vedando qualquer deliberação tendente a abolir a referida separação.

Nessa perspectiva concorda-se com Mazzilli[13] que a ação civil pública

se presta para que o Ministério Público possa questionar políticas públicas, quando do exercício de suas funções no zelo para que os Poderes Públicos e os serviços de relevância pública observem os direitos assegurados na Constituição. Com certeza, não poderá o Ministério Público pedir ao Poder Judiciário administre no lugar do administrador; contudo, poderá cobrar em juízo a aplicação de princípios da Administração que possam estar sendo descurados, e, com isso restaurar a legalidade

Isso porque, em tal situação o Judiciário não estará, através da ação civil pública, controlando o mérito do ato administrativo, mas sim efetuando um controle de legalidade em seu sentido amplo, em matéria de interesse coletivo, o que, ao fim e ao cabo, sempre lhe foi permitido fazer.

Tal ressalva é importante porque há grande confusão sobre o tema tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Muito se tem falado na superação da idéia de insindicabilidade do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, para defender a possibilidade desse Poder rever atos irrazoáveis, desproporcionais ou contrários a outros princípios constitucionais. Contudo, conforme visto, ao efetuar esse controle, o Judiciário não estará sindicando o mérito administrativo, mas sim analisando a sua conformidade com o Direito ou, em outras palavras, controlando a Juridicidade do ato, que nada mais é do que um controle de legalidade em sentido amplo, o qual efetivamente é autorizado e não importa qualquer violação à Separação de Poderes instituída na Constituição brasileira.

Por isso, irrepreensível a colocação de Juarez Freitas[14] no sentido de que

há de se conferir, bem entendidas as coisas, um elastério a compreensão dos atos administrativos, inclusive os discricionários, porquanto inexistente a discrição pura ou não-controlável principiologicamente pelo Poder Judiciário, todos os atos devendo ser jurisdicionalmente controláveis em face da cogência da totalidade dos princípios fundamentais. No que diz, pois, com a extensão do controle judicial dos atos administrativos, faz-se útil recordar que semelhante postura não implica sindicabilidade do mérito administrativo, mas a plena compreensão de que o agente público é livre para pretender o melhor, militando a favor de tal postura uma presunção que pode sucumbir diante de flagrante culpa ou dolo no descumprimento das diretrizes máximas que devem reger a Administração.

Pelo exposto, continua absolutamente correta a máxima segundo a qual “o Poder Judiciário não pode controlar o mérito administrativo”, de modo que ao analisar qualquer ação, especialmente ações civis públicas que ao versarem sobre a concretização de direitos sociais prestacionais e sobre a definição de políticas públicas em suas feições transindividuais envolvem juízos de conveniência e oportunidade, deve-se ter presente tal limite.

Isso porque, a compreensão dos verdadeiros limites do controle do Judiciário permitirá que se evitem dois fenômenos simétricos igualmente nocivos: de um lado, ela impedirá que se mantenham escolhas irrazoáveis do Estado na medida em que evidencia que é válido não só o controle da legalidade em sentido estrito, mas da juridicidade dos atos administrativos, sem que isso implique controle de mérito e, de outro lado, ela impedirá que se alegando uma inexistente superação da intangibilidade do mérito administrativo, o julgador substitua o administrador em suas decisões válidas.

Nesse diapasão, somente decisões inválidas, ainda que por irrazoabilidade, se submetem ao controle judicial quanto ao seu mérito. Além disso, ela revela outro assunto controvertido no que diz respeito ao controle realizado pelo Judiciário, qual seja, a possibilidade dele destinar verbas para o atendimento de determinado direito em detrimento de outro, substituindo o administrador nessa atividade, independentemente da existência ou não de recursos financeiros para tanto.

Esse aspecto é que será analisado no ponto seguinte.

