INTRODUÇÃO

Na prática administrativa, em especial no campo das licitações e contratos administrativos, é comum a interpretação equivocada do artigo 65, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, para fins de cálculo do limite de 25% para aumentos e supressões no valor contratual.

Em suma, a dúvida reside no alcance da expressão “valor inicial atualizado do contrato”, questionando se se refere ao valor pactuado originalmente (PI) ou o valor pactuado originalmente mais reajustamento (PI + R).

Tanto a doutrina como o E. Tribunal de Contas da União possuem posicionamento pacificado quanto ao tema, conforme se verá a seguir.

DESENVOLVIMENTO

Inicialmente, ressalte-se que o entendimento da doutrina é que a expressão “valor inicial atualizado do contrato” abrange o valor pactuado originalmente mais o reajustamento.

De acordo com o entendimento de Marçal Justen Filho[1], “os valores relativos ao simples reajuste monetário são computados na composição da “base de cálculo” dos 25% previstos no art. 65, §1º”.

Como se vê, por valor inicial atualizado do contrato deve ser entendido o principal mais o valor referente ao reajustamento contratual. Referido doutrinador acrescenta[2]:

Anote-se que o dispositivo não fez referência às hipóteses de alteração do contrato para recomposição da equação econômico-financeira da contratação (art. 65, inc. II, al. “d”). A interpretação literal poderia conduzir a supor que tudo o que não estivesse incluído no art. 65, §1º, estaria dele excluído. Portanto, alguém poderia afirmar que, como referido dispositivo alude a “valor inicial atualizado”, não haveria possibilidade de calcular os 25% sobre o valor posterior a uma revisão de preços.

Mas essa interpretação é evidentemente incorreta. A revisão de preços (destinada a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira) não altera a relação original entre encargos e vantagens, ainda que possa produzir modificações significativas na avença.

(...)

Extrai-se daí que o limite de 25% das modificações se aplica sobre o valor inicial atualizado ou revisto nos termos do art. 65, inc. II, al. “d”.

Desta forma, o entendimento que prevalece é o de que o valor inicial atualizado do contrato compreende, também, o reajustamento.

De outro lado, não se pode confundir o conceito de reajustamento com o de alteração contratual. Aquele se refere ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, enquanto este guarda pertinência com os aumentos e decréscimos de quantitativos na execução da avença.

Enquanto a alteração contratual deve seguir o limite previsto no artigo 65, parágrafo 1º, da Lei de Licitações, o reajustamento será determinado de acordo com os índices prefixados no próprio contrato. De acordo com Miranda[3], “o reajustamento do contrato, portanto, tem o objetivo de recompor a corrosão inflacionária, mantendo-se o valor atualizado da moeda. Não constitui alteração do contrato, mas apenas a manutenção do custo da execução (...)”.

Tal distinção é de suma importância quando da análise dos aditivos de acréscimo ou supressão de quantitativo, nos termos do dispositivo mencionado. Isto porque, para efeitos de aferição do limite de 25% (vinte e cinco por cento) – ou 50%, nos casos de reforma de edifício ou equipamento -, o valor a ser considerado é o inicial sem a aplicação de alterações quantitativas anteriormente realizadas.

Marçal Justen Filho[4] leciona sobre o tema de forma muito didática:

Os reajustes contratuais, destinados a neutralizar os efeitos da desvalorização da moeda, não refletem alteração do valor real da contratação (tal como expressamente afirmado no §8º do próprio art. 65). Ou seja, o valor reajustado do contrato é equivalente, durante sua execução, ao valor original pactuado. Não há elevação de riqueza, mas apenas a modificação das unidades monetárias para compensar os efeitos da desvalorização inflacionária.

Esses fundamentos conduziram a Lei a prever que o limite de modificação seria calculado em vista do “valor inicial atualizado do contrato”. Daí seguem dois efeitos jurídicos relevantes. Em primeiro lugar, os valores, produto de simples reajuste monetário, não são computados como alteração do contrato para efeito de aplicação do limite de 25% do art. 65, §1º.

Em segundo lugar, os valores relativos ao simples reajuste monetário são computados na composição da “base de cálculo” dos 25% previstos no art. 65, §1º. 

Neste contexto, o E. Tribunal de Contas da União possui diversas decisões: 

Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.

