Resumo: O presente artigo tem como escopo tratar sobre a temática do Processo Penal Consensual, voltando-se, especificadamente à análise da transformação (nacional e comparativa) da matéria processual penal, bem como dos movimentos de Política Criminal, para assim compreender a dita Justiça Restaurativa, cuja operacionalização visa a atingir a real e efetiva finalidade da pena.

Palavras-Chaves: Direito Penal; Processo Penal; Processo Penal Consensual.

Abstract: This article is scoped address on the subject of Consensual Criminal Procedure, turning, specifically the analysis of (domestic and comparative) transformation of criminal procedure as well as the movements of Criminal Policy, in order to understand the actual Restorative Justice whose operation aims to achieve real and effective purpose of punishment.

Key Words: Criminal Law, Criminal Procedure, Criminal Procedure Consensus.

Sumário: 1. Introdução. 2. Aspectos Históricos e Principiológicos. 3. Modelos de Justiça Penal Restaurativa. 4. Justiça Penal Restaurativa: Conciliação, Mediação e Negociação. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1.     INTRODUÇÃO:

Visando a tornar o Processo Penal menos seletivo, estigmatizante e, sobretudo, distante das principais partes envolvidas (infrator e vítima), surge um novo enfoque técnico para a solução dos conflitos de natureza penal, que, baseado no consenso, recebe a alcunha de “Justiça Penal Restaurativa”, “Sistema Punitivo Consensual” ou, simplesmente, “Processo Penal Consensual”.

Doravante, buscar-se-á entender os motivos para tal modificação no modo de operar o Direito Processual Penal e as justificativas para fortalecer esse novo pensar.

2.     ASPECTOS HISTÓRICOS E PRINCIPIOLÓGICOS

De acordo com Alexandre Wunderlich1, quando a vítima foi retirada do contexto da solução do conflito criminal, nos primórdios históricos do processo penal, confirmou-se um verdadeiro avanço do Estado Moderno, logrando na erradicação (ou, pelo menos, minimização) da vingança privada e na proporcionalidade na aplicação de sanção para o delito.

Contudo, a monopolização legitimada do ius puniendi pelo Estado ocasionou em um grande distanciamento entre os operadores do Direito, a vítima e o próprio infrator, cujo reflexo se deu através de uma elevada carga burocrática, formalista e morosa do Processo, bem como de uma certa alienação da realidade social e consequente descreto na efetivação da Justiça.

Diante do descontentamento provocado por esse contexto, começaram a surgir teorias favoráveis, principalmente, à revalorização da vítima, a fim de garantir um processo mais justo e efetivamente retributivo e preventivo, seja na esfera individual (sujeito passivo material) quanto coletiva (sociedade em geral e o Estado), facilitando, inclusive, melhor acesso à Justiça.

O elemento principiológico do Processo Penal Consensual está fundamentado no estreitamento da relação existente entre a afetação provocada pela conduta infratora e as necessidades (emocionais e materiais) das partes interessadas, a fim de provocar uma assunção de compromissos concretos por parte do infrator, bem como uma maior participação da vítima no Processo, o que, consequentemente, torna o Processo Penal mais dinâmico e preventivo, demonstrando ser os seus métodos mais incisivos na solução dos conflitos criminais e pacificação das relações sociais, buscando reduzir não só a ocorrência de infrações penais como também o impacto de tais condutas sobre os cidadãos.

Seus principais e intrínsecos valores são: a multidisciplinaridade, a participação comunitária e integradora e o caráter proporcional, razoável, fragmentário e subsidiário do Direito Penal e Processual Penal. Como forma esclarecedora e justificadora deste elemento principiológico, cabe valer-se dos dizeres de Nilo Batista: “quando o direito penal entra efetivamente em ação, já é, em geral, muito tarde”. Ou seja, já existe um conflito prévio antes da ocorrência do conflito criminal levado ao Judiciário, que acaba por ser o reflexo daquele primeiro.