2.3. A Reserva do Possível

Nas palavras de Sarlet[15]

Justamente pelo fato de os direitos sociais prestacionais terem por objeto prestações do Estado diretamente vinculadas à destinação, distribuição (redistribuição), bem como à criação de bens materiais, aponta-se, com propriedade, para sua dimensão economicamente relevante(...) no que diz com direitos sociais a prestações, seu “custo”assume especial relevância no âmbito de sua eficácia e efetivação, significando, pelo menos para significativa parcela da doutrina, que a efetiva realização das prestações reclamadas não é possível sem que se despenda algum recurso, dependendo, em última análise, da conjuntura econômica, já que aqui está em causa a possibilidade de os órgãos jurisdicionais impores ao poder público a satisfação das prestações reclamadas.(...) Já há tempo se averbou que o Estado dispõe apenas de limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestações reconhecidas pelas normas definidoras de direitos fundamentais sociais, de tal sorte que a limitação dos recursos constitui, segundo alguns, em limite fático à efetivação desses direitos.(...) É justamente em virtude destes aspectos que se passou a sustentar a colocação dos direitos sociais a prestações sob o que se denominou de uma “reserva do possível”, que, compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma.(...) por estar em causa uma verdadeira opção quanto à afetação material dos recursos, também deve ser tomada uma decisão sobre a aplicação destes, que, por sua vez, depende da conjuntura socioeconômica global, partindo-se, neste sentido, da premissa de que a Constituição não oferece, ela mesma, os critérios para esta decisão, deixando-a ao encargo dos órgãos políticos (de modo especial ao legislador) competentes para a definição das linhas gerais das políticas na esfera socioeconômica.

Com efeito, tendo em vista que os recursos financeiros do Estado são limitados,  vislumbra-se um verdadeiro impedimento para a concretização da integralidade dos direitos sociais prestacionais. Não sendo faticamente possível a plena realização desses direitos, não há como o Judiciário impor ao Estado a sua prestação. Diante da multiplicidade de direitos a ser realizada em contraponto a ausência de recursos suficientes para tal, não há alternativa senão atribuir ao Legislativo e ao Executivo a tarefa de instituir políticas públicas estabelecendo prioridades. Sem dúvida, a esses Poderes políticos, através de critérios razoáveis e considerando as reservas orçamentárias, incumbe as definições de quais necessidades serão atendidas com primazia. Via de regra, somente os representantes eleitos pelo povo possuem legitimidade para traçar um plano de governo para distribuir os recursos existentes, na mediada em que a alocação de recursos públicos compõe o programa político eleito pelos cidadãos.

Assim, nessa atividade igualmente não é lícito ao julgador substituir o administrador. Nessa hipótese, tal substituição pode trazer inclusive conseqüências graves, pois ante a limitação de recursos eventual interferência do Judiciário impondo o atendimento de determinada necessidade implicará a transferência de verbas que eram destinadas ao atendimento de outras, fazendo com que, muitas vezes, para beneficiar a pessoa indicada pelo juiz se deixe ao desabrigo inúmeras outras.

Essa foi, inclusive a orientação já seguida pelo STF, ao confirmar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina que assim decidiu:

EMBARGOS INFRINGENTES - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CADEIA PÚBLICA - MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO SUSCITADAS - ATO ADMINISTRATIVO - DISCRICIONARIEDADE - DESCABIMENTO DE INTENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO ÂMBITO DA FUNÇÃO EXECUTIVA - PLEITO PROCEDENTE. Ao Poder Executivo cabe a conveniência e a oportunidade de realizar atos físicos de administração (construção de conjuntos habitacionais, etc.). O Judiciário não pode, sob o argumento de que está protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizações sejam consumadas. As obrigações de fazer permitidas pela ação civil pública não têm força de quebrar a harmonia e independência dos Poderes.

Nesse caso, o Ministro Carlos Veloso, ao julgar Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina ratificou a decisão nos seguintes termos:

A tese posta no RE é esta: na forma do art. 144, caput, da CF, o Tribunal deveria determinar ao Executivo local a realização de obras em cadeia pública que se encontra em mau estado de conservação. Acontece que a questão exige previsão no que toca a recursos orçamentários e financeiros, inscrita nas atribuições do Poder Executivo. De outro lado, bem registra o Procurador Luiz César Medeiros, cujo parecer foi adotado no acórdão recorrido: "(...) 'Constitucionalmente, quem detém o poder de priorizar a aplicação das verbas públicas é o Executivo, dentro dos parâmetros orçamentários adredemente aprovados pelo Legislativo. 'Convenhamos, a par da segurança pública, tem o Estado, por igual, responsabilidade pela educação, pela saúde, pelos transportes públicos e por tantos outros itens indispensáveis à sociedade. Cabe ao Administrador Público, dentro das prerrogativas que a Constituição lhe destina, distribuir os recursos orçamentários para suprir tais necessidades. 'Não tenho a menor dúvida que se dependesse da ação do Ministério Público e da receptividade do Judiciário, resolveríamos de pronto a situação caótica dos presídios, problema não só de Canoinhas, mas do Estado de Santa Catarina e de todo o País. Na mesma linha, poderíamos responsabilizar os mandatários pela falta de leitos hospitalares, fator responsável por milhões de mortes nas classes menos favorecidas. Também acabariam as filas de pessoas que mendigam uma consulta médica nos Postos de Saúde. De igual forma, através de determinação via provimento judicial, todas as crianças poderiam exercer em toda sua plenitude o sagrado direito à educação, com a edificação de salas de aula em número necessário para tal desiderato. 'A permanecer hígida a decisão em comento, qual seria a justificativa, no âmbito jurídico-social, para que a cadeia de Canoinhas fosse reformada com primazia, quando tantas outras, alguma em pior situação, por falta de verbas, aguardem por idêntica solução. O próprio Magistrado referiu que a cadeia pública de Itaiópolis, Comarca vizinha, aguarda, inclusive há mais tempo por reformas, encontrando-se também interditada. Não parece razoável, ante tal quadro fático, que o Judiciário exija do Executivo o direcionamento das verbas para atender de forma privilegiada, ou específica, uma comunidade. 'Como muito bem lembrou o recorrente, a forma pela qual o Estado deve garantir o direito à segurança pública está condicionada a políticas sociais e econômicas, o que permite a conclusão de que qualquer atuação nesse sentido deve ser realizada de forma global e atender aos planos orçamentários traçados nos arts. 165 a 167 da Constituição Federal. (...)." (Fls. 205-206) É inviável, está-se a ver, o RE, motivo por que lhe nego seguimento. Publique-se. Brasília, 16 de novembro de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO – Relator. (RE 365299/SC. DJ 0/12/2005).

Pelo exposto, verifica-se que a utilização de ação civil pública, em que pese constitua um instrumento de importância incontestável para a tutela de direitos transindividuais, não pode ser utilizada de forma a ensejar ingerência indevida do Judiciário nos demais Poderes, estabelecendo no lugar deles novas políticas públicas, muitas vezes, sem considerar o fato de que os recursos orçamentários são escassos e as necessidades humanas infinitas.

No entanto, decisões mais recentes, indicam que o entendimento jurisprudencial atual é no sentido de que o Judiciário pode determinar que o Executivo implemente determinadas políticas públicas:

DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA PÚBLICA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.

(RE 559646 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/06/2011, DJe-120 DIVULG 22-06-2011 PUBLIC 24-06-2011 EMENT VOL-02550-01 PP-00144)

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.

(AI 734487 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 03/08/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-06 PP-01220 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 158-162)

Ocorre que com tal entendimento, o Poder Judiciário está se atribuindo, inconstitucionalmente, a condição de Poder Supremo. Sob esse aspecto, Canotilho[16], ao tratar do princípio da Separação dos Poderes ressalta que tal divisão pressupõe “o balanço ou controlo das funções, a fim de impedir um <<superpoder>>, com a conseqüente possibilidade de abusos e desvios”, complementando em seguida que pelo fato da Constituição

consagrar uma estrutura orgânica funcionalmente adequada é legítimo deduzir que órgãos especialmente qualificados para o exercício de certas funções não podem praticar actos que materialmente se aproximam ou não são mesmo característicos de outras funções e da competência de outros órgãos (exs.: a AR executa, o Governo legisla, os tribunais administram).

Embora se defenda a inexistência de uma separação absoluta de funções dizendo-se simplesmente que a uma função corresponde um titular principal, sempre se coloca o problema de saber se haverá um núcleo essencial caracterizador do princípio da separação e absolutamente protegido pela Constituição. Em geral, afirma-se que a nenhum órgão podem ser atribuídas funções das quais resulte o esvaziamento das funções materiais especialmente atribuídas a outra. Quer dizer: o princípio da separação exige, a título principal, a correspondência entre órgão e função e só admite excepções quando não for sacrificado o seu núcleo essencial. O alcance do princípio é visível quando com ele se quer traduzir a proibição do <<monismo de poder>>.[17]

Note-se, mais uma vez, que não se está defendendo a inexistência de qualquer forma de ingerência do Judiciário nos demais poderes. Sempre que o Executivo e o Legislativo, diante da falta de recursos, fixarem políticas públicas irrazoáveis, fazendo opções infundadas, mediante ponderações absolutamente discriminatórias, o Judiciário poderá rever a decisão tomada.