O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT, por meio de pedido de reexame interposto nos autos de processo de monitoramento, pediu a reforma de determinação contida no subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010, parcialmente alterado pelo Acórdão nº 591/2011-TCU – Plenário. Tal deliberação impôs ao DNIT que: “... para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal". Além de contestar a interpretação conferida pelo Tribunal ao citado comando normativo, ponderou que a implementação da referida deliberação levaria a rescisões prematuras e indesejáveis de vários contratos administrativos que estão em execução. O Relator do recurso, Min. Walton Alencar Rodrigues, em seu Voto, consignou que “não assiste razão ao apelante quando defende que os acréscimos e supressões devam ser considerados de forma conjunta e consolidada, a extrair-lhes apenas o resultado financeiro final de aditivos para observar se houve, efetivamente, a extrapolação dos limites de alteração fixados no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”. Argumentou que tal interpretação seria contrária à finalidade da norma, “porquanto significaria coonestar com aparência de legalidade verdadeiras alterações de objeto do contrato, pois a nova conformação do ajuste não fora submetida ao crivo do certame licitatório, frustrando, assim, a oportunidade de potenciais interessados ofertarem propostas de prestação de serviço almejado, com que a Administração Pública, certamente, lograria obter condições mais vantajosas”. Ressaltou, ainda, que “não satisfeitas cumulativamente as condições estabelecidas pela Decisão nº 215/1999-Plenário para justificar as alterações excepcionais que extrapolem os limites legais, há de ser observada a regra estabelecida no art. 65, § 1º, do Diploma Legal de Licitações e Contratos, na exata dicção da deliberação vergastada”. Anotou também que esse tem sido o entendimento “majoritário do Tribunal, já consubstanciado no Acórdão 1.733/2009 – TCU – Plenário”. A despeito disso, levou em conta o fato de que a implementação da deliberação recorrida implicaria, possivelmente, “a imediata paralisação de cerca de 100 obras rodoviárias, haja vista a necessidade de rescindir as avenças administrativos, readequar todos os respectivos projetos básicos e promover novos procedimentos licitatórios...”. Em face desse panorama fático e normativo, o Tribunal, ao encampar proposta do relator, decidiu conceder provimento parcial ao pedido de reexame do DNIT a fim de conferir ao subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010, alterado pelo Acórdão 591/2011 - Plenário, a seguinte redação: "determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de publicação deste Acórdão no Diário Oficial da União, passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;” – grifou-se. Ao mesmo tempo, porém, impôs ao DNIT que, “... em cada caso abrangido por essa solução temporária e intertemporal (...), os aditivos que vierem a ser celebrados deverão ser justificados quanto à sua pertinência e conformidade às características e diretrizes fundamentais estabelecidas no projeto básico, devendo ser devidamente registrados nos respectivos processos administrativos, estando, assim, disponíveis à fiscalização dos órgãos de controle;”. Acórdão n.º 2819/2011-Plenário, TC-022.689/2011, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.10.2011. Inf. 84/2011

Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.

Mediante pedidos de reexame, diversos responsáveis manifestaram seu inconformismo contra o Acórdão nº 170/2011-Plenário, por meio do qual o Tribunal rejeitou as razões de justificativa por eles apresentadas, aplicando-lhes multa. Na oportunidade, ao examinar o edital da Concorrência nº 01/2004-CPLO/SUPEL/RO, lançada pelo Departamento de Viação e Obras Públicas (DEVOP/RO), via Superintendência Estadual de Licitações, para contratação de serviços de conservação de rodovias, constatou-se que ele não continha o necessário projeto básico, apto a orientar a execução dos serviços, em violação ao inc. I do § 2º do art. 7º da Lei nº 8.666/1993. Em consequência de tal ausência, bem como de projeto executivo, teria havido supressão unilateral nos contratos resultantes do certame de serviços considerados desnecessários, com redução de 18% a 41% do valor originalmente contratado, e acréscimos com percentuais variando de 22% a 56%, em afronta à alínea ‘b’ do inc. I do art. 65, c/c o § 1º do art. 65, da Lei nº 8.666/1993. Para a unidade técnica responsável pelo feito, a irregularidade consistiria no fato de “os termos aditivos aos contratos da CP 01/2004-CPLO/SUPEL/RO não terem considerado em sua memória de cálculo o percentual de supressão de serviços separadamente do percentual de acréscimo, e que a metodologia utilizada pelo DEVOP/RO demonstra que houve uma compensação entre supressões e acréscimos, sendo o resultado encontrado aditivado”. Já para o relator, além de violação à norma legal, “tal procedimento não encontra guarida na jurisprudência do TCU, tendo sido consolidado, no âmbito desta Corte, o entendimento de que, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, devem ser consideradas as reduções e supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no supracitado dispositivo legal”. Por conseguinte, votou pelo não provimento dos pedidos de reexame manejados, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 2530/2011-Plenário, TC-015.678/2005-3, rel. Min. José Jorge, 21.09.2011. Inf. 80/2011.