Renato Sócrates Gomes Pinto observa que: "Portanto, o crime, para a justiça restaurativa, não é apenas uma conduta típica e antijurídica que atenta contra bens e interesses penalmente tutelados, mas, antes disso, é uma violação nas relações entre o infrator, a vítima e a comunidade, cumprindo, por isso, à Justiça identificar as necessidades e obrigações oriundas dessa violação e do trauma causado e que deve ser restaurado, oportunizar e encorajar as pessoas envolvidas a dialogarem e a chegarem a um acordo, como sujeitos centrais do processo, sendo ela, a Justiça, avaliada segundo sua capacidade de fazer com que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas, as necessidades oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja, um resultado individual e socialmente terapêutico seja alcançado”.

Logo, as leis penais (assim como toda lei) devem se pautar na realidade social em que vigorarão, mediante um claro e forte embasamento antropológico, abordando o fenômeno crime diretamente em suas vísceras4. Ressalta-se, porém, que não cabe ao Direito Penal estabelecer os valores de uma sociedade, nem mesmo ultrapassar ou substituir as formas de controle social informal, tais como a família e a escola, sob pena de se gerarem mitos, ficções e alienações típicas de uma política criminal ilusória. O Processo Penal Consensual surgiu como um meio de solução de conflitos criminais capaz de servir de instrumento de efetivação da finalidade da pena e do acesso à justiça.

Ao longo da história, várias orientações político-criminais mostraram-se partidárias do modelo consensual de solução de conflitos. Luiz Flávio Gomes destaca, dentre outros movimentos decorrentes da Criminologia Crítica:

a) o abolicionismo;

b) a vitimologia;

c) o garantismo penal (e o princípio da intervenção mínima do Direito Penal);

d) a contestação das instituições segregadoras (exemplificadas por programas, de origem anglo-saxônica, alternativa ao julgamento convencional, como o “diversion”, o “restitution”, etc);

e) a exaltação da comunidade (chamadas de “concepções comunitárias”); e,

f) as correntes radicais que propugnam a reprivatização dos conflitos.

Todos estes movimentos de política criminal – surgidos após a Segunda Guerra Mundial (1945) – mostraram-se contrários ao sistema punitivo conflituoso, por julgá-lo inadequado, teórica e empiricamente, tendo em vista o aumento significativo na ocorrência de condutas delituosas. Sugeriu-se, então, uma orientação político-criminal voltada à questão dos Direitos Humanos (cuja Declaração Universal se deu em 19487) e do acesso à Justiça, adotando-se, assim, um olhar diverso do convencional, ao encarar o fenômeno crime e a Justiça Penal por meio de outras “lentes8”, desenvolvendo novas e eficazes técnicas interventivas.

Vale destacar, ainda, que a Organização das Nações Unidas (ONU) recomenda aos seus países-membros a adoção do sistema punitivo consensual9. Austrália, Áustria, Canadá, Estados Unidos da América (país de maior destaque nesta questão), Inglaterra, Noruega, Nova Zelândia, assim como Argentina, Brasil, Chile, Colômbia e Costa Rica (países de elevado tradicionalismo processual penal) são alguns dos adeptos deste sistema, mesmo que, a princípio, esta adoção se dê timidamente.

3.     MODELOS DE JUSTIÇA PENAL RESTAURATIVA

Em linhas gerais, a teoria-base do Processo Penal Consensual parte da concepção de ser o fenômeno crime um conflito interpessoal e social, cuja solução efetiva se obtém através de um processo de comunicação, interação e negociação entre as próprias partes (infrator e vítima).

De acordo com Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina10, existem três modelos de solução de conflitos criminais, a saber:

1) o modelo dissuasório ou clássico, fundado exclusivamente na resposta punitiva-retributiva estatal como o único meio de reprovação e prevenção de delitos;

2) o modelo ressocializador, que atribui à pena (em especial, à privativa de liberdade) a eficácia máxima de combate à criminalidade, através de seu mecanismo de ressocialização do infrator (prevenção especial positiva);

3) o modelo consensuado ou consensual, do qual discorrem dois submodelos:

3.1) o modelo pacificador ou restaurativo, que visa à pacificação e à satisfação interpessoal e social do conflito, por meio da reparação dos danos à vítima;

3.2) o modelo da Justiça Penal negociada, que busca solucionar o conflito criminal através da confissão do delito, da assunção da culpabilidade e/ou do acordo na quantidade de pena aplicada e na forma de sua execução (como por exemplo: perda de bens, reparação dos danos e prestação de serviços à comunidade).