Nesse passo, Freitas[18] observa com propriedade que “se é certo que o Judiciário não pode dizer à maneira de substituto, como o administrador deve atuar positivamente, também é verdadeiro que precisa emitir, auto-restringindo suas eleições(...)”.

Sendo assim, por derradeiro, reafirma-se a importância da ação civil pública como instrumento de controle da atividade Administrativa. De fato, a utilização de ação civil pública afigura-se um inquestionável avanço no controle de políticas adotadas referentes a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Contudo, não é possível banalizar tal instrumento, empregando-o com o intuito de consagrar ingerências inconstitucionais de um Poder sobre o outro, sob pena de gerar o enfraquecimento da confiança depositada nessa ação consagrada constitucionalmente, no artigo 129,III da Lei Fundamental brasileira.

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Diante do quadro apresentado no decorrer desse trabalho, resta fazer uma breve releitura dos principais aspectos suscitados para que, por derradeiro, seja possível tecer algumas possíveis considerações finais sobre a utilização da Ação Civil Pública como instrumento para propiciar a interferência do Judiciário na concretização de direitos sociais e, conseqüentemente, na definição de políticas públicas.

Assim, inicialmente, é necessário consignar que a Ação Civil Pública é uma ação reconhecida constitucionalmente, de relevância incontestável, mas que deve ser utilizada para tutelar direitos transindividuais, já que foi idealizada para esse fim. Não é adequado desvirtuá-la de seu fim originário para satisfazer direitos individuais puros, sob pena de acabar sendo transformada em um instrumento seletivo, na medida em que atuaria em favor de algumas poucas pessoas em detrimento, muitas vezes, da coletividade. Isso porque ante a escassez de recursos públicos a obtenção de ordem judicial para o atendimento de um interesse individual puro pode implicar o desatendimento de interesses transindividuais.

Dentro desse contexto, pode-se sustentar que a substituição do administrador pelo juiz na definição de quais interesses devem ser atendidos com prioridade estabelecendo, em última análise, a política pública a ser implementada, pode trazer conseqüências ainda mais gravosas do que as decorrentes da não concretização de todos os direitos sociais previstos, tais como a insegurança jurídica e o beneficiamento de pessoas determinadas em detrimento de outras em vidente violação do princípio da isonomia.

Com efeito, deixando-se para o Judiciário definir quais demandas serão atendidas se gerará o problema de se ter decisões contraditórias e eventualmente até mesmo inexeqüíveis, em claro prejuízo a segurança jurídica. Na mesma linha, não raro, poderiam ser encontradas situações idênticas recebendo tratamento diferente, na medida em que uma poderia ter sua ação julgada procedente e a outra não, até por impossibilidade fática de se atender as duas (suponha-se o caso de duas pessoas exatamente com o mesmo estado de saúde precisarem de transplante do mesmo órgão), violando-se, assim, o princípio da isonomia.

À luz dessa perspectiva, é possível sustentar que a Ação Civil Pública não deve ser utilizada fora de sua função típica, para satisfazer direitos individuais e tampouco para alterar as políticas públicas definidas pelo governo, salvo neste último caso, se houver ilegalidade.

Vale dizer, não havendo ilegalidade as políticas públicas instituídas pelos Poderes Executivo e Legislativo devem ser respeitadas, inclusive em observância ao Princípio Democrático, já que o povo elegeu seus representantes outorgando-lhes legitimidade para implementar determinado plano de governo.

É certo, porém, que em caso de políticas irrazoáveis, o Judiciário deve intervir, sendo a Ação Civil Pública instrumento legítimo para controlar a Administração, pois neste caso o ato deverá ser afastado com fundamento na sua ilegalidade ou até mesmo inconstitucionalidade.

Dessa forma, em que pese o presente estudo não tenha a pretensão de exaurir a problemática e tampouco apresentar uma conclusão definitiva, tendo em vista a grande controvérsia que o envolve e que impede um fechamento único e definitivo a seu respeito, entende-se que a tarefa de concretizar direitos sociais não deve ser transferida ao Judiciário, pois em que pese as falhas e limitações existentes, o Executivo, com o auxílio do Legislativo, é ainda o Poder que tem melhores condições de ponderar os interesses que demandam concretização e considerando sua realidade fática (reserva do possível) estabelecer quais devem ser atendidos com primazia.

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