Assim, resumindo a orientação da E. Corte de Contas, os limites mencionados nos §§1º e 2º do artigo 65 da Lei de Licitações devem ser verificados separadamente, tanto nos acréscimos como nas supressões de itens ao contrato, e não pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato.

Ainda, forçoso ressaltar que as alterações de quantitativo, ainda que dentro dos limites previstos no artigo 65, parágrafo 1º, não podem importar em alteração do objeto contratual. Neste sentido, a doutrina leciona[5]:

As modificações unilaterais a que se sujeitam os contratos administrativos se dividem em duas categorias: alterações contratuais quantitativas e as alterações contratuais qualitativas.

(...) Devemos observar que em hipótese alguma, em nome de se alterar quantitativa ou qualitativamente contrato administrativo, pode ser transformada a aquisição de bicicletas em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralheria. Isso não é alteração quantitativa, nem mesmo qualitativa. Isso implica a celebração de outro contrato com outro objeto.

Nas modificações quantitativas, a dimensão do objeto pode ser alterada, conforme mencionado, dentro dos limites previsto no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, isto é, pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior ou menor do que o originalmente previsto, desde que o acréscimo ou a supressão, em valor, não ultrapasse 25% do preço inicial atualizado do contrato.

(...)

As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas obras ou serviços sem, entretanto, implicarem mudanças no objeto contrato, seja em natureza ou dimensão.

Assim, ainda quando aparentemente respeitado o limite de 25% do valor do contrato, a sua modificação quantitativa/qualitativa não pode implicar em alteração substancial do objeto contratado, sob pena de evidente violação ao artigo 65 da Lei n. 8.666/93.

Nesse sentido, oportuno trazer a baila o seguinte excerto do voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues, no bojo do Acórdão n. 2819-2011-TCU-Plenário, que apresenta exemplo esclarecedor sobre a questão:

A alegação dos dirigentes do DNIT, no sentido de que as alterações contratuais devem ser aquilatadas tão somente pelo reflexo financeiro final que produzem no preço do contrato (fls. 157/158), não pode prosperar. De fato, na letra da Lei (art. 65, §§ 1º e 2º), os limites máximos admitidos para as alterações contratuais devem ser aplicados sobre o objeto contratual em si (ou seja, no caso de obras, o conjunto dos "tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar" - art. 6º, inciso IX, alínea "c"), e não sobre o valor da avença, que funciona apenas como parâmetro de aferição das alterações efetuadas. Assim, tendo contratado, por exemplo, a construção de uma "estrada com pavimentação asfáltica", a Administração não está autorizada a alterar o objeto contratual para "estrada com pavimentação de concreto", ainda que os preços sejam equivalentes. É que, numa tal hipótese, a alteração dos quantitativos de serviços e de materiais originalmente levados à licitação seria em muito superior aos limites admitidos pela Lei, mesmo não ocorrendo expressiva alteração no preço total da obra.

Aqui, soam oportunas as palavras do eminente Ministro Ubiratan Aguiar nos autos do TC-013.971/2001-7:

"(...) jamais foi afirmado no voto condutor da Decisão nº 1.575/2002-TCU-Plenário que os projetos básicos licitados pela Administração Pública não podem sofrer alteração ao longo de sua execução. É cediço que o art. 65 da Lei nº 8.666/1993, expressamente prevê essa possibilidade, sob o aspecto qualitativo e quantitativo, como bem restou esclarecido na Decisão nº 215/1999-TCU-Plenário, citada pela SECEX/PB, podendo as alterações, inclusive, extrapolar os limites fixados na lei, desde que certos requisitos sejam preenchidos. Não obstante, as alterações devem ocorrer ao longo do contrato e em hipótese alguma pode descaracterizar o objeto inicialmente licitado.