Assim, afere-se a existência e possibilidade de mais de uma forma de Justiça Penal baseada no consenso, de mais de um modelo (técnica) no qual o envolvimento das partes no Processo é tão ativo que, ao capacitar as partes a buscar pela melhor solução do conflito que as levou ao Judiciário, faz com que elas abordem as causas e conseqüências da conduta infratora, bem como as repercussões de suas decisões.

Tais modelos, muito embora distintos, tendo em vista a realidade social de cada país, tem traços técnicos comuns, pautados na recomendação dada pela ONU:

a) rigorosa determinação sobre quais infrações penais poderão se submeter ao Processo Penal Consensual, a fim de não prejudicar as garantias fundamentais constitucionais, em especial o princípio do devido processo legal;

b) classificação da vítima, do infrator e de todos aqueles que têm alguma relação emocional significativa com a vítima ou o infrator, como partes principais do Processo; e da comunidade onde se refletiu a conduta infratora e a sociedade como um todo (ambas representadas pelo Estado) como partes secundárias (pois, apesar do dano sofrido por elas seja indireto e impessoal, se reconhece o seu papel de controle social informal, a sua co-responsabilidade na prevenção da criminalidade);

c) necessária assunção da autoria da infração penal pelo acusado, devida comprovação de sua ocorrência e concordância mútua da vítima e do infrator em realizar o Processo Penal pela via consensual;

d) existência de locais especialmente destinados para a realização de todo oprocedimento consensual;

e) audiências coordenadas por profissionais-facilitadores neutros (exemplos: juízes, assistentes sociais, psicólogos, etc), nas quais estarão presentes a vítima, o infrator e demais partes interessadas, para dialogarem a respeito do conflito em questão e obterem, diretamente, uma solução pacífica, conciliatória e satisfatória do fato;

f) obtenção de um acordo restaurativo, no qual haja o reconhecimento espontâneo do infrator pela conduta cometida e o estabelecimento do mecanismo restaurador (pedido de desculpas, reparação dos danos, prestação de serviços à comunidade, etc).

Ressalta-se que o referido acordo, para ser válido, deve ser feito de forma livre e plenamente consciente pelas partes envolvidas, pois, concordando com Damásio Evangelista de Jesus, “sem esse consenso, não haverá alternativa a não ser recorrer ao procedimento tradicional”.  

Logo, não se trata de atingir o consenso a qualquer custo para, então, justificar a eficácia da Justiça Penal consensual, mas sim de buscar a plena conscientização das partes sobre as causas e consequências, tanto da conduta infratora quanto da aplicação do acordo restaurativo estabelecido entre si, e, assim, assegurar o real caráter (retributivo e preventivo) da pena e o verdadeiro (satisfatório) acesso à Justiça. Conforme explica Luiz Flávio Gomes: “(...) Por meio dela, objetiva-se a integração social de todos os envolvidos no problema, a preservação da liberdade, a ampliação dos espaços democráticos dentro da Justiça penal, redução do sentido aflitivo e retributivo da pena,superação da filosofia do castigo a todo preço, restauração do valor da norma violada, da paz jurídica e social etc. (...)”

É, portanto, notória a pretensão ambiciosa do Processo Penal consensual. Entretanto, o seu caráter autônomo, flexível e humanitário não afasta o caráter público do Direito Penal, ao contrário, aproxima-o das pessoas diretamente afetadas pelo fenômeno crime, pois sua forma de solução dos conflitos penais é realizada dentro do sistema penal, de maneira equânime, participativa e integradora, sem deixar de observar todas as garantias constitucionais.

4.     JUSTIÇA PENAL RESTAURATIVA: CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E NEGOCIAÇÃO.

Há três modelos de resolução dos conflitos penais:

(a) modelo dissuasório clássico, fundado na implacabilidade da resposta punitiva estatal, que seria suficiente para a reprovação e prevenção de futuros delitos. A pena contaria, portanto, com finalidade puramente retributiva. Neste Direito penal punitivista-retributivista não haveria espaço para nenhuma outra finalidade à pena (ressocialização, reparação dos danos etc.). Ao mal do crime o mal da pena. Nenhum delito pode escapar da inderrogabilidade da sanção e do castigo. Razões de justiça exigem um Direito penal inflexível, duro, inafastável, porque somente ele seria capaz de deter a criminalidade, por meio do contra-estímulo da pena; 

(b) modelo ressocializador, que atribui à pena a finalidade (utilitária ou relativa) de ressocialização do infrator (prevenção especial positiva). Acreditou-se que o Direito penal poderia (eficazmente) intervir na pessoa do delinqüente, sobretudo quando ele estivesse preso, para melhorá-lo e reintegrá-lo à sociedade; 

(c) modelo consensuado (ou consensual) de Justiça penal, fundado no acordo, no consenso, na transação, na conciliação, na mediação ou na negociação (plea bargaining).

Dentro deste terceiro modelo (que se ancora no consenso) impõe-se distinguir dois submodelos bem diferenciados: 

(a) modelo pacificador ou restaurativo (Justiça restaurativa, que visa à pacificação interpessoal e social do conflito, reparação dos danos à vítima, satisfação das expectativas de paz social da comunidade etc.);

(b) modelo da Justiça criminal negociada (que tem por base a confissão do delito, assunção de culpabilidade, acordo sobre a quantidade da pena, incluindo a prisional, perda de bens, reparação dos danos, forma de execução da pena etc.).

Diante do que acaba de ser exposto, parece correto (e necessário) distinguir, no âmbito da Justiça criminal, atualmente, o "espaço de consenso" do "espaço de conflito". Aquele resolve o conflito penal mediante conciliação, transação, acordo, mediação ou negociação. Este não admite qualquer forma de acordo, ou seja, exige o clássico devido processo penal (denúncia, processo, provas, ampla defesa, contraditório, sentença, duplo grau de jurisdição etc.).

O modelo consensual pertence ao primeiro espaço (do consenso); os modelos punitivistas (dissuasório e ressocializador) integram o segundo espaço (do conflito). 

Mas não existe um só modelo consensual de Justiça penal. Em outras palavras, dentro do espaço de consenso (da Justiça consensuada) impõe-se bem definir e distinguir as múltiplas formas de resolução dos conflitos penais: (a) conciliação, (b) mediação e (c) negociação.

A conciliação é típica dos juizados criminais no nosso país. Ela é dirigida pelo juiz (ou conciliador) e visa, sobretudo, à reparação dos danos em favor da vítima. Busca-se pela conciliação (que é um gênero) tanto a reparação ou composição civil como a transação penal (que são suas espécies). Essa forma de resolução de conflitos só é apropriada para as infrações penais menos graves, que se denominam no nosso país "infrações penais de menor potencial ofensivo" (legalmente são as infrações punidas com pena máxima não superior a dois anos, nos termos das Leis 9.099/1995 e 11.313/2006). 

A mediação é, na atualidade, a forma predileta de resolução de conflitos da chamada Justiça restaurativa (cf. SICA, Leonardo, Justiça restaurativa, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007). Por meio dela, que deve ser dirigida por terceiros imparciais (mediadores profissionais), objetiva-se a integração social de todos os envolvidos no problema, a preservação da liberdade, a ampliação dos espaços democráticos dentro da Justiça penal, redução do sentido aflitivo e retributivo da pena, superação da filosofia do castigo a todo preço, restauração do valor da norma violada, da paz jurídica e social etc. A mediação não pode ser concebida como uma panacéia porque parece válida apenas para alguns delitos (normalmente de média gravidade), excluindo-se os fatos de alta ou altíssima potencialidade lesiva. 

Recorde-se que o modelo de Justiça restaurativa, de outro lado, pode acontecer (a) dentro do próprio sistema penal ou (b) fora do sistema penal. O primeiro nos leva a questionar a natureza pública do Direito penal, mas não se situa fora dele. O segundo apresenta-se como forma ou modelo alternativo de solução de conflitos. Aquele pertence ao Direito penal (é "solução" intra-sistemática); este se aproxima de (ou integra) um outro Direito (que pode ser chamado de sancionador). 

A negociação, por último, é a marca registrada do modelo norte-americano de Justiça criminal, que é conhecido como plea bargaining. Mais de 90% dos delitos (nos EUA) são resolvidos por esse sistema, que permite acordo sobre todos os aspectos penais (sobre pena, sobre a definição do delito, perda de bens, forma de execução da pena etc.). Nos EUA o plea bargaining é válido, de outro lado, para todos os delitos, em princípio, incluindo-se fatos extremamente graves. O acusado assume responsabilidade pelo injusto cometido (ou seja: aceita sua culpabilidade) e a negociação se faz entre ele, seu defensor e o representante do Ministério Público. 