3. Registre-se que não se questionou a oportunidade das alterações realizadas, não obstante a competência constitucional desta Corte para fazê-lo, mas apenas e tão somente que as modificações foram de tal monta que exigiria nova licitação.

4. Não foi questionada, ademais, a decisão política do Governo da Paraíba em alterar o objeto inicialmente licitado. Entretanto, ao alterá-lo de forma tão significativa, deveria ter realizado novo procedimento licitatório, especialmente nos casos em que o contrato se encontrava com baixo índice de execução, cerca de 20% após as alterações.

5. Naquela oportunidade, o que se afirmou é que alterações para menos de 62% do valor do contrato inicial e o aumento do saldo remanescente em 133% desvirtuaram o objeto inicialmente licitado, violando, assim, o art. 3º da Lei de licitações e o art. 37 da Constituição Federal. Para que tenhamos uma ideia da magnitude da alteração promovida pelo primeiro termo aditivo, dos R$ 40.468.707,70 inicialmente contratados, foram excluídos R$ 25.298.307,82 e incluídos R$ 35.361.836,36, isto é do total inicialmente licitado restaram apenas R$ 15.170.399,88. Por certo, o art. 65 não autoriza modificações no projeto dessa monta.

6. Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, p. 495), ao discorrer sobre o tema, orienta de forma apropriada que "como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia". (grifei)

7. Argumentando, questiono se seria razoável admitir que seja adjudicado a um certo licitante a compra de dez carros populares a um preço global de R$ 230.000,00 e, posteriormente, se assine termo aditivo substituindo aqueles por seis automóveis de luxo, no valor total de R$ 280.000,00, sob a alegação de que ambos são carros e que, dessa forma, não houve alteração do objeto e não foi ultrapassado o limite fixado no art. 65 multicitado. Tal procedimento, além de ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, não assegura à administração o melhor preço, como exigido pelo art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Aliás, nem mesmo se pode falar em licitação, já que foi licitado um objeto e adquirido outro completamente diferente, ainda que ambos tenham a mesma designação genérica.

8. Diante do exposto, não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. Muito menos posso concordar com os fundamentos apresentados pela SEMARH quando defende que "se uma barragem de terra, por exemplo, tem seu método construtivo alterado para uma de concreto compactado a rolo (CCR) não pode de modo algum afirmar que houve alteração do objeto". Por certo continuará sendo uma barragem, mas jamais poderá ser considerado o mesmo objeto licitado."

Assim, é imperioso também que a Administração observe, no caso, o entendimento acima apresentado, de sorte a avaliar se o aumento e a redução promovidos, ainda quando adequados, ao limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato, não implicam em alteração substancial do objeto contratado.

Por fim, lembre-se que quaisquer acréscimos ou reduções nos valores contratuais deverão ser devidamente justificados nos processos correspondentes, mesmo que inferiores aos limites de 25% do valor original atualizado, conforme determinação contida no Acórdão 1.557/2006 – TCU – Plenário.

CONCLUSÃO

Diante do exposto supra, entende-se por “valor inicial atualizado do contrato”, para efeitos de supressões e acréscimos nos termos do artigo 65, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, que deva ser compreendido o valor principal acrescido do reajustamento, devendo os órgãos da Administração Pública observar também:

·                  No cômputo do limite previsto no artigo 65, parágrafo 1º, da Lei de Licitações, não deve ser considerado o valor dos acréscimos ou supressões sobre o inicial atualizado do contrato, mas este tão somente;

·                  As alterações quantitativas ou qualitativas nos termos de referido dispositivo legal não podem importar em modificação do objeto contratado;

·                  Todo procedimento de alteração contratual, ainda de inferior ao limite previsto em lei, deve ser justificado pela Administração conforme determinação do E. Tribunal de Contas da União.

BIBLIOGRAFIA:

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª Edição. Editora Dialética. São Paulo. 2010.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitação e Contratos Administrativos. 4ª Ed. P. 362. Editora Forum. Belo Horizonte. 2012.

MIRANDA, Henrique Savonitti. Licitações e Contratos Administrativos. Ed. Alumnus. P. 237/238. Brasília, 2012.