Já contamos no Brasil com o modelo conciliatório (juizados criminais). Não temos ainda a mediação (como forma de resolução de conflitos penais) nem o plea bargaining. A primeira, apesar de todos os problemas que apresenta (veremos isso em outro artigo), deveria ser imediatamente introduzida na nossa cultura jurídica. Quanto ao segundo, o debate é muito mais complexo. De qualquer modo, preservadas todas as garantias legais e constitucionais, depois de definido o fato (ou fatos) imputado (s), ou seja, depois do recebimento da denúncia, com defesa preliminar obrigatória antes do juízo de admissibilidade da peça acusatória, é chegado o momento de se pensar na possibilidade de se alterar o ordenamento jurídico para se adotar um tipo de plea bargaining no Brasil, mas diferente dos EUA, que vêm dando evidências, em favor do primeiro, de um claro desequilíbrio entre o eficientismo e o garantismo.

5.     CONCLUSÃO

A realização da Justiça tem a sua origem na esfera da vida privada, tendo o Estado, aos poucos, se apropriado dessa atividade, disseminando a ideia de ser a prestação jurisdicional, ou seja, o jurisdicere, seu monopólio. A utilização das formas alternativas de solução de conflitos no sistema judicial brasileiro não é recente, já havendo previsão legal para sua utilização desde a Constituição do Império.

Com base na leitura de todos os dispositivos legais já citados, que tratam de estabelecer os critérios para o desenvolvimento de atividades de conciliadores, mediadores e árbitros no Poder Judiciário, restou demonstrada que a característica vantajosa de poder ser o terceiro qualquer pessoa escolhida pelas partes não ser preservada pela instituição, quando se apropria de tais formas, surgindo a questão da inadequação do profissional do direito, in casu, os estudantes e bacharéis na aplicação de tais técnicas.

A utilização de terceiros já comprometidos com a cultura institucional (em especial com formação jurídica) não permite que ocorram trocas entre esse sistema e os demais, eliminando a possibilidade de uma mudança real na cultura institucional daquele poder. Constata-se que a utilização das formas alternativas de solução de conflitos pelo Poder Judiciário se utiliza do discurso da “ideologia da harmonia” e tem por objetivo possibilitar a manutenção da instituição como centro de solução de conflitos, sendo que, com relação aos projetos desenvolvidos nos tribunais, verifica-se que aproximadamente 95% de sua totalidade têm por objetivo disponibilizar a população as for- mas alternativas de solução de conflitos.

Concluiu-se, que, para o Poder Judiciário, a utilização de formas alternativas é sempre vantajosa, servindo, ao final, para neutralizar o efeito concorrencial que o incremento de seu uso, extrajudicialmente, poderia representar, propiciando a manutenção do Poder Judiciário como centro preferencial de poder na solução de conflitos.

6.     Referências

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996.

CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (orgs.). Novos diálogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.

GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, António; GOMES, Luiz Flavio. Criminologia. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GOMES, Luiz Flávio. Justiça conciliatória, restaurativa e negociada. Material didático da 2ª aula da disciplina Processo Penal: Grandes Transformações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual: Grandes Transformações – UNISUL/REDE LFG.

JESUS, Damásio Evangelista de. Justiça restaurativa no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n.º 819, 30 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7359>. Acesso em: 10 jun. 2013.

PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da justiça restaurativa no Brasil: o impacto no sistema de justiça criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.º 1432, 3 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9878>. Acesso em: 10 jun.2013.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal: lineamentos para um direito penal mínimo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

SILVA, Amaury. Justiça restautativa: um projeto para o Brasil. Academia Brasileira de Direito. Disponível em: <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria=TGD>. Acesso em: 11 jun. 2013.

“UN Economic and Social Council, 2000. Basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters (ECOSOC RES. 2000/14)”. ONU. Disponível em: <http://www.un.org/docs/ecosoc/documents/2002/resolutions/eres2002-12.pdf>. Acesso  em: 11 jun. 2013

ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça. Trad. Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008.